【摘要】善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为王利明教授的《善意取得制度若干问题研究》。
【关键词】不动产；冒名处分；善意取得；焦点笔谈
本案中，刘金龙使用诈骗等违法手段，冒名顶替房屋所有人张桓，将张焕之房屋出售给买受人李大庆，其在获得李大庆支付的巨额款项之后，携款潜逃。房屋登记机关在未核对房屋所有人办理原始登记时的身份证复印件和签名的情况下，直接凭刘金龙出示的伪造身份证和房产证，确认刘金龙即为房屋真实权利人张焕，其未尽合理的登记审查义务。无权处分人的冒名顶替行为和登记机关的过错行为，直接致使房屋在违背所有人张焕的真实意思的情况下，变更登记到了李大庆名下。李大庆主张自己已经是登记簿确认的合法所有人，而原所有人则认为这是一次错误的变更登记，不具有法律效力。本案中，一个简单的冒名顶替行为，引发了多个法律问题，有待讨论。
一、假冒行为是否为“无权代理”或者“表见代理?
本案首先涉及到假冒行为的法律适用问题。假冒是指冒名顶替，实际上是一种侵害他人姓名权的行为。假冒者的目的常常并不是直接损害被假冒者的利益，而只是为了谋取个人的非法所得。当然，假冒行为也可能损害被假冒者的利益。本案中，刘金龙冒充房屋所有人张焕，与第三人李大庆从事了房屋交易行为，并办理了过户登记。刘金龙的冒名处分行为具有这样几个特点：第一，刘金龙以磋商买卖房屋为名，调换了张焕的真实的房产证；第二，刘金龙伪造了张焕的身份证件；第三，刘金龙通过与张焕建立房屋租赁关系，现实地占有了房屋及钥匙。所以，本案中，刘金龙的冒名行为不但惟妙惟肖，而且引起了实际的法律后果。毫无疑问，刘金龙已经构成了对张焕的姓名权的侵害。如果张焕以侵害姓名权为由请求损害赔偿，是可以获得支持的。但是，本案中，刘金龙的冒名行为的主要目的是骗取财物，尤其是，其并不是单纯的冒用他人名义，其最终目的是通过冒名行为处分他人财产，从而非法占用他人的财物。因此，本案涉及的主要问题不再是人格权侵权问题了，而主要在于因非法处分财产所引发的财产权属争议，以及损害赔偿责任问题。因此，有必要回答如下几个问题：
（一）刘金龙冒名处分行为是否可以适用无权代理制度？
从民法上看，冒名顶替行为既可能是以他人的名义处分一定财产的行为，也可能是以他人名义从事其他性质的民事活动，例如，假冒他人名义承担保证责任，该合同因被保证债权的债权人及时察觉而不成立。这虽然构成了对被冒名人的不利益，但其并没有处分被冒名人的财产。本案中，冒名处分行为虽然是侵权行为，其在冒用他人名义这一点上，构成了对他人名称权的侵害。在许多情况下，在本案中，刘金龙已经对被冒名人进行了处分，并引发了法律上的效果，具体表现为：第一，使张焕的房屋发生了变更登记，第三人李大庆成为了登记簿上记载的权利人；第二，使第三人李大庆支付了大量的购房款。这一冒名行为直接引发了原所有人张焕与第三人李大庆之间的房屋所有权争议，即具有法律上的效果。那么，对于这样一些法律上的效果，应当适用哪一种法律制度来调整呢？有一种观点认为，如果存在真实的被冒名人，且假冒行为的相对人主观上确实希望同被冒名人从事法律行为，则假冒行为可以类推适用无权代理制度[1]：被冒名人可以对假冒行为进行追认，并对交易相对人发生法律拘束力；如果被冒名人拒绝追认，则假冒行为无效，不对被冒名人产生法律效果。
我认为，虽然在冒名处分行为和无权代理中，实际行为人都缺乏从事相应行为的法定权利，在这一点上具有相似性，但是，冒名处分行为不能适用无权代理制度，因为冒名处分行为完全不符合无权代理的基本特征。这表现在：
第一，无权代理实质上是一种缺乏代理权而仍从事代理行为的行为。从最终结果来看，无论是直接代理，还是间接代理，代理人都是为了实现被代理人的利益，都要以被代理人为利益的最终归属点，即使是无权代理，在一定程度上，也可能要体现被代理人的意愿和利益。但是，本案中的冒名处分行为人完全违背了被代理人的意愿。尽管所有人张焕有出卖房屋的意愿，但是，刘金龙处分房屋的行为，完全不是为了实现张焕的利益，而是为了侵夺张焕的房屋，进而非法获取自己的利益。
第二，无权代理行为仍然是以被代理人名义行为，而不能自称是本人。在无权代理的情况下，代理人和被代理人仍然是区分开的，但在本案中，刘金龙在与李大庆从事交易时，其自称张焕，因此，刘金龙不是代理张焕从事代理行为，而是自称自己是张焕从事交易行为。
