内容提要：本文从美国联邦主义的政制结构入手，探讨其独特的特别是不同于德国联邦主义的重要特征和其成功运转充分发挥有利之处的条件。本文认为，美国联邦主义结构本身的体制性因素不同于德国，其立宪设计没有使各级政府在组成、立法和执行上相互依赖，因此不存在正式的重要体制保障或内部的协调机制；而且增加这种体制防护因素，不见得可取。司法权如何安排是建设美国式联邦主义首先要考虑的问题，这其中充满了复杂和微妙之处。普通法司法制度和蕴涵于普通法司法内在逻辑中的司法审查，是美国联邦主义成功运转基础性的不可缺少的条件。联邦主义政制结构的理论不是关于司法权安排的理论。

关键词：美国联邦主义、体制保障、司法调节、联邦制成功的条件、普通法

英文标题：Federalism and the Judiciary: an interpretation of American Federalism and Others

一、引言：对联邦主义进行进一步的分类

在最宽泛的层次上，联邦制就是一些国家给自己冠以的名称。但这种宽泛的直接面对经验的定义对我们认识联邦制几乎没有什么帮助。因为这些国家除了名称之外，几乎毫无共同之处。[1]所以只要研究联邦制或联邦主义，就要进行进一步的分类，区别只在于分类的标准。[2]依据通常的定义，当今世界大约有20多个国家实行联邦制。本文遵循通常的联邦制定义，不去探求什么是真正的联邦主义或联邦制的本质是什么，但坚持进行进一步的分类，因为按照通常标准下的联邦制，其内部的差异可能如此重要，乃是我们理解实质性问题的关键。分类本身不是目的，而是以之为工具，更好地理解现实和帮助我们的政治实践。以联邦制两级政府的相互依赖和司法体系在联邦制体系中所起的作用为标准，是本文所进行的分类，其提示的问题和对问题的回答，也许有助于我们理解美国式联邦主义的优越性所在。

至少在美国的语境下，在制度的层面，联邦主义的含义经过了一个重要的变化，这以1787年美国宪法为界。以前，联邦(federation)和邦联(confederation)的意思是一样的，[3]但这种政体形式现在只叫邦联。美国1787年在宪法理论上进行了重大的创新，这一点美国立宪者们并不讳言，麦迪逊说：这件事情（指制宪会议的工作）的新奇，立刻给予我们深刻的印象。在这些论文中曾经指出，目前的邦联是以不合理的原则为基础的；因而我们必须相应改变这个首要的基础以及赖以建立的上层建筑。曾经指出，可作为先例参考的其它联盟也为同样错误的原则所破坏，因此它们只能警告免蹈覆辙，而不能指出该走何路。[4]后来，这一在政治制度上有重大创新的美国体制，被称作联邦主义，本文称为现代联邦主义或美国联邦主义。[5]美国联邦主义的特点包括：1、宪法具有单一制和邦联制宪法的混合特征，一个全国性的政府和联邦组成单位的各邦政府同时并存，管辖地域和人民重叠，两种政府的权力来源各自独立。2、全国性政府直接对公民行使权力，立法的对象是个人，并且有独立的行政机构执行其法律，美国立宪者认为建立一个政府们的政府违反了政治科学的一般原理，是原来的美利坚邦联失败的原因。3、司法制度在联邦体系的发展中起了非常重要的地位。政府间权力范围和关系的调整，主要不是通过成文宪法的修正，而是通过司法判例。美国宪法关于联邦权力的列举，本就是高度概括和伸缩性的。美国的普通法法院特别是其最高法院，通过个案判决的方式，发展了政府间关系的普通法。

美国联邦主义的政制结构和运转究竟有什么特点，需要我们仔细考察。按照一般的说法，联邦制作为一种政府形式，位于单一制和邦联制之间，是两个极端之间的中间物。这种说法，如我后面要进一步论述的，很难概括美国联邦制的特点和与德国为代表的联邦制的重大不同。照我的理解，美国联邦主义是完全的单一制因素和完全的邦联制因素的共存，而不是通常理解的处于邦联制和单一制连续谱系当中的某个地方。美国是联邦政制，但联邦政府和州政府都是单一制政府。[6]联邦和州两个层级的政府在组成、权力的来源和权力的行使上是各自独立的。它们在各自的权力范围内都是至高无上的。作为一种理想类型（美国式联邦主义）加以强调的话，这不在连续谱系的中间位置，而是谱系的两个极端类型同时存在。[7]我经常以统治权的重叠来概括美国联邦主义，以统治权的共享而不是分割为立法权和行政权来概括美国总统和国会两院的权力分立。

美国式联邦主义政制结构上的特点，对于理解其运转中的好处和其持续稳定运转的基础性制度条件，有重要的关系。在我看来，美国式联邦主义要成功地运转，充分获得其好处，普通法司法制度和蕴涵于普通法司法内在逻辑中的司法审查，是基础性的不可缺少的条件，所以理解联邦主义，最适当的途径之一是从联邦主义和法院的关系入手。我们要探讨这些问题：美国联邦主义和欧洲联邦主义有什么不同？美式联邦主义体制的运转是否非常依赖于和依赖于什么样的司法体系？法院在联邦主义体系中政府间关系的调整或权力界限的分配，运用什么样的法律推理？联邦主义理论是否也是关于司法权安排的理论？

二、联邦主义与司法关系的一些评论

关于美国联邦主义与法院的关系问题，一般认为法院特别是最高法院是联邦主义体系的调节者，没有法院的调节，联邦主义体制几乎不可能成功运转。阿奇比尔德. 考克斯说，“很明显，最高法院和联邦体系是紧密相连的。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家和州各自正确的范围并防止相互侵扰。如果，当问题出现在个案与具体争议时时，没有法院审查州和联邦法律合宪性的权力，联邦体系几乎没有可能成功。”[8]另外，“一个制度其中有两种主权，运行在同样的公民之上，是复杂的。这个体制不断地发生关于主权和权力的适当范围，每个主权单位的自主行动范围的争执。这些争执不可避免地进入最高法院进行解决”；[9]“联邦制内在地会在各个政府之间——全国性政府与地方性政府，地方性政府与地方性政府之间——产生什幺是各自的正确的权力范围的争吵，因此一个独立的司法体系和某种形式的司法审查就是必须的。换句话说，维护联邦主义结构的任务绝不能托付给州，而且，如William Van Alstyne教授所指出的，‘绝不能托付给国会（这将是第22条军规），而是要在司法审查的程序中托付给法院’”。[10]以上都是当代学者的评论，不过这些基础性的问题（这些问题对中国学者更重要）：哪一种联邦主义与哪种司法体系之间有上述的关系，以及为什么，还需要解答，为此我们求助更经典的作家。

托克维尔在《论美国的民主》中说：司法制度对英裔美国人的命运发生了重大影响，它在就本义而言的政治制度中占有非常重要的地位。从这一观点来说，它特别值得我们重视。……最大的困难不在于了解联邦政府是怎样组织的，而在于知道美国是怎样使人们服从联邦的法律的。[11]一个联邦制的政府，比其它形式的政府更想得到司法部门的支持，因为它天生软弱无力，极易遭到各种反对。如果它经常或一开始就使用武力，那它就完不成自己的任务。[12]托克维尔早已认识到司法调控是行政分权良好运作的基础。他说：行政官员到处都是选举的，或至少是不能随便罢免的，从而各处都不会产生等级制度。因此，几乎是有多少官职就有多少独立的官员。行政权被分散到许多人之手。……所以必须引入法院对行政的控制……将司法手段用于下属的行政部门。[13]……在中央政权和经选举产生的行政单位之间，只有法院可以充当调停人。而且，能够迫使民选的官员服顺和使他们不侵犯选民权利的，也只有法院。[14]

戴雪在《英宪精义》中说得更有意思一些：最后，联邦主义实与法律主义无异。何谓法律主义？分析言之，则有法院在宪法上之优越地位，又有法律精神之弥漫全国。在一联邦如合众国之中，法院成为联邦宪法运行于国中之枢纽；此理最为明白易晓。[15] 他并且举出一个反例：（瑞士）于是在1874年，当修正宪法时，联邦法院的威权特被扩大。由这一段历史的反证，联邦主义与司法至尊的原则之具有密切关系愈可灼见。[16]

