【摘要】先履行抗辩权与附生效条件﹙学说称之为附停止条件，或延缓条件，下同﹚本为不同领域的制度，两者在机理、法律构成和法律效果等方面均不相同，在个案中不发生关联的情形较为常见。但一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成，也是可能的，并且已经成为事实。于此场合，当事人对其运用顺序有约定的，依其约定；没有约定的，应当先适用法律关于附生效条件的规定。

【关键词】先履行抗辩权；附生效条件；并存；运用顺序

一、案情概要

发包人甲公司与承包人乙公司于2003年1月17日签订《S市建设工程施工合同》，约定了﹙与评释密切相关的﹚如下内容：工程为A、B、C、D栋住宅楼及E栋裙楼，合同价款18910万元人民币。承包人向现场工程师提交当月已完工程量报告的时间为每月25日，现场工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量，并在24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人接到收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程款支付的依据。在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程进度款。按约定的时间发包人应扣回的预付款，与工程款﹙进度款﹚同期结算。发包人不按合同约定支付工程款﹙进度款﹚，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程竣工验收合格后21日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及本施工合同条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给予确认或提出修改意见。经双方协商达成一致意见后，发包人通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后63日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第64日起向承包人以银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。

2003年3月17日，发包人甲公司与承包人乙公司签订《工程承包补充协议书》，约定了﹙与评释密切相关的﹚如下内容：主体工程封顶后，合格部分工程进度款在15日内支付，其进度款按主体工程款累计的30%作为第一次支付，以后按每月支付10%，主体工程款支付到85%时停止支付。工程封顶进入装修阶段，按当月完成工程量的70%计算进度款，次月的第15日支付。工程竣工验收后，达到合格标准，工程款支付90%，工程结算款后留3%作工程质量保证金，其余款项一次付清。

2003年6月6日，涉案工程开工，A、B、C、D栋主楼于2005年5月26日验收合格。但E栋裙楼自2004年1月2日起停工至今，其原因如何，系争双方各执一词。乙公司认为，《工程承包补充协议书》约定，E栋裙楼施工至28米，2028米为一层，非经双方协商一致，任何一方不得擅自变更合同约定。否则，应承担违约责任。但甲公司单方面违反合同约定，在24米处擅自分包增加钢结构层。且E栋裙楼于24米处结构层增加后，乙公司多次要求甲公司提供图纸以便施工，但甲公司至今没有提供合法的经设计单位确认的变更设计图纸，乙公司不可能继续施工。甲公司则辩称，E栋裙楼自开工以来一直处于不间断穿插作业状态，而不是自2004年1月2日停工至今。停工令属于工程施工中的重大事项，甲公司从未发布过停工通知。乙公司擅自停工，其行为已经构成违约，应承担违约责任。E栋裙楼至今未完工的责任完全在于乙公司。

2005月6月8日，乙公司向甲公司提交了《工程结算书》及其他资料。甲公司从2003年9月17日至2005年5月24日向乙公司支付的款项为10840万元人民币。

乙公司诉至A法院，认为主体工程已于2004年5月封顶，2004年3月2日，乙公司向甲公司及监理公司分别报送了工程预算书，承建面积为139298.05平方米，工程造价为154843606.67元人民币。至今未得到甲公司的异议。故从2004年3月10日起，乙公司所报主体工程款理应视为被确认，可作为甲公司支付工程款的依据。从2003年6月起至2005年4月25日止，累计建设工程价款为192897964元人民币，扣除已付11230万元人民币﹙含钢材款400万元人民币﹚，共欠工程80597964元人民币。该工程现已竣工验收合格，依据《工程承包补充协议书》的约定，甲公司应付工程进度款72538167元人民币，应付工程进度款利息3283330元人民币﹙截至2005年5月25日﹚。