第三，无权代理行为一般不属于侵权行为，而本案中，冒名行为是侵权行为，刘金龙的行为不但侵害了所有人张焕的姓名权，而且损害了其财产权。这显然不符合无权代理的基本特征。
（二）刘金龙冒名处分行为是否可以适用表见代理？
所谓表见代理，是指代理人没有代理权，但是存在使第三人相信其有代理权的理由，因而使本人对交易相对人承担授权人的责任。[2]《合同法》第49条明确规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是我国法律确立的表见代理制度。我国民法采纳表见代理制度的根本原因在于保护相对人的信赖利益，维护市场交易安全。在冒名处分情况下，其与通常的表见代理具有很大的相似性，这表现在：一方面，二者都可能在一定程度上违背了权利人的真实意愿；另一方面，无论是假冒人，还是无权代理人，都实施了一定的民事行为，并且这些行为可能会对第三人产生了一定的民法上的效果。此外，假冒行为和无权代理行为都可能给他人造成一定的财产损失。如果假冒他人名义不会引起法律上的争议和效果，例如，冒用他人名义订约酒店，但后因酒店客满，未能成功订约。这一般不会给他人造成财产损失。正是这些相似性的存在，使得实践中的一些假冒行为与表见代理行为区分开来。
尽管如此，我认为，可以从如下几个方面，对冒名处分行为和表见代理加以严格地区分：
第一，从法律关系的主体来看，表见代理仍然是一种代理关系，其直接涉及三方当事人，一方是表见代理人，另一方是交易相对人，第三方是相对人所信赖的被代理人。也就是说，第三人知道，直接与其从事交易的人并不是交易效果的直接归属者，尤其是，代理人在从事无权代理行为时，仍然是以代理人的身份出现的，而第三人知道还存在一个被代理人。但在本案中，在整个交易过程中，刘金龙自称自己就是张焕，第三人李大庆也信以为真，因此，从第三人李大庆的角度来讲，不存在代理人与被代理人的区别，其只是认为与张焕一人从事民事活动。始终只有两方当事人参与交易，一方当事人是无权处分人；另一方当事人是买受人，原所有人张焕没有加入到交易过程中，因此，其不符合表见代理的特征。
第二，从第三人信赖的内容来看，在表见代理的情况下，第三人信赖的是表见代理人有代理权，因此，有必要对第三人的信赖利益给予保护。表见代理的关键在于，第三人是有充分的理由认为无权处分人具有代理权。其强调存在代理权这一表见事实，旨在保护交易相对人对表见代理权的信赖。[3]但是，在本案中，第三人李大庆并不是信赖刘金龙具有代理权，其就认为刘金龙就是张焕本人。虽然刘金龙出示了仿真身份证和真实房产证，且登记机构予以了确认，足以使交易相对人信赖刘金龙具有处分权。但是，此种信赖与表见代理制度中的信赖存在本质上的差异，因为，表见代理制度中的相对人信赖的是：直接交易相对人具有代理权；而冒名行为中相对人信赖的是直接交易相对人就是真实的权利人，就是为其自己从事交易行为。
第三，从本人对表见事实形成的作用来看，一般来说，如果是因为无权代理人盗窃本人的身份证件、印章等能够代表身份的材料，与他人从事民事行为，由此造成的后果属于无权代理。如果被代理人不接受代理的效果，无论第三人是否存在信赖利益，都不予以保护。在在本案中，刘金龙只是通过盗窃方式获得了张焕的房产证，张焕对此缺乏积极的作用，更何况，刘金龙出示的身份证件是伪造的，并非张焕所交付，因此，张焕对权利表象的形成并没有发挥积极的作用，不宜令其承担表见代理的后果。但由于张焕未能尽到对自己房产证的合理保管义务，在一定程度上引起了表见事实的形成，是第三人产生了信赖。从这个意义上讲，第三人的信赖利益应当予以保护。但这种保护不能通过表见代理来完成，而应当通过善意取得制度等其他方式来实现。
二、原所有人张焕和买受人李大庆之间的利益比较与保护
本案中，房屋原所有人张焕与买受人李大庆之间存在相互对立的利害关系，不论认定那一方享有房屋的所有权，都将使另一方承担向登记机构或者第三人追偿的负担。那么，原所有人和买受人之间，谁的利益应当优先保护呢？我认为，在符合善意取得的情况下，应当保护善意买受人的利益，主要原因在于：