戴雪还讲了是哪一种法律体系能与联邦主义密切联系，“切实言之，非有法律精神所满布的民社，在其中人民一一能奉公守法，联邦制度必不能大行。何以见之？原来在联邦主义之下，诉讼实被用以代立法，是以惟有畏法的人民始能尊视法庭折狱的判案，而视之等于议会的法案。彼合众国所以能施行联邦主义而成大功者，良由全国人民早浸淫于法律思想。惟因其法律主义最盛行，故其联邦主义最日起有功。……此项服从的精神实自常法(the common law)的基本概念遗传于合众国国民。常法者世间最有法度的法律系统也（the most legal system of law）。”[17]

戴雪的这本书，有一个不变的主题，我认为也是很有价值之处，就是不断的抨击欧陆对于法治的理解方式，在他看来，普通法对法治的理解才是正确的，而且普通法的法律体系，在欧陆人看来是混乱的、不可辨识的，但在他看来却是最有体系的，一一清楚明白，毫不混乱。

以上这些都是一般的评论，并没有阐明联邦主义的很多问题：其中说的联邦主义到底是什么事物，联邦主义或者某一种特定的联邦主义与司法体系以及何种司法体系之间的关系。不过我们要特别注意戴雪的话。他的见解是联邦主义意味着宪法至上，但实际表现的是司法至上或法院的威权特加见重。

三、体制保障理论

当然可以提出这样的问题，即联邦体系中在政府组成和行动的过程中，设置一些协调机制，来使得两个层级的政府相互协商保证它们不相互侵扰。这些机制可以是联邦政府的组成、立法的通过、立法的执行在一定程度上依赖于成员邦政府，也可以是邦政府的组成、立法的通过、立法的执行在一定程度上依赖于联邦政府。这些方面的机制可以包括一方对政府成员的提名权（另一方有通过权），立法否决权，拨款权等等。概括言之这些就是双方一致同意规则及其各种变化的形式，这是典型的的美国联邦政府内部国会和总统的相互制约、相互协调办法，在这种情况下，法院的作用不再很重要。[18]

在一个著名的判例加西亚案（Carcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority）[19]中，美国最高法院的多数意见真采用了一种关于联邦主义结构的理论——体制保障理论作为判决理由，认为美国联邦体系存在上面说的协调机制。根据这个理论，多数意见认为，法院在处理全国性政府和地方政府关系调整当中不应过于主动，特别是在所谓保障州政府权力不受联邦政府权力侵蚀方面，法院不应起积极的作用。为什么呢？因为联邦主义的政府过程或者联邦主义结构本身已经做到了这件事情。所以，关于两个政府权力范围的调整，应该由联邦国会来承担，而不是由法院来承担。布莱克门大法官这样阐述：“简而言之，制宪者选择依赖联邦体制，其中对于联邦凌驾于州之上权力的特别限制主要存在于全国政府的运行自身之中，而不是对于联邦权力的分立的限制。那么，州主权利益恰当得到的存在于联邦体制的结构中的程序性安全措施的保护，对于司法创造的对于联邦权力的限制更多------。”[20] 国会运行本身就能够为州提供保护，这是他核心的观点。美国宪法赋予国会调控州际贸易的权力，当然这个条款本身很简洁因此也很丰富。实际上国会根据这个条款进行了很多立法，大大的扩展了联邦政府的权力。布莱克法官说，“但是对于联邦贸易权力的首要的和基本的限制是存在于所有国会行为之中——内置的限制即我们的体系通过州在联邦政府行为中的参与提供的。政治过程确保了不正当的给州施加负担的法律将不会被颁布。在这些案例的实际环境之中，政治过程的内在安全措施正如希望的那样运转。”[21]

布莱克门的观点来源于美国威克斯勒教授，他写了一篇著名的论文，叫《联邦主义的政治防护》，[22]认为，美国各州对联邦政府过程的参与——例如参议院中的平等代表权，是内在于美国联邦主义架构的政治防护，因此法院无须对州的权力加以特殊保护，除非个人权利受到威胁，法院应把联邦和各州政府之间的权限争议，留给实际政治过程去解决。他认为，制宪者在组成选择中央政府的同时，他们赋予各州极为重要的作用。各州作为实体的连续存在及其在选择国会和总统中的角色，是内置的机制，限制联邦对于州的权力范围的侵入。现在全国性政府在规模和范围上的扩大也不能否认这一内在的倾向，这是为了回应我们时代的环境而不可避免的。制宪者的机制，它们今天仍然对美国联邦主义的运作平衡发挥更大影响。较之最高法院的司法审查，国会本身才是使宪法规定的政府间权力分配条款获得最大意义保护州的机制。威克斯勒教授提出的并由加西亚案中多数意见所采纳的观点叫做体制保障理论，或者叫做政治过程理论。

尽管不能在美国立宪者们的政治学说中发现他们正式提倡上述的体制性保障，在欧洲的背景下，这种体制性保障的理论和实践确实存在。在欧洲，联邦主义和辅助性原则（subsidiarity principle）的一个重要层面被理解为组成单位政府和地方政府在总体性政府或机构立法过程中的参与和发挥正式与非正式的影响。德国联邦参议院的组成和权力安排；欧洲联盟设立地区委员会（The Committee of the Regions）[23]，在立法过程中，欧洲委员会、欧洲理事会、欧洲议会必须咨询于它，甚至在欧盟宪法性条约的修改中，要赋予地区委员会有权在欧洲法院起诉联盟立法违背辅助性原则，请求法院予以撤消的地位。在欧洲根深蒂固的立法中心的背景下，这些体制保障也许是不得不采取的措施，但正如下文所指出，其本身有不可克服的弊端。联邦主义未必一定要这样理解，这也未必是建立一种更可取的联邦主义体制的途径。

四、美国联邦主义体制保障的缺乏：以参议院为例

本文认为，美国联邦主义结构本身的体制因素不同于德国，美国联邦主义不存在正式的重要的体制保障，而且增加这种体制因素或政治防护，使一级政府在组成上和立法上依赖于另一级政府，不见得可取。

以美国参议院的性质为例说明上述观点，因为州在参议院的平等代表权被体制保障理论作为典型。似乎大多数关于联邦主义的文献都认为议会中有代表各组成邦的一院是联邦制的一个根本特征。美国联邦参议院被看成是一个代表州的机构，这是一个普遍的看法。麦迪逊在《联邦党人文集》论证拟议中的宪法既不是一部国家宪法，也不是一部联邦宪法（这里用的“联邦”，是古义，即邦联的意思）时也增强了人们的这种印象。麦迪逊说，“众议院将从美国人民那里得到权力；人民和在各州议会里的情况一样，以同样的比例，依据同样的原则选派代表。就这点来说，政府是国家性的政府，而不是联邦性的政府。另一方面，参议院将从作为政治上平等的各州得到权力；在参议院，各州根据平等的原则选派代表，正如目前的国会一样。就这点来说，政府是联邦政府，不是全国性政府。”[24]

本文认为，对美国参议院的性质，通常的看法是个误解。从一开始，较之众议院，美国参议院因为其成员更不受制于地方性因素，更具全国性特征；参议员较之众议员，更是全国性的政治家。设立参议院，麦迪逊等人不是为了用这种方式保证州的权力，而是为了使全国性政府或联邦政府更加优良，借鉴的是古典共和国和当时英国政制的经验。这种努力，尽管在制宪会议上历尽波折，最后还是基本达到了目的。

在1787年制宪的时候，一些国家主义者，如麦迪逊等人，他们的看法是，要建立一个全国性的政府，这个政府的法律要直接适用于公民个人；这个政府要直接管理被统治者、司法官员和行政官员，也就是说，它必须具有州政府所具有的一切手段，并有权采用州政府所采用的一切方法，来执行委托给它的权力。另外，他们一个牢不可破的想法是，在这个全国性的政府中，一定要搞两院制，以防止议会的专制。因为古典共和国那些经验教训的影响，麦迪逊尤其有一个看法，两院中的第二院是一个由非常独立的贤达人士组成的机构，以约束第一院或人民议会可能的错误。这个第二院是以古典共和国中的元老院为模本，而不是古典联邦或同盟的共同机构或邦联条例中的议会为模范，受制于州并代表各州的利益。