甲公司的抗辩如下：﹙1﹚乙公司未按合同约定全部完成承包范围内的全部工程内容，即E栋裙楼至今尚未封顶，装修部分仍未动工，整体工程没有全部完成，无法进行整体工程验收，也无法进行整体工程结算。﹙2﹚乙公司称涉案工程已经竣工验收，单方面认定实际完成工程造价192897964元人民币，并以此认定甲公司拖欠工程进度款，结算工程余款，均无依据。﹙3﹚系争合同约定，在整体工程竣工验收后，进行整体工程结算，工程结算后，才支付工程余款。E栋裙楼尚未完工，无法进行整体工程验收和无法进行整体工程结算，工程余款也无法确定。

另，关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题，甲公司已另案诉至S市中级人民法院，尚未结案。

二、判决要旨

系争《工程承包补充协议书》关于“主体工程封顶后，合格部分工程进度款在15日内支付，其进度款按主体工程款累计的30%作为第一次支付，以后按每月支付10%，主体工程款支付到85%时停止支付。工程封顶进入装修阶段，按当月完成工程量的70%计算进度款，次月的第15日支付。工程竣工验收后，达到合格标准，工程款支付90%，工程结算款后留3%作工程质量保证金，其余款项一次付清”的约定﹙第6条﹚，这表明系争合同的履行顺序为，乙公司先全垫资施工至封顶，甲公司再依照合同约定的比例支付工程进度款和工程款，因此，乙公司的垫资施工的履行义务在先，甲公司支付工程款的履行义务在后。甲公司以乙公司履行义务不符合约定为由拒绝支付工程款，是行使先履行抗辩权的行为，如该抗辩权成立，在法律效果上的表现是甲公司有权拒绝支付全部或部分工程款。因此，该抗辩权的行使是甲公司在本案诉讼中提出的攻击防御方法，应在本案中进行审理并作出裁判。

至于关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任的另案诉讼，独立于本案甲公司主张的先履行抗辩权，且本案诉讼形成在前，因此甲公司主张的先履行抗辩权应在本案中进行审理。

E栋裙楼停工的原因在于甲公司欲改变该楼的使用用途和设计并下令停工，但未按照合同的约定和建筑法律、法规的要求提供变更后的设计图纸，导致乙公司无法继续施工，并停工至今。因此，甲公司以乙公司未完成E栋裙楼建设至封顶的合同义务从而拒绝付款的抗辩权不能成立，甲公司应向乙公司支付相应的工程款。

三、评释

﹙一﹚基础理论

一般地说，先履行抗辩权与附生效条件本为不同领域的制度，两者在机理、法律构成和法律效果等方面均不相同，在个案中不发生关联的情形较为常见：﹙1﹚附生效条件的合同为单务合同时，根本不成立先履行抗辩权，附生效条件与先履行抗辩权不发生关联，这十分明显，无需赘言。﹙2﹚附生效条件的合同虽为双务合同，但受所附生效条件抑制的债务与另外的债务并不立于对价关系，要么是受所附生效条件抑制的债务并非主给付义务，而另外的债务正是主给付义务；要么是受所附生效条件抑制的债务为主给付义务，但另外的债务不是主给付义务。于此场合，原则上也不成立先履行抗辩权。﹙3﹚按照民法通说，附生效条件的合同于所附条件尚未成就时不生效力，该合同项下的债务均未届期，甚至都没有产生，更遑论先履行抗辩权制度的适用了。因为先履行抗辩权适用于同一合同项下的两项债务已经产生，并且大多是先履行的义务已经届期的场合。

不过，事情并不总是这么简单，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成，也是可能的，并且已经成为事实，上文所述的案型即为例证。

