内容提要: 针对无权处分行为，我国《合同法》第 51 条从合同关系的角度作出了规范，而《物权法》第 106 条从物权变动的角度对其做出了规定，二者的上述规定存在一定的冲突和矛盾。应该在受让人是善意的情况下，优先考虑是否符合《物权法》第 106 条的构成要件，如果完全符合该条确定的构成要件，应直接适用善意取得，认定该交易是有效的。

关键词: 无权处分 善意取得 第三人 保护

一、问题的提出——现行法律中无权处分制度和善意取得制度之间的矛盾

无权处分，是指行为人没有处分权而处分他人的财产。换言之，就是行为人无处分权而从事了法律上的处分行为。《合同法》第 51 条规定: “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从该规定可知，在无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同（简称为无权处分合同）后，该合同性质上属于效力待定合同，其效力取决于真正权利人对此是否追认或履行期限届满前处分人是否取得该标的物的所有权。[1]同时，依反面解释，如果无权处分人没有在履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予追认，该合同将被宣告无效。[2]

在无权处分人实施无权处分行为后，依据《合同法》第 51 条规定，该行为构成效力待定行为，但是，我国《物权法》第 106 条对无权处分的法律效果又做出了不同的规定，依据该条规定，如果受让人受让时为善意、支付了合理的价款并且转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人时，受让人将构成善意取得，取得所有权。该条确立了物权法上的善意取得制度。应当看到，在某些情况下，无权处分行为发生以后，适用《合同法》和《物权法》第 106 条在法律效果上可能是相同的，例如，如果无权处分人非法转让他人之物，而受让人是善意的，但因为转让的价格大概与市场价格相符，甚至高于市场价额，这种处分行为因符合真正权利人的意愿，权利人愿意接受该转让后果，并依据《合同法》第 51 条对该行为进行了追认，此时，如果符合善意取得的构成要件，善意受让人应取得所有权。同时，因为权利人依据《合同法》第 51 条规定追认该无权处分行为，因此，该处分行为应当发生效力。此种情况下适用两个条款都产生相同的效果。不过，无权处分行为生效并产生物权移转的效果，这种情形在实践中是极少发生的，大量的情况都表现为适用上述不同规定会产生不同的法律效果。

我们需要讨论的是，上述法律对无权处分的规定，在适用中导致在无权处分的法律效果方面的极大差别，从而形成了明显的冲突。这种冲突主要表现在如下几个方面: 第一，无权处分行为的效力不同。依据《合同法》第 51 条的规定，在无权处分的情况下，处分行为并非当然无效，也非当然有效。如果经真正权利人追认或者因处分人事后取得该标的物的所有权可以有效; 如果权利人不予追认，且处分人事后并未取得该标的物的所有权，则该行为将被确认无效。但如果从《物权法》的角度上看，在无权处分的情况下，即使是权利人不予追认，如果第三人构成善意取得，按照通说，该无权处分行为仍然可以有效。第二，是否需要事后返还财产不同。依据《合同法》第 51 条，如果真正权利人拒绝追认，应当判定合同无效，其结果是由无权处分人或者善意第三人将标的物返还给权利人，也就是说第三人无论是否善意都不可能取得该标的物的所有权。但依据《物权法》第 106 条规定，如果符合善意取得的构成要件，善意第三人取得所有权，因而无权处分人不可能返还原物。第三，两者依据的价值理念不同。法律所保护的安全利益可以分为静的安全与动的安全。前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要是由物权法等来保障的; 后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”。[3]《合同法》第 51条的立法理念在于，保护真正权利人、维护静态交易安全。而《物权法》第 106 条的立法理念在于，保护善意第三人、维护动态交易安全。正是因为此种立法理念上的差异，导致两部法律所涉及的同一制度之间的冲突，此种冲突在法理上成为“碰撞漏洞”，也属于法律漏洞的一种，不仅给法律的适用带来一定困难，也给未来民法典价值体系的构成和制度的协调提出了新的任务。

二、解决上述碰撞漏洞的出路

（一）出路之一——《物权法》第 106 条的优先适用

我国学界的大部分学者均认为《物权法》第 106条应优先适用于《合同法》第 51 条，笔者赞成此种看法，其主要原因在于:

第一，从特别法优先于一般法适用的原则角度出发，《合同法》第 51 条是对无权处分效果的一般规定，而善意取得的规则只是针对无权处分符合善意取得的构成要件后将发生物权变动的特殊规定，两者构成一般法与特别法的规定，其理由在于: 一方面，《合同法》第 51 条是针对无权处分的一般情况所做的规定，主要是因为无权处分制度不仅可适用于物权的无权处分，还可以适用在债权或知识产权等无权处分中，其范围显然宽于旨在规定涉及物权之无权处分行为的善意取得制度。[4]

