一、本案背景介绍：
2003年9月，《艺术评论》创刊号刊登了云南音乐理论家吴学源的文章“‘纳西古乐’是什么东西？”。文章对丽江县申报联合国人类口头与非物质文化遗产的“纳西古乐”进行了学术考证，认为“申遗”所谓的“纳西古乐”，“谎言十分荒唐，完全是对观众的一种欺骗”，是“毫无音乐常识的胡言乱语”，“不仅蒙蔽了广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导、一些社会名流、知名学者，国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外一些国家的高层官员”，提出“文化打假势在必行，这样的国际玩笑应该收场了”，因为它“完全是商业抄作行为，甚至是挂羊头，卖狗肉”，并忠告“纳西古乐”的宣传者宣科“切切不可利令智昏，今后的路要走好”。（上述引用内容同样被判决书所引用）
2004年3月，宣科将吴学源和《艺术评论》起诉到云南省丽江市中级人民法院，指控吴学源“以歪曲事实的方法对原告进行大肆诽谤，大搞人身名誉攻击”，“诽谤原告10多年来蒙蔽国内外观众媒体、各级领导、社会名流、国外高层官员等”，要求吴学源和《艺术评论》“承担对原告诽谤名誉侵权的责任”。2004年12月，法院判决认为：其一，诉争文章涉及对“纳西古乐”的评论，“属于百花齐放、百家争鸣的学术问题”，法院“对学术问题不作法律上的裁判”；其二，吴学源“在文章中有借评论‘纳西古乐’攻击、侮辱原告宣科的内容及言辞”，原因是：第一，“将‘纳西古乐’界定为‘假文化’的前提下将‘纳西古乐’称为“东西”，就具有对原告和‘纳西古乐’明显的轻蔑和侮辱的意思；第二，吴学源文章中的用语（第一段中引用的用语）“明显超出学术评论的范畴，是对原告宣科名誉的贬低、损毁，已构成名誉侵权”。法院判决被告吴学源、《艺术评论》杂志社立即停止侵害，为原告宣科恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。在判决生效３０日内，在《光明日报》、《云南日报》各刊登赔礼道歉声明一次，在《艺术评论》杂志刊登赔礼道歉声明三期，所刊登赔礼道歉声明内容须经丽江中院审查。费用由二被告共同承担。如二被告拒绝执行，则由丽江中院依法在上述规定的报纸上刊登内容相同或判决主要内容的公告。法院同时判令被告吴学源赔偿宣科精神损害抚慰金人民币２万元，《艺术评论》杂志社赔偿宣科精神损害抚慰金人民币１０万元。
二、该案判决的不可思议之处
同一些音乐界、法学界人士一样，笔者认为上述判决是令人震惊的。
一方面，法院奉行司法克制原则，认为“学者对学术问题的研讨、行使发表评论自由的权利，属正当行为，法院对学术问题不作法律上的裁判”，在判决中没有对争议文章涉及事实的内容进行任何认定，表明法院认为该文章总体上是不具有可司法性的学术争鸣，因此争议文章在整体上不可能构成对宣科名誉权的侵犯，可能构成侵权的仅是文章所使用的个别言辞；另一方面，法院认定文章的一些言辞对宣科构成名誉侵权，但没有说明这些言辞构成侮辱的标准，并且，在判决中对作者和杂志社进行了异乎寻常的从重处罚。
在因名誉被侵权而获得的精神损害抚慰金数额上，国内案件中即使因文章整体上虚假报道而被侵权者获得的精神损害抚慰金金额也远没有宣科多。让人无法明白，同样作为一个公民，为什么宣科先生受到抽象、空洞谩骂后的精神痛苦，反而要比他人受到事实上、实质性的诽谤后的精神痛苦更大？同样让人不明白的是，为什么进行抽象、空洞谩骂者比诽谤者受到更重的处罚？
这一判决为学术评论的被批评者提供了比其它言论中的被批评者更大的司法保护，这是不可思议的。尽管中国不实行判例法制度，尽管这只是一个中级法院的判决，但作为一种“示范”效应，对言论的自由表达，特别是批评性言论的自由表达，仍然造成了严重的打击。