按照笔者关于附条件合同的观点，先履行抗辩权与附生效条件两项制度不搭界的情形有之，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成的机会更多。对此，稍加分析如下：在笔者看来，所附生效条件成就前，附生效条件的合同已经具有法律效力，只是合同项下的债务的履行效力尚未发生；附生效条件成就时，债务的履行效力才发生，也可以说债务已经届期，债权人有权请求债务人履行其债务[1]。据此可知：﹙1﹚在先履行抗辩权成立于处在先履行顺序的债务尚未届期的场合，如果该债务属于附生效条件的债务，那么，所附生效条件尚未成就时，债权人可有援用先履行抗辩权的机会，也有权基于《中华人民共和国合同法》﹙以下简称《合同法》﹚第45条第1款关于附生效条件的规定，以所附生效条件尚未成就为由，对抗债务人﹙承担所附生效条件的债务的主体﹚的给付请求。换言之，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成。﹙不过，债权人没有权利基于《合同法》第45条第1款的规定，请求债务人履行其债务。﹚﹙2﹚在先履行抗辩权成立于处在先履行顺序的债务已经届期的场合，所附生效条件尚未成就时，法律关于先履行抗辩权的规定没有适用的机会。至于《合同法》第45条第1款的规定，对于不同的当事人具有不同的意义。对于债务人来说，他可以基于该条款的规定，以所附生效条件尚未成就为由，对抗债权人的给付请求；对于债权人而言，他无权基于该条款的规定请求债务人履行其债务。﹙3﹚所附生效条件已经成就时，对于债务人来说，不得援用先履行抗辩权、《合同法》第45条第1款的规定，对抗债权人的给付请求，除非他已经履行了债务；对于债权人而言，他可有援用先履行抗辩权的机会，也有权基于《合同法》第45条第1款的规定请求债务人履行其债务。

既然客观实际存在着一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成的情形，那么，法律人有责任对此进行研究，并提出解决问题的对策。

﹙二﹚甲公司抗辩用语的真实含义与相应的权利

笔者认为，判断判决要旨是否正确，界定清楚甲公司抗辩用语的真实含义，乃关键的一环。就其表述看，甲公司所为的抗辩，既未援用相应的法律条文，亦未套用相应的法学理论，基本上是白描式地叙述事实和提出诉讼请求。这就需要法律人依据法律及法理剖析、界定其法律意义。

1.甲公司关于拒付相应的工程进度款的抗辩，符合所附生效条件﹙附停止条件﹚尚未成就的构成，因为系争《工程承包补充协议书》关于主体工程封顶后甲公司依一定比例支付工程进度款的约定，完全符合《合同法》第45条第1款规定的附生效条件﹙附停止条件﹚。具体些说，主体工程封顶，属于未来发生的事实，且为发生不发生不确定的事实，系当事人双方合意的组成部分，也不违法。所有这些，都符合附条件合同中所附“条件”的规格。

2.甲公司关于拒付相应的工程进度款的抗辩，也符合先履行抗辩权的构成要件，因为主体工程封顶的义务与支付相应工程款的义务均产生于同一个合同，且立于对价关系；主体工程封顶的义务的履行顺序在先，支付相应工程款的义务的履行顺序在后；至诉讼时主体工程尚未封顶，甲公司据此拒绝支付相应的工程款。所有这些，都符合《合同法》第67条规定的先履行抗辩权的成立要件。

在一个事实同时符合附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成时，权利人明确地主张其中一个，发生相应的法律效果，最为理想。但权利人未必是法律人，不见得明白援用哪一个法律条文，表达自己的意见。他虽予抗辩，但未明示地主张哪个抗辩，或者一并主张这些抗辩，也是常有之事。对此，我们不应苛求。权利人虽予抗辩，但未明示其抗辩的类型及相应的法律依据，或者同时主张数个抗辩﹙权﹚，应为其自由，法律及裁判机构没有理由否认其抗辩的效果。

现在的问题是，在权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个抗辩及相应的法律依据的情况下，裁判机构可否依职权认定权利人只是在主张其中的某一个呢？具体到系争案件，主审法院或仲裁机构有无权力认定甲公司仅仅是在行使先履行抗辩权呢？给出明确的答案并寻觅出充分的理由，既是急审判实务之所急，也是丰富、完善民法理论的需要。

﹙三﹚裁判机构可否运用释明权

在一个事实仅仅符合所附生效条件尚未成就的抗辩，而不符合先履行抗辩权的成立要件，权利人虽予抗辩但未明示其抗辩的类型及其相应的法律依据的，裁判机构可以释明，也可以不予释明，依职权认定发生抗辩的法律效果即可。道理非常简单，所附生效条件尚未成就的抗辩，是无需主张的抗辩，裁判机构有权依职权认定抗辩的法律效果，何况权利人已经抗辩了呢！