对于第二院，麦迪逊反反复复地说，为了正确判断第二院采取怎样的形式为好，最好先看看第二院需要实现哪些目的：第一是保护人民不受治理者的压迫；第二是保护人民不受转瞬即逝的思想的诱惑，这类思想的诱惑，有时很难抵制。人数众多的众议院一样也容易因为轻浮、冲动而出现错误。对付这种危险，就需要筑起一道篱笆，那就是挑选一部分经过启蒙的公民，人数有限但立场坚定，时而能够起来提出异议，对付激进狂躁的议员。如何防止多数压迫少数的危险，除了其他办法之外，在政府内设立一个机构，其成员因其智慧和道德受到足够的尊重，遇到这类紧急局面，能出来帮忙，发挥正义的优势，使天平保持平衡。[25]麦迪逊设想的第二院，可能其中既有对古代的借鉴，也有对英国政体的观察。这时布莱克斯通的《英国法释义》已经出版了，《英国法释义》中被边沁批得狗血淋头的一部分就说，英国是个混合政体，有国王、贵族院、平民院构成，平民院有正直，贵族院有智慧，国王有力量，英国政体是世界上最好的政体。

回头来看麦迪逊的设计，第二院并不是要建立一个联盟院或各邦的理事会，而是要建立一个全国性政府的元老院。但是这个方案因为议席的分配问题引起了小州代表的反对，制宪会议在第二院席位分配的问题上长期陷入僵局，[26]以至于富兰克林要求在开会之前牧师做祈祷，要求大家看在上帝的份上……。终于在7月16日达成一个大妥协，康涅狄格州的代表艾尔斯沃斯提出：众议院还是按照人口比例选举，但是各州在参议院有平等的投票权。至此，麦迪逊的计划受到挫败，他只好提出，至少要给予参议院强大的独立性。但是故事还没有完，过了几天，在讨论其他问题的时候，宾州的古文诺·莫里斯（宪法文本的执笔人）和麻州的鲁弗斯·金突然提出，各州可以选派两名或三名代表进入参议院，参议员投票按人投票。这个意见提出来后，艾尔斯沃斯马上说他早就赞成按人投票。只有一个人，马里兰州的路德·马丁提出异议，认为这样损害了州权，但是大会匆忙而近乎一致地通过了参议院的投票规则为按人投票。尽管立宪者全体的原意是含混的，但绕了一个圈，差不多达到麦迪逊等国家主义者的原意。[27]

最后结果是每州由州议会选举出两名参议员，其任期长达六年，且不得召回，从国库领俸，而不是从州领，而且是按人投票。因此，美国的参议院（Senate）与德国联邦参议院（Bundestrat）是有很大差异的。德国参议院的规定是这样：（1）联邦参议院应由州政府所任命与召回的成员组成。州政府的其他成员可作为其替代。（2）每个州应至少有3票；超过200万居民的州应有4票，超过600万居民的州5票，超过700万居民的州6票。（3）每个州可以派遣和其票数同样多的代表。每个州必须由在场成员或其替代投联票（就是说每个州的投票必然是一致的）。这里有一个很大的不同，如果说美国参议院是代表州的，那么为什么按人投票、为什么从国库领薪水、为什么不可召回？有了这样一些规定，参议院实际上是起的什么作用呢？正如有的人所说，实际上参议院比众议院更具有全国性，因为它不受制于时刻进行的地方选举。美国和德国的参议院几乎没有什么类似的地方。如果我们德国的这个机构翻译为联邦院或联邦理事会，把美国的这个机构按其原意翻译为元老院，倒更合适一些，[28]和德国、欧盟、中国相比，保护地方或成员单位政府权力的体制性保障没有建立起来，美国宪法最后建立了部分以古代罗马和当时英国为典范的集权制中央政府，但对州政府，其独立存在和结构方式却不更动。这个似乎匪夷所思的设计就是美国人对政治科学的最大贡献——联邦主义，这和在此之前的联邦共和国在政制结构上已经相差甚远了。[29]

在《联邦党人文集》中第62篇至第66篇讨论参议院代表州的问题只有一句话，参议院制定方案的规定“其优点是双重的，这种任命方式既是有选择的，同时也使各州政府在组织联邦政府过程中具有一定的作用，因而必然保障各州政府的权威，而且可以成为两个体制间的适当桥梁。”[30]在以后的讨论中，作者重点讨论了设立参议院的目的、参议院的权力的必要性，基本上是麦迪逊前面观点的充分论证，但我们在这里看到的是为一个全国性的共和政府的元老院的辩护，而不是为一个联邦的联邦院所做的辩护。作者说明参议院的理由所举的例子有古代的共和国斯巴达、迦太基、罗马的元老院。这些共和国是公认政治比较成功的。

一个研究澳大利亚联邦共和体制的人说，联邦主义的解决方法并不在于议会部分是全国性的、部分是邦联性的，而在于由全国性的和地方性的政府组成的复合的共和国，并且人民有二元的公民权，既是国家的、又是州的公民。[31]他也认为澳大利亚的参议院是全国性机构，把它当成联邦性机构是个经典的误解。[32]

从美国参议院的实际运行看，在参议员的工作当中，一个参议员有没有分量，不是看他代表的是哪个州，而是看他能不能干、有没有经验、有没有专业知识、有没有组织能力。号称单一制的中国政府结构，重要的决策机构如中国共产党的中央委员会还往往做不到这一点，因为其成员由各方面许多是地方的领导人直接构成，一个人的权力基础与他担任的地方职务有很大关系，与来自于上海还是青海，很有关系。

但是还有相反的体制保障的思路，这是为了保障全国性政府的权力不受侵害，也是麦迪逊在制宪会议上极力主张的——全国议会有权否定他们认为违背联邦条款和对外条约的各邦议会立法，后来也被否决了。[33]因为宪法没有在立法过程当建立起对州法的否决权，麦迪逊感到遗憾。他并不是反对建立联邦法院的体制，而是感到这样并不足以维护全国性政府的权威不受侵犯。

实际上，通过法院这样一个体制外的、政治过程之外的调节因素，出于当时国家主义者、也出于当时反联邦主义者的预料之外，美国联邦的法院系统作为对州权的一个很温和的制约这个看法被证明是错误的，自从大法官马歇尔判的麦克洛克对马里兰州案之后，这个观点肯定就是错误的，美国宪法法[34]的整个发展历史也说明了这一点。在一块领土上，通过建立独立强大统一的司法体系，通过司法判例逐渐形成统一的法律秩序，较之立法上的集中统一，更不用说是行政中央集权制，能够更有效地实现该领土的政治和经济一体化，使居民成为相互认同、富内部凝聚力的公民团体，[35]并且在有效地扩张中央政府权力的同时，相对更少地损害甚至保障地方自治和人民自主治理，这对我们来说还是一个反直觉的认识，但英国、美国、最近欧洲联盟发展的历史启示了这一点，[36]本文第6、7部分还要做理论上的探讨。

美国联邦主义在全国性政府的组成当中，尽量地避免、减低了对州政府的依赖，而且全国性的政府有独立的执行机构，[37]“据有州政府所有的一切手段，并有权采用州政府所行使的一切方法，以执行委托给它的权力，”[38]这样的设计，在今天倒被认为“美国体制与本文所比较的大多数联邦体制都存在着不同。这种不同在于，在美国体制下，州包括组织地方政府在内的组织和运作自身政府机构的能力以及决定公共政策的最终权力受到彻底的保护。”[39]这又是一个反直觉的设计，独立强大的联邦政府反而最彻底地保障了州的自主。[40]

五、联邦主义的体制保障并不可取

我试图说明：美国联邦主义中没有政治过程内部的体制保障因素来化解或消灭联邦和州的权力冲突，而且根据政治科学的发现，设计这样的体制保障并不可取。

某些体制保障违反了审议性民主的原则。如果州政府直接组成全国性议会中的一院，议员对州政府没有丝毫的独立，可以召回，薪水从州取得，要投联票。这样的设计是否能促进民主的审议性？同麦迪逊原理阐发的在大范围（领土和人口）实行代议制民主、[41]设立构成成分不同的两个议会平衡来自人民的呼声和上层人士的智慧不同，[42]设立上述的体制保障违反审议民主的原则或制造不可化解的决策僵局。