第一，买受人没有过错，主观上处于善意状态。本案中，尽管无权处分人刘金龙出示的是伪造的身份证，但是，买受人尽到了必要的审查义务，并且，登记机关对无权处分人身份信息的确认，使买受人更加确信刘金龙即为真实的权利人。更何况，面对高仿真身份证，一般人都难以凭肉眼加以识别。与善意买受人李大庆相比，房屋原所有人张焕自身具有过错。这种过错表现在，其没有尽到对自己财物的合理的保管义务，正是因为房产证被调包，才引发了无权处分人后来的一系列违法交易行为。如果其尽到对房产证的合理保管义务，刘金龙就没有机会取得房产证，也无法到房屋登记部门办理过户登记。
第二，这是优先保护善意买受人的信赖利益的需要。本案中，各种事实足以使善意买受人对这么几项事实产生信赖：一是对处分人（刘金龙）就是真实的权利人产生信赖；二是对登记簿记载内容的信赖，登记机关对处分人处分权的确认，更令善意买受人产生信赖。在这种情况下，如果宣告其买受行为无效，则致使第三人不敢轻易从事各种交易，不利于经济的繁荣和发展。从这个意义上说，保护善意买受人的信赖，也是对正常市场经济秩序的维护，应当值得鼓励。
第三，从风险控制的角度来看，善意取得制度的一种重要价值选择就是：在原所有权人和善意买受人之间，对向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险予以分配。此种分配的重要考虑因素就是二者在预测和控制风险能力上的强弱比较。[4]本案中，如前所述，善意买受人李大庆不具有对虚假权利外观的识别能力，而与之相反，所有人张焕却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为，只要其稍加注意，就可以防止刘金龙掉包其真实房产证。从这个意义上讲，应当让原所有人张焕（风险控制能力相对较强的一方）承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。
优先保护善意买受人李大庆的利益，意味着其取得房屋的所有权，那么，其取得所有权的依据在法律哪里呢？前文已经排除了表见代理制度的适用。根据我国《物权法》规定的非基于法律行为的各种物权变动模式，善意买受人李大庆只能依据善意取得制度来取得所有权。本案是否可以适用善意取得制度，下文将予以分析。
三、本案是否构成善意取得？
本案是否适用善意取得制度，根据《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”据此，善意取得需要符合如下四个构成要件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。下面将对此逐一做出判断。
（一）刘金龙冒名顶替行为构成善意取得制度中的“无权处分”
本案适用善意取得制度的一大问题在于，冒名处分行为是否属于《物权法》第106条规定的“无权处分”的范畴？有观点认为，不动产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中的“无权处分”。
诚然，这两种情形是典型的善意取得制度“无权处分”，但我认为，应当将“无权处分”作广义上的理解，不能仅仅将“无权处分”限定在登记错误的情况。所谓无权处分，凡是没有取得权利人的同意，而处分权利人财产的行为，其包括两项重要内容，一是无权处分人未经真正权利人的同意，处分了他人的动产。二是处分人将他人的不动产非法登记在自己的名下，并进行处分，或者采用假冒行为非法处分他人财产。本案的情况就属于后一种类型。处分行为应当引起了原物权的变动。本案中，一方面，刘金龙冒名将张焕的房屋处分给李大庆，该处分行为并没有获得张焕的同意，构成“无权”；另一方面，刘金龙利用房屋登记部门的疏忽审查，现实地变更了房屋登记，使登记簿上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实上的处分。更何况，《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。
（二）买受人在主观上是否构成善意？
善意是相对于恶意而言的，是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。此处所说的受让人包括了受让人的代理人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，所以，即使受领辅助人是恶意的，但受让人是善意的，并不影响善意取得的构成。