在一个事实仅仅符合先履行抗辩权的成立要件，而不符合所附生效条件尚未成就的抗辩，权利人虽予抗辩但未明示其抗辩的类型及其相应的法律依据的，裁判机构同样可以释明，也可以不释明，直接认定权利人是在行使先履行抗辩权。之所以如此，是因为权利人未必是法律人，不宜苛求其字字句句均为法言法语。只要他表达了抗辩的意思，就应尽量地予以认定。

在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成的场合，如果权利人未作任何表示，裁判机构可依职权直接引用《合同法》第45条的规定，认定抗辩的效果，但无权向权利人这样释明：你主张《合同法》第67条规定的抗辩权吗？因为按照民法通说，先履行抗辩权是需要主张的抗辩权，权利人不予主张，则不发生抗辩的效果。裁判机构关于权利人是否主张先履行抗辩权的释明，无异在提醒权利人主张先履行抗辩权，这在实质上损害了相对人的权益。即使按照存在效果说，也仅仅限于迟延履行的场合，发生先履行抗辩权的效果，其他不履行的场合，非经权利人主张，不发生先履行抗辩权的效果。在所谓的“其他不履行的场合”，裁判机构不得释明。

在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成的场合，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个法律依据的情况下，裁判机构可以先予释明，由权利人明确其主张的法律及法理的依据，以便适用法律，解决争议；也可以不予释明，或者虽经释明但权利人仍不明确其抗辩类型和依据的﹙可能权利人不了解法律及法理﹚，直接依职权认定发生所附生效条件已经成就的抗辩的法律效果。于此场合，笔者之所以主张裁判机构可以释明，是因为尚未发现两种抗辩的效果在个案中存在差异。

﹙四﹚生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的应用顺序

在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个的情况下，裁判机构应当按照下文阐释的规则及理由，适用《合同法》第45条的规定，确定权利人在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。其具体理由如下：

1.《合同法》第45条第1款规定的所附生效条件，在客观事实符合其规格时，自然发生法律效力，它属于不需主张的抗辩，而非需要主张的抗辩权。裁判机构可依职权径直援引之。与此不同，先履行抗辩权，需要权利人主张才发生法律效果，权利人未予主张，则不发生法律效力。即使迟延履行的场合成立先履行抗辩权，通说也坚持权利人必须主张。因此，在权利人所为的抗辩未明确是行使先履行抗辩权还是主张所附生效条件尚未成就的情况下，裁判机构推断其为所附生效条件尚未成就的抗辩，最为稳妥；假如认定权利人是在行使先履行抗辩权，则有裁判机构代替权利人在为表示之嫌。

2.《合同法》第45条第1款规定的附生效条件，就其字面意思和规范意旨而言，并不强求所谓的条件一定是违约行为，甚至绝大多数的条件均非违约行为。而《合同法》第67条规定的先履行抗辩权，其成立要件则包括先履行一方未履行或其履行不符合约定，就是说，在绝大多数情况下，先履行抗辩权的成立需要先履行一方已经违约这个要件。

在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，原告若未以被告违约作为拒绝履行自己债务的抗辩理由，没有追究被告的违约责任，被告亦无关于原告违约的反诉的，则主审法院不宜认定原告的抗辩是在行使先履行抗辩权。个中缘由，恐怕在于审查是否成立先履行抗辩权，一般需要确定被告是否已经违约。在原被告均未主张对方违约的场合，主审法院应当遵循不告不理的原则，不宜依职权径直审查原被告违约与否。