一个机构以什么样的规则行使其权力，应取决于它的构成方式。在按人投票和按州投票之间，有重要的差异。后者如果按照某种多数规则（简单多数、绝对多数或欧盟部长理事会实行的有效多数等），很难排除特定规则同特定结果之间的联系，也就是说规则总是有歧视性的。事先就可以知道，如果哪几个州联合起来，就可以成功地阻碍议案的通过，或者那些州联合起来，就能够成功地通过决策。这样排列组合的次数是有限的。每个州都是一个紧密结合的利益共同体而且数量总在几个到几十个之间，那么这种决策机制是一种范围极端狭小的多数民主。在上述情况下，较之大范围的代议制民主，更容易出现这样的情况，即决策的结果在投票之前就可以预计。这样投票本身就失去了程序正义的性质——即投票机制本身是一个发现的过程，发现什么是良好的决定，什么是正当的结果。在这种情况下，决策过程更可能出现多数对少数的压迫，少数对多数的讹诈，投票循环等。这时候改变投票规则或吸收新的成员，每个州可能根据自身的处境考虑到通过或阻碍决策的可能组合，而进行主张。这种争吵是基于对投票结果的预期而要求特定的投票程序，失去了程序正义的性质，而且很难妥协。在数量有限的不同利益共同体中，建立多数投票制，虽然较之一致同意规则，会在决策的速度和能够做出决策的意义增加效率，但不因此更保证决策的审议性质。另外一个办法是一致通过制，每个州都有一票否决权，要做到这样的体制保障，需要这样设计，全国性政府有两院，州政府直接组成第二院，所有法律必须两院通过，且在第二院要一致通过，这是完全的体制保障，但是既不现实也不可取。这是一个无法运作的体制，这会回到一个州际间的无政府状态中。

问题的关键是议会本身的独立性和促进审议方面的安排。如果议会本身不具有独立性，其成员彻底依附于各组成州政府，那么这时候如果按人口比例分配议席，并以多数为表决规则，那么小邦必将极力反对。如果不按人口比例分配席位，每州有平等的表决权，则大州必将极力反对。可接受的结果二者必居其一，或者是一致同意原则，每州都有绝对的一票否决权，或者使议会具有独立性促进其表决中的审议性，那么无论大小州都可能放弃一致同意原则，而议席分配将不是最关键的问题。[43]

体制保障违反了责任政府原则。一个政府，不论其权力来自于人民通过投票表达的明确授权，还是人民的默示同意，都应该是一个可以问责的政府，而且责任的归属是恰当的。政府的权力和义务必须平衡，不能要求一个政府对实际上不能完全自主决定的事物负责任，也不能使一个政府做最终不必自身承担后果的决策。张千帆对基于民主责任制理论的联邦制的英美模式进行了阐述，“最后，联邦政府和联邦选民之间也存在着对应的权力、权利与义务之间的平衡关系，但联邦和州之间不存在相应的平衡关系。联邦政府是由全体联邦人民选举出来的，特定州的人民参与但并不决定联邦立法官员的选择；在普遍意义上，联邦人民也不参与特定州的选举。因此，特定州的人民及其选举的政府不能决定联邦政策，联邦政府也不能决定特定州的政策；否则，就必然打破了民主责任制所建立的平衡。”[44]

对政府制约的削弱作用及其他问题。 根据用相反和竞争的利益来补足较好动机的缺陷的方法，麦迪逊阐述了联邦主义在制约政府们可能的暴虐方面的好处，“在一个单一的共和国里，人民交出的一切权力是交给一个政府执行的，而且把政府划分为不同的部门以防篡夺。在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。两种政府将相互控制，同时各政府又被它自身所控制。”[45]我们可以设想建立双重体制保障的政制情形，这不是理论上的虚构，而是实在的政制，[46]甚至是我们日常经验所感受到的。邦联制因素和中央集权制因素在每一个层级的政府中都混合存在。中央立法不执行，委托各地方政府执行，在执行上，中央依赖于地方；中央政府的组成严重地依赖于地方，中央决策机构中地方政府的头面人物占很大比例，审议立法时还要分省开会，发言时说我们省如何想的；最高领导在各省失败了一定意味着在中央的失败；通过一些机制，使得地方政府的人事由中央决定。上级决策委员会有下级委员会首要人物组成，下级委员会成员由上级委员会提名甚至任命，同级委员会实行集体领导，名义上没有首脑。也许可以勉强称这种安排为委员会平衡体制，既可以说是中央集权的，又可以说是地方割据的。其中一个最重要的后果是，中央受制于地方，地方也受制于中央，做事的时候两级政府很难行动，难以发挥“两个积极性”；[47]每一层级的领导人，关注的焦点都是人事问题，上级的、同僚的、下级的，不难理解为什么这种情况下一切政治问题最后都会变成人事问题。另外一个后果是单个公民碰到一个最小单位的最小官员的侵害，也没有办法，因为所有政府相互缠绕在一起，一个最小的乡官也代表了政权所有的权威。

州权的体制保障反而损害州的自主性。州政府在全国性政府的决策中占有重要权力，这种看起来保证州独立自主的制度安排在某些情况下事实上会破坏州一级政治生活的自主性，增强中央集权。随着全国性政府的权力范围进一步扩大，其对人民利益的影响进一步增加，那么在某个临界点之后，州政府的独立存在的意义和自主性就会受到打击。全国性政府的权力和影响很大了，但其组成仍然严重依赖于州政府，州政府的变动直接影响了全国性政府的权力分配，影响州政府的组成的重要因素可能就是各方为了在全国性政府取得权力的目的，这样州政府的独立性就要大受影响了。全国性政府的权力和影响扩大了，但没有独立执行其权能的手段，那么可能出现一种情况，就是被迫在某种程度上将州政府征用为自己的下属执行机构。[48]这时全国性政府的领导人非常多的精力被牵扯到地方人事安排问题，因为这就是他能否当全国领导人和顺利执政的问题。这样使得尽管从规定来看，全国性政府组成上要依赖于州政府，但是往往造成一个结果，就是州政府的人事被全国性政府通过政党或某种其他形式的安排所控制、支配。甚至在选民投票的时候也是如此，选某某不是因为要他在州政府做什么，而是因为他要组成全国性政府的重要部分。[49]德国的联邦主义比美国的更加中央集权，政制结构上原因就有联邦政府在组成上和执行权能上都不独立于州政府造成的，也就是德国联邦主义当中存在的更多的邦联制因素造成的，这同直觉的看法是相反的。正如美国宪法学家布鲁斯. 阿克曼所说，“矛盾的是，联邦主义价值观只有在禁止地方官员在中央机关发挥任何直接作用时才能得到更好地实现。如果设有联邦参议院，它的成员应该由各州选民直接选举产生。这促使选民在选举时只需关注让州政府负责任，而无需被全国性政治问题所干扰。”[50]

全国议会否决条款的问题。可能全国性议会对州法的否决条款上述论辩并足以令人信服地推翻，但是我们至少可以说明全国性议会审查州法除了 “自己成为自己案件的法官”这个问题外，如果实行，还有其他严重的问题，不会因此减少法院的作用。国会否决条款怎样实施呢？是否每一次州议会通过的决议就要拿到国会审查一番，还是更极端一些，设计一个代理人制度，国会任命州长代理国会审查州的立法？这样的体制是否可以想象。国会成员的时间和精力是有限的，无法充分地就州所有违反宪法和全国性立法的行为予以认定、审查和监督；大量的州违法行为可能是轻微的（在全国意义上，当然对直接受害者不是如此），即使可以恰当地确认州的违法行为，将国会的资源用于处理这些问题，是不是一种浪费？