对于不动产买卖而言，善意的判断标准是比较简单的。只要受让人在受让该不动产时，有合理的理由信赖登记，就是善意的。[5]但是，在通常情形下，判断受让人是否信赖了登记，可以采取排除的方法，例如，如果受让人知道转让人是采用欺骗的手段将登记财产记载在自己的名下就可以排除受让人是善意的。但是，本案中，不但没有以上可以排除买受人善意的情形，反而有这么几项事实，可以让买受人李大庆充分相信，处分人具有处分权：第一，李大庆在房屋管理部门办理登记时，刘金龙出示了真实的房产证，表明其是真实的权利人；二是查阅了刘金龙的伪造高仿真身份证；三是房管部门也当场表示房产证和身份证明无误。以上三方面的信息，都足以使李大庆对刘金龙拥有房屋所有权产生合理信赖。对交易当事人来说，登记机关作为专司房屋登记管理的机构，具有最高的权威性，是当事人获得不动产权属信息的最权威机关。相关工作人员在正式工作场合所做的表示具有最高的可信度。因此，李大庆的信赖也是合理的。
需要讨论的是，善意的时点如何判断，即受让人的善意，从何时确定？我们所说的善意必须是交易时候的善意，在交易之后，即便买受人知晓了无权处分的事实，也不影响此前善意取得的成立。根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。这就是说，必须是以受让财产的时间确定，即取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[6]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。我认为，应当以登记簿上登记内容的变更为准，而不能以领取登记证书的时间为准。从申请到领取变更登记证书的过程，一般都要经历一段时间。根据一物一权原则，物权应当在这期间内的某一个时间点发生物权变动。根据《物权法》第16条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因此，物权归属和内容的判断应当以登记簿记载的内容为准。而如果其间发生了物权变动，就应当以物权登记簿上登记内容的变更的那一个时间点为准。根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿内容的变更，与不动产权属证书的发放一般会有一个时间差，因此，我们应当以不动产登记簿变更登记的时间点为物权变动的时间点，而不应以不动产权属证书发放的时间点为准。本案中，受让人发现被骗之时，房屋登记部门已经完成了变更登记，只不过领取证件的时间要晚于发现被骗的时间。如前所述，受让人在登记簿变更登记时已经处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。
（三）买受人李大庆支付了合理的对价
本案中，善意买受人李大庆已经按照11000元/每平米的价格向无权处分人支付了220万元的房屋价款，符合当时的市场价格标准。
（四）登记机关已经办理了过户登记手续。
之所以要求必须办理登记过户，是因为，一方卖弄，只有办理了过户，才符合无权处分的特点；另一方面，只有办理了过户，才符合物权变动的规则。根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，法定的物权变动要件为变更登记。本案中，登记部门已经向买受人办理了变更登记，且将买受人李大庆记载为登记簿上的房屋所有权人。
综上，本案符合善意取得制度的四项基本要件，从房屋变更登记之日起，善意买受人李大庆已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人张焕丧失了房屋所有权。
四、无权处分人与登记机关的赔偿责任