另一方面，从《物权法》第 106 条规定: “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回; 除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。”从文意角度解释，我们看到“善意取得”的情形是放在“无权处分人”的法律效果之后介绍的，也就是说“善意取得”制度是对“无权处分”制度的补充和例外。此外，《合同法》第51 条仅仅涉及合同的法律效力问题，涉及的是合同当事人之间的债权关系问题，而并非旨在解决最终的所有权问题，因此，其对于构成要件的设定并不严格。相反，《物权法》中的善意取得制度涉及三方关系，其功能在于终局性地界定物权的权属。因此，其除了要规定合同是否有效的要件之外，还要求其他严格的要件，尤其是第三人的主观善意要件。虽然说这两个法条是分别处于《合同法》和《物权法》之中的，但是从整个体系解释的角度讲，针对无权处分中发生善意取得的特定情况，《合同法》第51 条与《物权法》第 106 条的关系是可以被看作为普通法和特别法关系，所以说，按照特别法优于普通法而适用的原则，只要当事人的行为符合善意取得制度的规定，就要优先适用该特别规定，而不能适用《合同法》第 51 条的一般规定。[5]

第二，从价值衡量的角度来说，《物权法》和《合同法》所侧重的角度是不同的。《合同法》第 51 条将无权处分行为作为效力待定加以规定，旨在保护真正权利人的利益，因为该条确认了真正权利人享有追认权，在其拒绝追认后有权利要求第三人和无权处分人返还。无权处分行为实际上侵害的是一种私权，一般情况下不涉及公共利益，正是因为其侵害的是权利人的私权，因此产生了真正权利人的追认权。[6]而善意取得制度旨在维护交易安全，因为在符合善意取得的构成要件下，善意受让人可以取得所有权，而真正的权利人无权追及该财产，这使善意受让人的权利得到保护。在市场经济社会，保护善意受让人就是对市场上交易稳定的认可，就是保护交易安全，[7]所以从价值判断上来说，保护善意受让人关系到整个社会市场经济秩序，而真正权利人的利益毕竟只是单个人的利益。显然，与社会利益相比，单个人的利益更加重要，所以善意取得制度应当先于《合同法》第 51 条的规定而适用。

第三，从按照新法优于旧法的法律适用原则，应当优先适用《物权法》第 106 条的规定。新法优先于旧法仅适用于同一位阶的法律之间，原则上新颁布的法律应当优先于旧颁布的法律。《物权法》和《合同法》同样作为民事基本法律，都是由全国人大制定的，但《合同法》制定颁布在前，而《物权法》颁布在后，凝结了立法者及学术界对上述问题的周全思考和近十年来对相关司法实践经验的总结与提炼，因此，《物权法》第 106 条的规定相对《合同法》第 51 条而言，属于新法的规定，应当优先得到适用。

第四，从发生效力的时间来看，只要符合法定的要件，即可发生法定的效果。而按照《合同法》第51 条的规定，对效力待定的合同宣告无效，权利人必须拒绝追认，只有在拒绝追认的情况下，才能够发生无效的法律后果，而实际上，在权利人追认之前，只要符合善意取得的要件，就发生善意取得的后果，所以在发生善意取得之后，就不应再适用《合同法》第 51 条的规定。更何况，从目的的角度来看，从既有的法律经验来看，善意取得制度存在的目的就是解决现实中存在的某些无权处分问题。也就是说，无权处分就是善意取得的基础之一。如果优先适用《合同法》第 51 条，则《物权法》第 106条将完全被架空，这点从立法目的上讲也是不合理的。所以善意取得应当优先于无权处分制度适用。

第五，从立法的经济分析角度来看，单从物的归属上，不论是善意取得还是无权处分都仅是一个权利人和受让人之间内部的关系的规定，对外部没有影响。但是善意取得制度作为保护善意相对人的信赖利益的工具，其结果不仅在于可以令受让人减少交易前的考查所需的交易费用，促进交易的动力，还有助于刺激资源的充分有效的利用。[8]也就是说，如果给予权利人过大的追及其物的权利，并排除善意取得优先的规则，会带来很多负的外部性，比如受让人会承担更高的交易风险，导致系列交易因为权利人的拒绝而中断，从而得不到有效的利用，并最终导致社会所期待的交易规模减少，不能物尽其用。因此，从社会总体的利益出发也应当适用善意取得优先规则。