在实践中，加拿大有这样一个条款，全国性议会可以行使对省议会立法的否决权，但并不能减轻司法的作用、法院的辛苦。戴雪告诉我们，“（加拿大）其最可注意者是宪法所授予属邦政府的威权，使之有权以取消各省议会的法案。此权的赋予，自创制者观之，或可发生极大效力，苟能如是，法院可以不至被用为宪法的舌人。其实，稽诸史乘，这班创制人物亦曾有一种信念，以为‘如此精细地规定各个立法机关所有权限当可以解除中央与地方政府在行使职权时所有冲突’。讵料世事所趋竟使创制者所有希望因误会联邦主义的性质而尽成泡影。于是加拿大法案，无论为属邦议会所立，或为行省议会所立，重劳帝国枢密院内之司法委办会审问；其结果此类判决案至于盈册两大帙。在此际，这一个司法委办会的行为恰与合众国大理院相类，即同以审问议会立法的宪德为事。卒之，在加拿大属邦中，一如在合众国中，法院诠释宪法之责遂不能旁贷。”[51]

六、为什么是法院以及法律推理的问题

文章到此本来可以结束了，既然美国联邦主义中不存在体制保障，[52]体制保障本身也不可取，那么至多再说一下其他调节联邦体系的办法如公民复决也不完美，于是剩下的办法就是司法调节，而美国相对成功的经验证明了这一点。但是，什么样的法院和司法体系，法院如何调节，或者一般地说，何种法治方式同联邦主义的成功之间存在真实的因果性链条还需要追问。法治方式并非在建立政治制度时无法加以注意的问题。这一节所牵涉的问题是本文中最复杂的而且也是研究联邦主义的政治和法律学者往往都忽视的问题。政治学者通常注重联邦主义的政制结构，各种联邦制运行中的细节描述、联邦主义的观念史乃至联邦主义的政治哲学；法学家由于其学科的性质往往是在成文宪法已经形成，特别是在实际诉讼的过程中产生了大量案例后才大兴其道，宪法学主要是对宪法条款意义的解释以及对实际判例的整理、评注。然而，对于理解美国式联邦主义运转中的好处和其持续稳定运转的基础性制度条件，[53]则需要在更基础的层次上“知其然，也知其所以然”。

紧接上节戴雪说的加拿大的情形。因为联邦和州的立法都直接适用于个人，因为有两个同时存在于同样地域、同样人民之上的政府，而且不仅都立法，还都行政，[54]法律的冲突会以私人利益纠纷的形式大量表现出来。所以我不太同意说可以采用一种国会立法否决的方式来解决其中的冲突问题，因为它的冲突很多的，表面上看来是私人之间的冲突，实际上是两个政府之间的法律的冲突，冲突不必而且绝大多数情况下不以两者之间直接对抗的形式表现出来，而是以私人利益纠纷形式表现出来。

由于美国联邦主义的特点，政府间的权限冲突以私人利益纠纷的形式大量表现出来，而法院平常的工作就是调节这些冲突。表面上法院的工作没有出奇之处，但是否隐藏着联邦主义成功运转的秘密？

全国性政府无权命令州政府，州政府也无权命令全国性政府，这样两者之间一般不发生直接的冲突。冲突体现在人们日常的活动当中去了，这样由私人告到法院，法院不是解决联邦与州之间孰是孰非的问题，而是解决一个私人案件，解决某甲和某乙之间的私人纠纷，但间接地影响了两个政府之间的权限划分。法院行使的仅仅是司法权，不比司法权更多，也不比司法权更少。附带地，由于判例法的特点，某些在个案判决中被否认的全国性或州的立法事实上在以后同样的案子中无效了。这种方式的好处，托克维尔已经认识到了：宪法承认各州有权制定法律，而这些法律又可能侵犯联邦的权利。这时，在联邦与制定法律的州之间，不免要发生主权冲突。为了解决冲突，只能采取危险最小的处理办法。我前面讲过的总原则，已经预先规定了这种处理办法。根据通常的想法，遇到我方才提到的这种案件，联邦一定要向联邦系统法院控诉侵权的州，而联邦系统法院也将宣判该州制定的法律无效。这样的处理也最合乎情理。但是这样一来，联邦系统法院就要与该州处于针锋相对的地位，但这种情况却是联邦系统法院打算尽量避免的。美国人认为，执行一项新的法律而不损害某些私人利益，那几乎是不可能的。联邦宪法的制定者认为，这种私人利益可以抵制各州用立法措施损害联邦，所以他们在立法时保护了这种私人利益。------它所攻击的是法令的后果，而不是它的原则。它不宣判取消那项法令，而只是削弱它的效力。[55]政治制度设计如果让州政府与联邦政府直接面对面对抗，抽象地说你侵犯我，我侵犯你，就会导致一个国家的危机；这种危机的解决如果在政治层面上，那就比较麻烦，通过国会，还会打得不可开交。[56]

但是，上述方式不仅是不危险地让道理压倒强力的可实现的方式（最大的强力拥有者就是政府），而且，即使政府都是非常服从于道理的，它也比政府间的直接诉讼有莫大的好处。因为，“实际上，法律很少能够长期逃脱法官的验证分析，因为法律很少不涉及私人利益，而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。”[57]表面看，在美国式联邦制中，搞经济上的地方主义很容易，但是地方保护主义不侵犯个人的利益是不可能的。这样导致大量某公司和某公司之间的官司，某公司与一个执行的部门的官司。不是政治实体或主权单位（只好用这样不确切的表达）之间直接来打，方式是温和的，但是通过个案累积对地方保护主义的打击是彻底的、是方方面面细致无遗的。

托克维尔说，美国最高法院职责之所以重大，除了上述的重要原因之外，还有另一个更为重要的原因。在欧洲各国，法院制审理私人间之案件，而美国最高法院，可以说能够审理州的主权。当法院的执达吏登上法院的大堂，简单地宣告“纽约州控告俄亥俄州”时，使人感到这个大堂不是一般的法庭。[58]但是，州与州之间的纠纷是有不少，但反而这个时候两个州很私人化。涉及到土和水这两个问题是最多的，边界领土纠纷和流经不同州河流水权的纠纷，在国会通过法律来解决这些问题之前，法院已经发展出了一个州际普通法来解决这些问题。在这个时候，两个州很私人化，代表了某个群体的个别利益。这种个别利益，只能由州集体地来代表。美国最重要的关于联邦和州之间权力范围调整的判例，往往不是两个政府间的诉讼，而是涉及到个人利益的案件或者纯粹是私人间的诉讼。

在联邦主义体系中调整政府间的权力范围，上述方式除了避免政府单位之间的直接对抗的一切不利之外，较之制定详尽和精确的宪法、全民公决、体制保护等措施还是更正确地划分权限的方式。即使将关注局限于一部成文宪法所要解决的问题，那么也要考虑：不要假定制宪会议可以完成不可能完成的任务。正如麦迪逊所说：标出全国政府和州政府的权力的适当界线，必然是一项同样艰巨的任务。每个人会根据他习惯于仔细考察和辨别性质广泛而复杂的事物的程度来体会这种困难。[59]因此，这里是定义出现含糊和不正确情况的三个原因：对象难以辨认，构思器官不完善，传达思想的手段的不合适。这些原因中的任何一种，必然会造成一定程度的含糊。制宪会议在勾画联邦和州的权限时，必然体会到这三种原因的全部作用。[60]关于两级政府间的权力界限划在那里，根据一位学者对《联邦党人文集》的解读，从《联邦党人文集》作者在不同的地方所说的话可以知道：回答是清楚的，划出任何坚硬稳固的界限是完全不值得讨论的，是完全不可能的。必须寻找的是程序性的解决办法，不是界限问题，而是划界的办法。[61] 我们是要在混杂的领域里做到精细，但我们如果想直接获得这种精细，却可能得到非常武断和粗糙的结果。在立法和行政经验中所揭示的问题是，你越试图去详细说明，你会发现你实际上顾及得越少。