假设一种情形，法院认为涉嫌侵权的出版物不是学术评论。被告认为自己在行使言论自由的权利，在进行“公允评论”。这时，被告的主张能否成立取决于他的评论所依赖的事实是否为真实，被告只有唯一的抗辩理由--事实和重要情节属实。换句话说，如果事实和重要情节属实，则被告不构成对原告的侵权；如果相反，则构成对原告的侵权。这是一个对被告最不利的底线规则假设，如果越过这个规则，对被告的不公正性是非常明显。如果有人反对上面这个规则，一定是因为这个规则对被告过于不利，损害了公民言论自由的权利，而不是因为这个规则对被告宽松。所以这是对被告最不利的底限规则。让我们尝试在这个底线规则下进行讨论，为的只是能使所辩问题更清晰。
根据上述规则，被告仍然有辩护的机会：因为争议文章的事实和情节属实，所以不构成侵权。而且，在一般的司法实践中，也不要求事实和情节绝对属实，评论文章只要主要事实真实，即使个别细节上失真或用词造句不当，也不认为构成侵权。在本案中，法院将争议文章定性为学术性的，不进行法律上的裁决，所以被告提供的证明文章内容为真的证据，法庭不予采纳，认为没有法律意义。但法院却在没有进行事实认定的前提下，仅根据文章的语气和用词就认定被告所做的评论超出了学术的范畴，侵犯了宣科先生的名誉权，从而做出了判决。
由于争议文章是批评性文章，因此不可避免要使用贬义词，要进行负面的评价。同那些可以通过司法认定事实的评论性文章不一样，在本案中，学术争鸣中的贬义词的使用是否构成侮辱，全凭法官的自由裁量。
在本案中，法官仅认为争议文章所使用语词或在具体的语境中有轻蔑的意思（在把“纳西古乐”界定为“假文化”的前提下将其称为“东西”，就具有对原告和“纳西古乐”明显的轻蔑和侮辱之意）；或认为在抽象的意义上，这些词是贬义词（从文章针对宣科的内容来看，文中所写的“谎言十分荒唐，完全是对观众的一种欺骗”、“毫无音乐常识的胡言乱语”、“不仅蒙蔽了广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导、一些社会名流、知名学者、国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外的一些国家高层官员”、“文化打假势在必行，这样的国际玩笑应该收场了”、“这完全是商业炒作行为，甚至是‘挂羊头、卖狗肉’”、“希望宣科先生切切不可利令智昏，今后的路要走好”等言辞，超出了学术评论的范畴，是对原告宣科名誉的贬低、损毁，已构成名誉侵权。），就判决被告侵权并重罚。
在本案中，法院所使用的标准是如此模糊和宽泛，使判决造成了这样一种情形：学术评论，尽管其内容的真伪不具有法律意义，法院对其不做法律上的裁判，但只要在其中涉及到对某人或关系到某人的某事有贬低和损害，就可以判定写作和出版学术评论的责任者民事侵权，从而为被批评者提供绝对的保护。因为对于学术评论内容真伪不能进行司法裁决，那么反而会使学术争议文章的负面评价更容易导致“侵权”。
如果法院认为，基于理论观点或价值立场不同的负面评价比起捏造事实的诽谤，更需要司法救济，更需要惩罚，确实让人百思不解。
三、为什么名誉侵权案件必须进行事实认定
名誉侵权案件的法律依据，包括民法通则第101条以及1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》。其中《解答》中的相关规定如下：
“八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？
答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。
黄东黎博士认为：如果事实是可以司法认定的，那么，根据上述《解答》，判定名誉侵权的前提是文章内容的事实认定，以下是她的评论：
上述规定没有限制批评文章的范畴。换句话说，规定并不只限于对人的批评文章，也应涵盖对诸如学术问题的批评文章。
规定涵盖了三种情况下对侵权的认定：第一种情况是文章真实，没有侮辱内容；第二种情况是文章真实，有侮辱内容；第三种是文章失实。
第一种情况下侵权的认定比较容易：先对文章内容的真实性予以认定，如果真实，不侵权。第三种情况下的侵权也容易认定：只要文章失实，又有损害，就可认定侵权，无论有否侮辱内容。
如何理解法律对第二种情况下侵权与否的认定是本案判决中法律适用是否正确的关键。在文章有“侮辱他人人格内容”和“损害”的情况下，认定侵权是否仍然必须先认定文章反映的问题是否基本属实？换句话说，“文章反映的问题虽基本属实”这第一句话是否限定第二句话“但有侮辱他人人格的内容”，和第四句话“应认定为侵害他人名誉权”？