（二）出路之二——排除适用《合同法》第 51 条的情形

依据《合同法》第 51 条，在无权处分人实施无权处分行为之后，该行为处于效力待定状态，《合同法》将确定合同是否将有效的权利赋予真正的权利人，由其决定是否予以追认来确定该行为的效力。但该法显然没有考虑善意受让人的利益保护问题，因为在无权处分的情况下，善意受让人对转让人是否有权的情况并不知情，其可能支付了合理的对价，但因为权利人拒绝追认而导致合同无效，其不仅有返还财产、恢复原状的义务，而且在无权处分人无法返还价款的情况下，善意受让人所支付的价款将无法返还，这就会严重损害善意受让人的合理信赖并危及交易安全。尤其是在权利人拒绝追认导致合同无效的情况下，善意受让人无法请求无权处分人承担违约责任，其遭受的损害难以获得补救。此外，若将合同认定为效力待定，那么现实交易生活中大量的交易将无法进行。因而，笔者认为，应当对《合同法》第 51 条进行目的性限缩，即将其适用范围限缩到受让人非善意的无权处分情形。

我们之所以认为可以进行目的性限缩，首先要考虑该立法目的，即是否允许选择这样一种解释方法，笔者认为，从整个《合同法》的目的来看，其担负的一个重要目的就是维护交易安全，随着市场经济的发展，民法的功能处于从静态向动态的转化，愈加倾向于保护交易安全。如果仅仅因为权利人未加以追认就宣告处分行为无效，不利于交易安全的保护。我国《物权法》确认的维护交易安全的制度，应当优先于《合同法》第 51 条适用。从目的考量来看，反映了立法者对市场经济发展内在要求的回应。正是因为《合同法》的重要目的是保护交易安全，虽然第 51 条没有体现这一目的，但是应当从整个《合同法》的目的来考虑，应将整个《合同法》的立法目的融入到对第 51 条的解释之中。笔者认为这是一种可行的目的性限缩，可以有效地纠正《合同法》第 51 条的错误，消除其对交易安全的负面影响。

笔者认为，一旦涉及到所有权的移转，就应当受到《物权法》的规范。在此情形下，就应当考虑是否符合《物权法》第 106 条的关于善意取得要件的规定。如果符合善意取得的构成要件，所有权则发生移转; 如果不符合善意取得构成要件，则不能够当然认定所有权已经发生移转。真正的权利人也可以根据所有权返还请求权向其请求返还，不过此种返还请求权的基础是物权，而不是基于合同请求权。在标的物没有交付的情形下，无权处分人不能实际履行合同约定的交付标的物并移转其所有权的义务的，善意受让人可以依据有效的合同请求其承担违约责任。

（三）出路之三——立法的完善

笔者认为，在我国未来民法典的制定中，应当着力解决《合同法》第 51 条与《物权法》第 106 条的冲突问题，具体来说，应该从两个方面做出必要的修改:

1． 善意相对人同时符合《物权法》第 106 条所规定的善意取得要件，受让人取得所有权，该无权处分行为是有效的，也就是说一旦符合善意取得的构成要件，就可以将受让人根据善意取得制度取得物权作为合同效力瑕疵的补正原因之一。否则，如果此时合同效力仍然被宣告无效，那么善意受让人所取得的所有权就会因为欠缺法律上的原因而构成不当得利。在构成《物权法》第 106 条的善意取得的情形时，受让人取得所有权，应当确认合同有效，使其可以根据善意取得有效取得物权。尤其应当看到，善意取得本质上是旨在保护交易安全的法律制度，应当保护合法的交易。在物权法中，违法的交易不可能受到法律的保护，自然也不能产生善意取得的效果，因此，只有合法的交易才能受到法律的保护，作为善意取得构成要件之一的无权转让合同也应当是有效的。[9]

2． 在无权处分的情况下，即使不符合善意取得的构成要件，只要受让人是善意的，该无权处分行为仍然有效，此时，应当认可合同的效力。主要理由在于:

第一，有利于保护善意相对人，在合同有效的情况下，善意相对人可以依据有效的合同向无权处分人请求违约责任。在合同有效的情况下，如果善意受让人遭受了信赖利益的损失，其可以基于违约而向无权处分人主张期待利益的赔偿责任。如果合同约定了违约金，善意受让人也可以要求无权处分人承担违约金责任。但是，如果合同被宣告无效，受让人只能基于缔约过失责任请求处分人赔偿损失，失去了主张合同责任的机会，“剥夺了合同相对人主张法律行为上的救济的可能性”。[10]

第二，在登记机关错误登记的情况下，如果受让人是善意无过失的，即使最终不符合善意取得的构成要件，其也应受到保护。对于登记机关错误登记是否构成无权处分，学界存在不同看法。笔者认为，此情形仍然构成无权处分，因为无权处分的核心要件在于当事人不具有处分权。而在登记错误的情况下，当事人明知没有处分权，还对不动产进行法律上的处分，其自然处于不具有处分权而处分他人财产的状态。在转让不动产时，虽然登记在行为人名下，但其不是真实权利人，因而属于无权处分。但是在外部第三人看来，其对此并不知情。可以说，第三人对行为人是否具有处分权的认识，并不影响和改变无权处分的性质。在此情形下，如果合同有效，则有利于保护善意无过失的受让人的利益，实现对交易安全的维护。