同私人间的纠纷不同，除了极少数情况，政治实体或主权单位的行为构成严重的判断的负担。既然正确就是要让道理压倒强力，司法判决除了可能实施之外，道理还必须让人心服。[62]这样我们就回到一个基本的问题上来，什么是法律中的公理？如果是法律中的公理，那么就更容易获到自愿的服从。对此，本文提出下列尝试性的见解。法律中的公理不能是绝对正确的纯粹形式的伦理法则，因为它没有经验的含义，无法在实际中加以运用。和有实质性含义的若干个正义原则或绝对命令相反，本文认为接近于法律公理的是在非常特殊的、具体的事实条件下形成的一种判断。为了得到判断，需要对事实本身进行剪裁，不断地附加如果这样如果那样等等条件，一直到能得到确信无疑的判断时为止。[63]这样就形成了一个判例，得到确实无疑的判断的案例往往不是真实存在的，是假设的，判断是真实的，事实是虚构的。这正如亚里士多德所说，只有具体的事物才是可判断的。如果彻底追问人们为什么能得出这些判断，最终是不能回答的。一个民族的神话传说甚至民间说唱艺术，在上述意义上可说是建构起来的判例法，它们不是在历史学的意义上真实，而是在实践伦理学的意义上真实。通过个案和个案的比较，在新的案件中也许可以放松一些假定，这样导致一个新的确定的判断产生。如果上述的论辩有些道理，那么政府间的权力范围调整的问题要更少在政治机构间的直接对抗中进行，而是在那些能够判断的案件中做出判决以逐渐修正关于政府间权力范围的宪法法的方式进行，这是私法案件对公法的修理。一项政府的法令，如果导致在一个私人案件中出现不可接受的荒谬后果，那么就被放在一边不管，在这个案件中被否定。这样，在私法案件的审判中逐渐地修正了宪法法。解决问题总是从最切近的部分，最可以解决的部分开始的，然后发生一种外溢效应，溢出的后果并非删掉法典或取消那么简单，而是停留在适可而止的地方，也许是某个政府颁布的某个法律的威信受到了打击。因此政府间权力范围调整的工作对法官来说不是一个绝对不能完成的任务，因为这是以用间接迂回的方式逐渐完成的，也许在开始，就是以平常心判断平常案件。这意味着，法官要高度地审慎，对政治机构争议的贸然加入，将使法庭处于最不利的位置，因为可能用自己的道德权威为强权加冕，从而欲速则不达地导致不能完成他的任务。[64]这也意味着，宪法本身并没有，给法官在案件判决当中提供了偷懒的机会，也就是说提供了一种可以进行简单的形式逻辑三段论推理的方式，而不需要关心案件实际情况。政府间权力的范围问题很复杂，不能单靠宪法条文解决，法官不仅要懂普通法判例、联邦主义，而且还要懂经济学，比如说州的活动的“州际影响”的判断，也许需要了解财政联邦主义的一些模型。普通法上的很多判例，和经济学是分不开的。上述工作，也不是靠一个人、一个法院完成的，而是数代人和所有法院在无数的诉讼中共同完成的。

上述司法过程也使得宪法成为人民的生活方式，戴雪有个观点，英国的宪法，就是英国人民的习惯和生活方式，要推翻英国的宪法，就要推翻整个英国社会。宪法，既是政体结构，也是事物的性质。因为判例法的特点使得所有法院都成为宪法的守护者，是在所有人对于利益的争执之中得以保护的。这样一来，你可以说宪法成就了人民的生活方式，你也可以说人民的生活方式就是宪法，要推翻这个宪法，不推翻这个社会做不到。调整政府间关系的宪法法也成为人民的习惯或民情的一个部分，人民既有的权利和这些法律之间是紧密联系的，地方自治和国家统一都不是抽象的概念，而是人民习惯了的生活方式能否保持的问题。关于治理的知识自然普及到下层，就和中国当年的礼自然普及到下层那样。当一个人主张其权利时，也就自然地可能在保护或打击某个政府的权力。政治知识在社会各个阶层的普及，如果作为联邦政体稳定和运转良好的一个条件，我倒不认为这能够依靠启蒙主义的个人权利话语所能带来，如果不是起相反的致人于对政治知识的更愚昧状态的话。普通法司法的过程，倒是普通人民和未来的政治家习得政治技艺的场所。它形成既非虚无主义的马基雅维利式的权术政治思考方式，也非将简单的几何演绎式的道德推理直接应用于政治领域的清流政治思考方式。分立结构内部的自治，和中国传统的家族和宗族自治一样，也有助于其成员习得在经验的领域进行良好的规范判断的技艺。因此，托克维尔说的政治知识普及也不是国情决定的，它是普通法民族所自然具有的。[65]

上述司法过程也形成了联邦主义政府间权力范围的共时多样性和历时变化性的特点。一个在多方面以适度、中庸的精神逐渐构建起来的制度，自然可以发现，在一个层面，存在着军营一样的集中；在另一个方面，则象彻底的无政府状态一样的分散；存在着各种过渡的类型；随着环境的变化，上述各方面还相应做出调整。

如果不能认识到普通法视野中的司法独立和司法审查在美国联邦主义体系中所具有的重要作用，那幺对美国联邦主义的哪怕是真心实意的模仿如果只产生托克维尔所说的在墨西哥那样的后果，可能是并不奇怪的。联邦政体的结构问题本文已经大致说了，这样作为一个政治科学家的任务应该完成了。但政府们的权力范围问题，是一个长期的普通法难题，也许需要发展一些新的法律概念，甚至美国人都不知道的，才能更好地在新的条件下解决某些问题。所以不要认为政治科学那么能干，正确的联邦主义理论也不蕴涵对具体案件的判决结论。当然要尽可能地做到政治问题法律解决，但要法律推理技艺的发达。现代或美国联邦主义确实值得我们赞美，但它是普通法民族才能享有的政治礼物。

七、只有一个最高法院

美国制度的一个显著特征是存在二元司法体系——联邦的和州的，可以说实际上美国有五十一个不同的司法体系。美国最高法院隶属联邦司法体系。初看起来，联邦主义的理论也适用于美国的司法体系，不同的司法体系是分立的政府体系的一个部分，联邦和州法院的司法权是各自政府权力范围的一个部分。但是这种理解，不符合于美国从宪法成立开始到现今的实际状况，而且，上节所说的联邦体系之司法调节的好处在这种理解中不可能实现，也误解了普通法视野中的司法权的性质。美国联邦主义要取得成功，司法权的安排不能根据联邦主义的政府结构和分权理论。本文上文行文中所使用的政府一词，其含义也并不包括法院。[66]

美国宪法第三条规定了联邦法院的司法管辖权（Jurisdiction of the Federal Courts）：“一切基于本宪法、合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；-------的诉讼。”联邦法院司法管辖权又可分为联邦问题管辖权（federal question jurisdiction）和多元化管辖权(diversity jurisdiction)，前者是涉及美国宪法、联邦法及国际条约的案件，后者是不同州籍之居民间的争议。多元化案件在联邦法院管辖权内，同时美国国会向来限制惟有重大争议且损害求偿金额超过某额度，联邦法院才有管辖权，这样联邦法院也管州法案件。除了少数类型的联邦问题案件联邦法院有专属管辖权外，各州州法院对于所有联邦问题案件拥有竞合管辖权，[67]而且美国没有任何法律禁止案件当事人同时在州法院和联邦法院提起诉讼。[68]美国的二元司法体系造成了异常复杂的情形，[69]而且造成了混乱。[70]美国最高法院对于来自联邦上诉法院的上诉案件，可以行使上诉管辖权，对于审理联邦法争议的州法院判决，也可以行使上诉管辖权。能否上诉仅关系到上诉案涉及的内容对象性质，而不管来自那类法院。大致来说，联邦最高法院拥有最后的上诉司法管辖权，虽然有一个“但书”：联邦问题案件；在加拿大和澳大利亚，向最高法院的上诉包括一般法律的全部范围。撇开联邦法院和州法院管辖权划分的复杂问题，从最高法院的上诉司法管辖权和其中包括的所谓宪法案件的性质看，除非我们不在本文的意义上使用联邦主义一词或仅用它描述联邦下级法院和州法院的关系，可以说美国的司法联邦主义是非常有限的，最高法院的司法权相当程度上是自我定义的。美国整个法院体系是统一的，如果说在起点上是二元的化（并存联邦下级法院和州法院），在终点上则是一元的（裁决宪法和联邦法案件的最高法院只有一个）；而且联邦下级法院和州法院的二元性也不同于联邦政府和州政府间的二元关系。