我认为答案是肯定的。
首先，该规定对三种不同情况下侵权的认定采用了相同的语言结构。换句话说，对三种不同情况下认定侵权的法律要件，根据其性质以同样的顺序排列。因此，第一和第三种情况规定中语句之间的法律关系，同样适用于第二种情况的规定。换句话说，三种情况下认定侵权的法律规定中的第一句话，都起到限定后面规定内容的作用。这也就是说，三种情况，无论那种，认定侵权，必须先对文章的真实性予以认定。
其次，如果认为第二种情况的规定，虽然用语结构与第一和第三种情况相同，但语句之间的法律关系不同，换句话说，在第二种情况下，认定侵权无需先对文章反映的问题是否基本属实进行认定，只要有侮辱他人人格的内容，无论事实属实与否，都可仅凭侮辱他人人格的内容本身认定侵权，如果第二种情况下认定侵权的法律规定果真是这个法律含义，最高人民法院完全可以在规定中采用不同的用语，直接将“无论反映的问题是否基本属实”这层含义表达清楚，以避免适用中产生歧意。高院没有这样规定，充分说明不应对该规定做如此的法律解读。
再次，如果法官抛开对“纳西古乐”真伪事实的认定而直接对吴学源文章用语进行有否“侮辱他人人格的内容”的判决，将会使法官失去语言把握的客观性，容易导致自由裁量权的滥用。
因此，本案对“纳西古乐”的真伪进行事实认定是对相关法律正确的运用。
笔者也认为，不能撇开对文章内容真伪的认定，而单独认定是否侵权。例如有文章说一个人伪造了博士学历，将他人的科研成果据为己有，并使用了“欺世盗名”这个贬义色彩极浓的词，如果事实为真，则“欺世盗名”这个词是准确的描述或公允的评论，不构成侮辱；但如果使用的是“禽兽不如”一词，则可能构成了侮辱，因为事实与评论之间不具有逻辑同一性，是不对称的（当然也可以争论说这是合理的夸张）。
总之，在名誉侵权案件中，如果是文章事实真实但涉嫌侮辱的情况，法院必须进行事实认定，否则将使司法裁决丧失客观性标准。
四、学术争论如涉嫌侮辱，判定标准也不是任意的
——狭窄的“逻辑同一性”标准对本案的适用
学术争论如涉嫌侮辱，情况会比较复杂，因为这时候可以说要认定的事实法律上不存在。但是，一切对评论对象进行负面评价的评论，必定要使用贬义词，而且都会对评论对象进行贬低，例如不说“他撒谎”，就要说“他进行了虚假的陈述”，这两句话贬低程度一样。我们仍然退到某种底线规则上，不考虑司法经济或其他问题，法院可以审理学术评论的语气和用词是否是侮辱并提供救济，但总应该有一定的标准，而不是任意的、陷入完全的主观当中。如果法院要对一项学术评论中语词的使用划分合法与非法的界限，并提供救济的标准。那么，界限在那里呢？不能认为每个人对一切他人造成的不快都有请求司法救济的权利，不能认为法院要禁止一切负面评论，也不能是含混和非常宽泛的标准。
法院以学术争论不可司法裁决为理由而拒绝事实认定的同时又直接认定侮辱，所带来的将是完全任意的裁定标准。法院不裁判学术问题为的是保障学术自由，而不是为了相反的目的。学术争论至少要和新闻舆论监督获得同样的保护，否则不合乎社会生活的常识，将导致大量的名誉权诉讼，社会将被到处可见的名誉侵权案件淹没。
如果认定文章整体为不可裁决的学术性争论，那么如何判定作者是否存在侮辱？从可以判定文章事实真实，但有侮辱内容的情况来类推，这应该是理性人言论的内在一致性标准。从“一旦事实为真，可以合理地这么评价”中，我们获得结论：“一旦作者这么相信，可以合理地这么评价”。尽管学术观点是不可司法裁决的，但可以裁决学术观点同涉及对人的评论之间的逻辑同一性来判定是否构成侮辱。在宗教争论中，某些信条的支持者甚至称反对者为魔鬼附体；科普文章声称某气功大师发功治病完全是骗人；素食主义的宣传声称食用本市最有名的海鲜饭馆的食品是有害的。这些都是言论逻辑一致性的例子。如果连学术观点和评价之间的逻辑同一性来判定是否侮辱的标准都不能建立，那么任何批评性言论的完整表达，甚至表达本身都会处在时刻涉讼的危险当中。