我们正在讨论的系争案件，正是这方面的典型。对于甲公司以E栋裙楼尚未封顶为由拒绝支付相应工程进度款的抗辩，认定为它是在依据《合同法》第45条第1款的规定主张所附生效条件尚未成就，主审法院无需审查和确定乙公司尚未将E栋裙楼封顶是否违约；而认定为它是在行使先履行抗辩权，则需要判断和确定乙公司未将E栋裙楼封顶是否构成违约。由于甲公司并未以乙公司未将E栋裙楼封顶构成违约为由拒付相应的工程进度款，乙公司未将E栋裙楼封顶是否构成违约已经另行起诉到S市中级人民法院，因而，主审法院认定甲公司是在行使先履行抗辩权，是武断的，十分不妥。

3.先履行抗辩权是法定的，只要债权的效力是齐备的，就一定伴有该种抗辩权。当事人约定与否，并不影响其存在。与此不同，附生效条件则只有在当事人约定时才会存在。一般认为，凡是法律规定的，都推定当事人知晓。既然当事人已经了解先履行抗辩权的成立要件、行使方式和法律效果，却仍在约定附生效条件，就只能解读为当事人特别重视附生效条件，非常依赖附生效条件。在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩，但没有明示地主张哪个，就应当依据意思自治原则，最大限度地尊重当事人的意思，认定权利人是在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。这个结论，当然适合于我们正在讨论的系争案件。

4.附条件的合同制度中有一个特殊的规则，即《合同法》第45条第2款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”该项规则本身妥当地解决了善、恶的法律后果，恰当地衡平了当事人双方间的利益关系，裁判机构应当尽可能地予以适用，而不应规避其适用。先履行抗辩权制度本身则欠缺该项规则，欲解决此类问题，恐怕要借助于诚实信用原则。鉴于诚实信用原则系价值补充的弹性条款，当事人能否成功地借助，存在变数。像我们正在讨论的系争案件，E栋裙楼尚未封顶是否为甲公司恶意阻止封顶，应当查清。若是，适用《合同法》第45条第2款的规定，诚为正当。主审法院在先履行抗辩权的框架下，而不是在援引诚实信用原则下，审查E栋裙楼尚未封顶归责于谁，超出了先履行抗辩权制度的负载量，不尽妥当。

﹙五﹚审查E栋裙楼尚未封顶归责于谁，程序违法

既然当事人已就审查E栋裙楼尚未封顶归责于谁向S市中级人民法院另案诉讼了，即便主审法院拟适用《合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定，确定E栋裙楼尚未封顶是否属于乙公司违约，最终确定甲公司拒付相应的工程款有无依据，也应当先中止本案的诉讼，等待S市中级人民法院甚至二审法院的生效判决。但主审法院却置S市中级人民法院正在审理乙公司未将E栋裙楼封顶是否构成违约以及由谁承担违约责任的事实于不顾，在原被告均未于本案诉讼中主张对方违约的情况下，径直审查E栋裙楼尚未封顶的原因，并认定可归责于甲公司，这就使得当事人双方在S市中级人民法院的诉讼变得毫无意义，违背了当事人的真意，不合民事诉讼程序。此其一。假如S市中级人民法院经审理认定乙公司违约，可否如此判决呢？由于本案判决具有既判力，恐怕S市中级人民法院不好认定乙公司违约，难以判命其负违约责任。此其二。

主审法院如此裁判系争案件还产生了如下负面影响：﹙1﹚直接剥夺了甲公司对违约责任争议的事实和法律适用进行举证、质证、辩论的诉讼权利。在甲公司和乙公司没有就E栋裙楼尚未封顶归责于谁、有无免责事由举证、质证和辩论的情况下，主审法院就依职权认定甲公司违约并承担违约责任的认定和判决，严重地违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。﹙2﹚在事实上直接剥夺了甲公司的上诉权。虽然在形式上甲公司可以对S市中级人民法院另案﹙关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题的诉讼案件﹚判决提出上诉，但因本案判决既判力的缘故，甲公司的上诉会流于形式。（这两点负面影响系中国人民大学法学院的杨立新教授所提，特此致谢！）

崔建远，清华大学法学院教授。

【注释】

[1]崔建远.合同法总论·上卷·第2版［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.256.257.