关于联邦和州法院系统在审理联邦法争议的统一问题，有经典的论述，本文仅引证而不多加自行阐述。当年汉密尔顿认为：除明确排除州法院干预者外，各州对于联邦法律性质的案件应同联邦共享司法权。[71]在共享司法权下，全国性法院与州法院关系如何？笔者之答案为：由州法院上诉，当然要上诉到最高法院。……舍此，则需排除州法院共享全国性案件的司法权，否则任一诉讼人或检察官均可恣意逃避联邦司法的权威。……如前所述，全国与州的州原应视为一个整体，州法院自应辅助联邦法律的实施，州法院的上诉案件自应上诉到以统一和协调全国司法及全国裁判法规为其任务的最高法院。[72] 在另一篇文章中，汉密尔顿说：如果十三个相互独立的法院在审理源自同一法律的案件上均拥有最后审判权，则政出多门，必将产生矛盾与混乱。[73]

在1816年Martin v. Hunter’s Lessee案件(“地产充公案”)里，美国最高法院明白表示其对诠释联邦法的州法院判决有上诉管辖权。在1816年案件里，弗吉尼亚州最高法院虽然承认其受到美国宪法中联邦法至高无上条款的约束而必须遵从联邦法，却否认美国最高法院有审查其诠解联邦法的权力。美国最高法院判决其上诉管辖权适用在系争争议源自于联邦法的所有案件，不论这些案件来自于联邦下级法院或州法院。若非如此，美国最高法院强调严重的大众灾害就会产生，因为美国宪法或条约在不同的州可能代表不同的意义。斯道利法官(Justice Story)的附随意见（dictum）：“但这还不是全部。另一种动机……可能导致宪法授予上诉管辖权，以使之处于[各州法院的]决定之上。这种动机出于一种重要性甚至是必要性，即在整个合众国内对宪法范围内的所有议题形成统一决定。在不同的州，同样博学的法官们可能以不同方式解释合众国的法律、条约、甚至宪法本身。假如不存在修正权力以控制这些冲突不一的判决并使它们和谐一致，那么合众国的宪法在不同的州就将不一样，并可能在任何两个州都不具有全同的解释、义务或效力。这种情况所带来的公共危害将真是令人悲哀的。……” [74]著名法官霍姆斯把“地产充公案”提到和“马伯里诉麦迪逊案”同等甚至更高的地位。[75]

一个政治社会必须具备最低限的法律秩序的统一，如果其哲学论辩是对虚无主义和相对主义的反驳，客观正义的实在性，现实中的问题却不是回答统一的法律秩序是什么，客观正义本身是什么，问题是如何实现法律秩序的统一，如何发现和接近客观正义。通过司法的方式，通过一个又一个的判例，来实现法律秩序内在一致性的和谐，本文认为是较之军事、行政、立法等更好的方式。历史经验且告诉我们这是最有效的方式。如此自然容易理解，最高法院在判例法体系中具有枢纽性的地位，最高法院的判例通过上诉审机制起着统一法律秩序的四两拨千金的作用。为了维护法律秩序最低限度的统一，在本文辩护的并非以立法为中心进行协调的联邦主义体系中，就必须有一个法院，尽管其权力的性质仍然是司法权，但案件出现并上诉到它那里的时候，它自我定义是否有权管辖、自我决定是否愿意管辖。

仍然可以说美国州最高法院是州法的最高法院，联邦最高法院是宪法和联邦法的最高法院，只要不触犯联邦宪法或法律，各州法院有权自由解释本州法律问题。那么，上述对最高法院司法权的限制和向最高法院的上诉包括产生于一般法律的全部案件的情况，是否有实质上的重要不同？实际发生的案件，不会整齐地落在某些范围划定的法律条款之内。案件可能超出了所有现存法律的范围，根据上文讲的法律推理的问题，这种情况在判例法体系中是必然发生的。[76]宪法作为司法审判中最后求助的法律，如果要使案件仍然落在其范围之内，其内容必定是不完备的，其规定要使用非常一般的措辞，而不能非常精确和详尽。一部精确详尽的宪法不能使任何案件都可以被说成是宪法案件，反而其精确详尽本身可能成为对人类有史以来的司法实践中形成的智慧的蔑视，因为如此狂妄僭越而不配成为最高大法，一定要成为最高大法则落入法律实证主义中更无可救药的一种——成文宪法实证主义。美国宪法在严格的程序性规定之外，其措辞的含混性或绝对正确性是众所周知的，如国会有权调控州际贸易、制定必要与适当的法律、正当程序、平等保护等。有权最后定义和审理宪法案件的法院，只有一个最高法院。因此，笔者倾向于认为，这个最高法院，在它工作能力允许的范围内，对影响重大和疑难的上诉案件做出判决而言，上述限制并没有造成它和拥有一般上诉管辖权的最高法院实质性的不同。任何最高法院都只处理影响重大或特殊疑难的案件，在美国这些案件叫宪法案件。美国宪法上层架构性和对权力和权利实质范围一般性规定的特点，反造成拥有最后司法审查权的最高法院威权特加见重。[77]联邦最高法院的管辖权实际上是可以自我定义的，什么是宪法案件，法院最后是最高法院说了算，因为面临的是一部需要解释的宪法。最高法院自由裁量是否审理上诉案件，也同时自由裁量案件是否是联邦法案件。[78]这样最高法院的决定本身成了最终的不可救济的，实际上其权限是自我定义的。限制这种权力的，是法官们自我施加的一些原则，其核心乃是将权力限制在具有可司法性的真实案件上。美国有至高无上的成文宪法，但宪法不尽言，所以不受怀疑。甚至可以这样极端地认为，宪法是宪法法发展的条件，而不是其大陆法意义上渊源，宪法法乃是法院在审理案件时的创制。

司法权的统一美国是这样，在其他联邦制国家就更是如此。比如理查德. 波斯纳说：“最基本的问题是：为什幺要分别建立州法院体系和联邦法院体系？此种二元体系并不是联邦政府体制的必然伴随物。加拿大这个由类似于美国的10个省组成的联邦，只有一些二元法院体系的踪迹。加拿大最高法院、上诉法院和每个省的高级法院（Superior Court）这些主要的法院，对省内案件和联邦案件同时享有管辖权。它们不是同时享有联邦管辖权和省管辖权的省法院，而是同时享有省管辖权的联邦法院；这些法院的法官是由联邦政府任命的，费用亦是由联邦政府支付的。”[79]在上引的脚注中，波斯纳说，澳大利亚同样也是联邦体制，但其联邦法院体系是非常有限的。

对最高法院权力不受约束的担心是有道理的，但是，虽然只有一个最高法院，它无权无钱，只有判断；而且最高法院发展判例、解释宪法的方式，有点像个老师的性质，是教导以发现客观的独立于他的真理，而不是一种统治、命令的性质。也许，人间的事物只能如此了，现实的制度无法是完满的，无法完备到不能批评。

美国有两套司法体系，但是我认为在根本上只有一个最高法院，而不是有五十一个最高法院。虽然实际当中美国是这样，但理论上留下了根据联邦主义安排司法权的痕迹。如果今后有些国家要搞联邦主义，那么这个问题也许应该考虑得更加明白一些，联邦主义政制结构的理论不是关于司法权安排的理论。二元司法体系不是成功的联邦制的必要条件，只是大范围的联邦制国家可能不得不采取的办法。中等大小的联邦制国家，一元司法体系就足够了。但大国只搞一套法院系统不便，二元司法体系有其特殊的便利，例如法官选拔和任命问题、减少上诉审环节等。但是这种二元司法体系，其法院间的关系和联邦主义政府间的关系绝不相似。其中，联邦下级法院和州法院的竞合管辖权带来了复杂情形并有相应的不利与好处；[80]根本上，只有一个最高法院，乃是联邦主义成功的条件。