在本案中，如果纳西古乐的真假和音乐价值成为不可司法裁决的学术问题，吴学源文章中的语言是否构成故意的侮辱、诽谤，不能孤立地从语言本身词典含义的贬义色彩来看，要从其学术观点和涉及人的评论的逻辑同一性看，这是法院为了公平判决至少必须注意到的问题。
吴学源的学术观点认为“纳西古乐”为假、其音乐价值极低，这些观点是吴学源多年从事民族音乐的研究得出的，在文章中他对"纳西古乐"进行了几千字的阐释，并指出：宣科所标榜的"纳西古乐"名不符实，完全是商业炒作，是在造假。笔者看来吴学源的评论和其他学术观点之间具有逻辑同一性，他论证“纳西古乐”音乐价值极低，所以说“是什么东西”；他认为“纳西古乐”的概念为假，所以说“挂羊头、卖狗肉”、是 “商业炒做”，是“蒙骗观众”。我们可以对此不以为然，认为这是“学院”派的学术傲慢（笔者也同情“民间”音乐人士宣科的一些看法，笔者去过丽江，听过多场纳西古乐演出），但是法律上的判断不能基于个人的好恶，而是基于事实、法律和正确法律推理获得的客观标准。吴学源没有说宣科与“纳西古乐”有关的行为是在“颠覆国家政权”、 或“纳西古乐”是“诲淫诲盗”，如果说了才可能判定构成了名誉侵权，因为这种评论和他的学术观点之间没有逻辑同一性。所以，一旦文章内容是学术性的无法进行法律裁决，而且和涉及人的评论之间具有逻辑同一性，是否侮辱也变成无法裁决的问题。
当然，仍然可以说吴学源文章的学术观点和涉及人的评论之间不具有完全的逻辑同一性，因此仍然构成侮辱。但在本案中，这些言辞无论如何都只是涉嫌轻微的空洞谩骂。这是否应该由法院来救济？法院是否将司法资源在目前情况下投入到这种认定和判决行为当中？为什么不把它作为一个道德问题、一个学术礼貌问题？批评性评论对批评对象名誉的降低主要是内容带来的，而不是附带的言辞造成的，二者紧密相关。既然法院不管前者，为什么要管后者？学术评论在于说理的成分是更重要的，为什么不相信人类的理性分辨能力？司法经济是每一个司法体系都必须考虑的一个重要问题。原因是维护公正的资源是有限的。具体到中国的现实，司法资源更是一种极其稀缺的资源。这样的资源是否应当分配到对学术争议中仅涉嫌轻微的空洞漫骂进行裁决，是另外一个值得往往们思考的问题。
即使法院对轻微的空洞漫骂的损害也要进行救济，但为什么要进行如此重的处罚，究竟根据的是什么标准？相比载于《探索与争鸣》2003年第3、4、5期上署名“野鹤”的系列文章《关于方舟子现象的反思与断想》，吴学源文章即使有空洞谩骂的成分也是显著轻微的，但是，“方舟子诉《探索与争鸣》杂志案”二审判决仅要求被告向原告书面赔礼道歉（参见http://xys.dxiong.com/dajia/tansuo.html）。
最后，需要说明，本评论仅涉及“宣科案”一审判决，建立的是最狭窄的模拟司法标准。狭窄意味着做到尽可能无懈可击，但降低了更普遍范围内适用的可能性。例如：学术争论与涉及人的评价的逻辑同一性标准，并不构成对“方舟子诉《探索与争鸣》杂志案”一审判决的否定。“方舟子诉《探索与争鸣》杂志案”一审法院认为：争议的文章刊登在《探索与争鸣》杂志学术争鸣栏目，该文主要涉及对原告一些文章观点的反驳与批评，也涉及对方舟子现象的批评，属于争鸣性质。因文引到人，虽个别文字对原告有过激评价，但该文文风是开展批评，属于学术争鸣的范畴，不构成对原告名誉权的侵害。学术争论，即不可司法裁决真伪的争论，不可能不涉及对人特别是公众人物的褒贬。过激的对人评论仍然是作者主观信念的一种表达，这种表达在总体上是以“我认为”形式出现的，即使到了漫骂和侮辱的程度，也是空洞或抽象的，同故意捏造事实有实质的区别。说一个人学术水平极低，所以“欺世盗名”甚至“禽兽不如”，同仅仅虚假陈述一个人伪造学历，区别是实质性的。显然，后者的情况更需要给受害者以司法救济，更可能有明确的司法标准，前者的情况法院需要非常谨慎地对待，不能在保持司法克制的同时又出现司法任意。本文说的学术争论与涉及人的评价的逻辑同一性标准，乃是排除侮辱存在的标准，不是确立侮辱存在的标准，所以说它是狭窄的，适用于“宣科案”和同类案件，但不见得适用于其他的名誉侵权案件。
上文中有一句话“狭窄的模拟司法标准”，这是笔者提倡的在今日中国进行法律学术研究的一种进路，但要说明白这个问题，需花费远多于案件评论本身的篇幅，所以在此不做说明。