本案中，刘金龙之所以能够成功骗取房款，一方面是由于行骗人采用了掉包、伪造等一系列诈骗手段，使第三人相信其具有处分房屋的权利。该行为侵犯了张焕的房屋所有权，行为人负有侵权损害赔偿义务。另一方，房屋登记机构也违反了法定的审核义务，给刘金龙留下了行骗得可趁之机。关于登记机关的审查义务，《物权法》第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定职责，具有过错和可责性。登记机关的过错主要表现在两个方面：一方面，在所有人办理原始登记的时候，登记资料中留有房屋所有权人的身份证复印件等信息，登记机关在办理变更登记时，应当核对实际处分人是否为原始的权利人。但本案中，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核，并没有尽到此种审查义务。二是原所有人在办理原始登记时应当留有签字，这也是核对权利人身份信息的重要资料。登记机关在本案中也没有对此予以审查，具有重大过失。根据我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此，登记机构应当向房屋原所有人张焕承担损害赔偿责任。
总之，张焕因为无权处分人的诈骗行为和登记机构的失职行为，丧失了房屋的所有权，其有权请求刘金龙和登记机构承担损害赔偿责任。
五、关于赔偿责任的确定
本案中，冒名顶替的行为导致张焕丧失了房屋的所有权，如前所述，直接原因有二：一是无权处分人刘金龙的诈骗行为；二是登记机关的失职行为。刘金龙和登记部门都对对张焕负有赔偿责任。根据《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”因此，原所有人张焕可以请求无权处分人刘金龙赔偿损失。同时，因为登记机构的失职行为，造成了损失的产生，因此，受害人张焕也可以请求登记机构赔偿损失。
问题在于，在直接侵权人刘金龙携款潜逃之后，张焕能否直接请求登记机构承担全部赔偿责任。《物权法》第21条第2款明确规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定并没有表明登记机构只需承担补充责任，也没有表明其与无权处分人之间按照比例分担损害赔偿意思，因此，登记机构负有对所有人的全部赔偿义务。当然，登记机构在赔偿之后，可以向诈骗人刘金龙追偿所支付的价款。
关于张焕可以请求损害赔偿的数额如何确定，对张焕和赔偿责任人都具有重大的利害关系。对此有三种不同观点。一种观点认为，应当按照实际处分之时的市场价格来计算；另一种观点认为，应当按照诉讼时的市场价格来计算；第三种观点认为，应当以刘金龙取得的“合理对价”为准。我认为，善意取得要求的“合理对价”并不完全等同于市场价格，其只具有参考意义，而不能成为损害赔偿数额的绝对计算标准。以实际处分之时的市场价格来计算更为合理，主要原因在于：第一，房屋所有权的变动发生在刘金龙实际处分房屋之时，按照人们的交易习惯，商品交易价格通常以现实交易时的价格为准，因此，以实际处分时的市场价格计算符合市场交易惯例。第二，这符合拟出卖人张焕的真实意愿。本案中，在发生无权处分之前，张焕已经公开表示了出卖房屋的意向，一旦有人在当时与其进行房屋交易，交易价格通常就是当时的市场价格。反之，如果诉讼之时的价格过低，则违背了所有人张焕的意愿，损害了其实质性利益。第三，这符合损害赔偿人的预期。当前，我国房地产市场价格上下波动幅度极大，诉讼时的市场价格可以大大高于或者低于实际处分时的价格。登记机构对登记错误时的赔偿责任有一定预期，如果按照远高于实际发生登记错误时的价格来赔偿，则超出了其对责任的预料范围。
【注释】
[1]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第164页。
[2]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第49页。
[3]参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第317页。
[4]参见熊丙万：“论赃物的善意取得及其回复请求权”，载《法律科学》2008年第2期。
[5]参见王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第124页。
[6][德]鲍尔.施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译：《德国物权法》（下册），法律出版社2006年版，第415页。