第三，有利于区分合同的生效与合同的履行。根据《物权法》第 15 条的规定，无论是否承认物权行为，事实上都对合同生效与合同履行进行了区分，在以转让物权作为最终目的的合同生效之后，同样会存在合同履行问题以便达到交易的最终目的。在我国《物权法》第 15 条规定的背景之下，可以将合同履行行为解释为履行合同的事实行为，其本身并无独立的意思表示，而可以为合同的内容所包含，这样就不必再借助物权行为理论于合同之外再承认一项独立的法律行为，解释的负担较低，也符合长期以来我国没有采纳物权行为理论的既成事实。

从理论上而言，即使是在转移财产权的合同之中，合同履行的行为可以被解释为法律行为，也可以被解释成其他法律事实。而物权行为制度认为在上述合同之中，移转物权行为是一种独立的法律行为，而这种法律行为同时构成了合同履行行为，但这仅仅是解释方案之一。即使不承认物权行为，合同履行行为仍然存在，只不过构成履行行为的移转物权的行为并非独立的法律行为而已。不管合同履行行为是何种性质，只要合同的履行能够达成合同的目的，此时就构成有效的清偿，而合同的履行如果不能达成合同的目的，就可能会构成违约。换言之，在承认合同生效与合同履行之区分的前提下，合同履行究竟是构成有效的清偿从而使得债权消灭，还是未构成有效的清偿从而产生违约责任的承担，都仅与合同目的是否达成有关，而与合同履行是否被解释为法律行为无关，是否存在独立的物权行为也与当事人的最终利益状态并无太大关系，而仅仅是体系解释方案的选择而已。因此，在《合同法》第 51 条的解释中，无需考虑物权行为，而最为重要的是区分合同生效和合同履行。

三、结论

综上所述，关于《合同法》第 51 条和《物权法》第 106 条，在表面上看确实存在一定的矛盾，但是实际上两者之间并不存在矛盾。因为《物权法》第106 条是优先适用于《合同法》第 51 条的，也就是说在符合善意取得的构成要件上，不能再适用《合同法》第 51 条。所以针对无权处分的情况，我们不能仅仅首先将该行为作为效力待定的行为对待，也不能首先考虑是否应该由善意受让人行使撤销权，或者真正权利人行使追认权，[11]相反，而是应该在受让人是善意的情况下，优先考虑是否符合《物权法》第106 条的构成要件，如果完全符合该条确定的构成要件，应直接适用善意取得，认定该交易是有效的。即便真正权利人没有追认，也不应该影响善意受让人的权利取得。在受让人是善意的情况下，即使不符合善意取得的构成要件，也可排除《合同法》第 51条规定的适用。也就是说，在此情形下，合同仍然可以有效，而不应一概地通过真正权利人进行追认的方式来确认合同的效力。通过对善意受让人的保护，使《合同法》第 51 条和《物权法》第 106 条相互之间形成了内在价值的协调一致，并充分发挥民法所应具有保护交易安全、维护经济秩序的功能。

注释:

[1] 崔建远: 《无权处分辩——合同法第 51 条规定的解释与适用》，载《法学研究》2003 年第 1 期，第 5 页。

[2] 崔建远: 《无权处分辩——合同法第 51 条规定的解释与适用》，载《法学研究》2003 年第 1 期，第 20 页。

[3] 参见郑玉波: 《民商法问题研究》（一），三民书局 1991 年版，第 415 页。

[4] 参见王利明: 《论无权处分》，载《中国法学》2001 年第 3 期。

[5] 王利明: 《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社 2011 年版，第 320 页。

[6] 李锡鹤: 《论民法撤销权》，载《华东政法大学学报》2009 年第 2 期。

[7] 王利明: 《善意取得的构成——以我国物权法草案第111 条为分析对象》，载《民商法研究（第7 辑）》，法律出版社2009 年版，第408 页。

[8] ［德］汉斯 － 贝恩德?舍费尔、克劳斯?奥特: 《民法的经济分析（第四版）》，江清云、杜涛译，法律出版社 2009 年 5 月版，第 552 页。

[9] 参见朱岩、高圣平、陈鑫: 《中国物权法评注》，北京大学出版社 2007 年版，第 331 页。

[10]韩世远: 《合同法总论》，法律出版社 2004 年 4 月版，第 256 页。

[11] 秦伟: 《英美法善意原则研究: 解读英美法物权变动中的“优先和最高原则”》，法律出版社 2008 年 4 月版，第 270 页。

出处:《法学杂志》2012 年第 12 期