总括言之，联邦主义惟有在通过法院创制判例法发展宪法法之宪政主义[81]中方能真正兴旺。换言之，在普通法宪法化、宪法普通法化之二元互动的法治方式下，联邦主义之多中心、自主分立、重叠管辖之结构乃成为服务人类美好价值的精妙机制，并促进法律秩序的日臻完善——如联邦主义本身又促进可司法性事物的丰富与扩展。

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[1] [英]戴维. 米勒、韦农. 波格丹诺编《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译,中国政法大学出版社1992年，第255页。

[2] 杨利敏认为联邦制是一个开放的概念，不论是在联邦制的总体结构的设计，还是在具体的制度层面，联邦制都有各种各样的差异，并反映了截然不同的倾向。联邦制没有一成不变的模式，更不是一种标签化的存在（杨利敏：《关于联邦制分权结构的比较研究》，载《北京大学法律评论》第5卷，第1辑，法律出版社2003年，第54页）。但在选择联邦制国家进行比较时，却“并非仅仅基于简单的国名，并非一个国家自称为联邦制国家就将其纳入比较的范围，笔者在对比较对象的选择中遵循了体现最低限度联邦原则的要求，即通过宪法在两级政府之间直接划分最高权（最终性的立法权）”（第26页）。张千帆在他的书中区分了联邦制的英美模式（基于民主责任制理论，联邦和各州职能几乎完全独立）和德国为代表的欧洲大陆模式（联邦更侧重于负责立法，而各州则负责执行联邦法律）。张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年，第215-220页。我确信制度是起作用的（rule does matter）和人类能够通过深思熟虑来选择他们的政府形式，所以尽管联邦主义（即使已经经过了初步的分类）这一名称下有众多不同的事物，却不能使我得出这样的结论：联邦主义是否使人民被治理的方式有任何不同？回答看来是几乎完全没有。我和得到这些结论的作者一样经常面临不能解释不同制度下结果的差异问题，但这个时候，我怪自己，没有发展更好的理论模式，没有提出更有意义的分类标准。分类本身对我不仅是为了描述的方便，而是为了回答制度为什么起了作用。

[3] 参见Martin Diamond, As Far as Republican Pricinples will Admit. Washington D. C.: The AEI Press, 1992.

[4]汉米尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年，第37篇，第179-180页。

[5] 关于美国联邦主义，参见Daniel Elazar, American Federalism: A View from the States, New York : Harpper & Row, Publishers, 1984; Vincent Ostrom, The Meaning of American Federalism: Constituting a Self-governing Society. Institute for Contemporary Studies, 1991; Martin Diamond, As Far as Republican Principles Will Admit, Washington D. C.: The AEI Press, 1992。当然，最经典也是最好的论述，是《联邦党人文集》和托克维尔《论美国的民主》上卷。

[6]联邦政府(federal government)，从避免歧义来说，实际上称为全国性政府(national government)或一般性政府(general government)更合适。

[7] 如同下文逐渐展开论述的那样，我甚至认为，这种类型的联邦主义在某种司法体制之下，可以同时占据谱系中的每一个位置，既是最集权的，也是最分权的，也是不太集权不太分权的。注意这里强调的不仅是历时性的变化，更重要的是共时性中表现出的多种面相。

[8]Archibald Cox, The Supreme Court and the Federal System. In Kermit L. Hall (ed.), A Nation of States: Federalism at the bar of the Supreme Court. New York & London: Garland Publishing INC, 2000, p.104.

[9]Eric N. Waltenburg and Bill Swinford, Litigating Federalism—The States Before the U.S. Supreme Court, Westport, Connecticut · London: Greenwood Press, 1999, p.1.

[10]Michael S. Greve, Real Federalism: Why it matters, how it could happen, Washington D. C.: The AEI Press, 1999, p.14.

[11]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年，第155页。

[12]同上，第156页：

[13]同上，第91页。

[14]同上，第82页。

[15]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社，2001年， 第221页。

[16]同上， 第222页。

[17]同上， 第225页。

[18] 在总统和国会两院的权力关系中，法院的作用远不如在联邦主义中重要，是因为前者的关系同每个政治机构都拥有全部统治权的古典混合政府模式是相似的，或者说是古典模式的一个变体。顺便说一句，孟德斯鸠的三权分立理论远不能解释美国的政制模式。

[19]保罗. 布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年，533-539页。

[20]同上，第534页。

[21]同上，第534页。

[22] Herbert Wechsler, The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government. Columbia Law Review, 1954, p.543.

[23] 地区委员会是欧洲联盟的一个咨询性机构，目前由来自成员国地方当局的222名代表组成，负责在联盟立法过程中代表地方人民利益，发表咨询性意见，设立地区委员会是为了保证辅助性原则——除非更小单位的政府不能采取有效措施解决问题，更高层次的政府或机构才可以采取行动——的实现。

[24]汉密尔顿等，《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年，第195-196页。

[25] 麦迪逊：《辩论——美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年，第210页-213页。

[26]关于制宪会议上的提议、争论，详见同上。

[27] 有人说参议院不是由州议会选举，州无论大小都有两名代表吗？参议院的性质要求其成员构成不同于众议院（有贵族或贤达的特点），这样就要限制选者或被选者的资格，由州议会间接选举可以满足这个要求，而且比通过唯一任务就是选举参议员的选举人团更能满足这个要求，因为后者从总统选举人团的实际运行看，实质上会演变成直接选举。参议员的长任期使得他即使为了再次当选，也只需满足未来的而不是在任的州议员的愿望。参议院的性质要求其成员人数少，这样，在按人口比例和每邦出同样数量的代表之外，代表名额的分配问题是个非常难以操作的问题（例如德国的办法也只是权宜之计，长久的办法要求在代表数目和人口之间建立一个复杂的函数，才能满足这些要求：每邦至少有一名代表，代表总数不能太多因此代表随人口的增加而增加但不成比例。找不到这样的函数，而且宪法也不宜出现这么古怪迂腐的事）。参议院的独立使得代表名额分配的争论将变成官职分配在各个群体之间的平等问题而不是邦之间的压迫问题，官职分配的不平等不是一个严重的罪恶。美国宪法17条修正案（将参议员由州议会选举改为由每州选民直接选举）不是削弱了全国性政府的邦联性因素，而是增加了它的民主性因素，或许这是破坏政体平衡的不当增加。

[28] 德国一份介绍The Bundestrat的官方出版物其英文同名标题即为“The Federal Council of the Federal Republic of Germany”。

[29]托克维尔评论美国的联邦主义时说：但是，现行的美国宪法规定了几项新的原则。这些原则起初没有引起人们的注意，但它们后来发生的影响却是十分深刻的。这部看上去好象与以前的几部宪法没有什幺不同的宪法，实际上出自一个全新的理论。我们应当把这个理论视为今天的政治科学的一大发现。见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，175页。

[30]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1979年版， 第313-315页。

[31] Brian Galligan, A Federal Republic Australia’s Constitutional System of Government , Cambridge University Press, 1995, P.p67.

[32] ibid. p.65.

[33]麦迪逊：《辩论——美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社，2003，第88页，第347页，第596页。查尔斯. 平克尼曾经提出：两院三分之二议员同意，联邦议会有权否定他们认为违反联邦总体利益和联盟和谐的各邦立法；到9月12日，麦迪逊仍然为联邦国会否决条款的被否定而遗憾。参见上书第745页。

[34] Constitutional Laws，由司法判例构成的政府间关系和政府与公民关系的法律，不同于成文宪法。

[35] 我没有使用现代的术语民族国家，认为古典的术语公民团体更能表达我的意思。

[36] 英国可以说是现代第1个现代民族国家，其国家能力（如财政汲取能力）在很长时间里远强于号称中央集权的法国，但另一方面，英国仍然保持地方自治，甚至被认为是事实上的联邦制。甚至在政制结构是半联邦制（在德国意义上）的情况下，欧洲法院在实现联盟法律秩序的统一，扩张欧共体机构的权能上起了关键的作用，而通过初步提交和初步裁决程序，欧洲法院和成员国法院在涉及联盟法律的案件上已在相当程度上结合成统一的制度，成员国法院因此获得了依据联盟法对本国法律在案件判决中使之无效的某种司法审查权。

[37]在美国约两千万政府雇员中约三百万是联邦雇员，比中国中央政府的职员要多得多。联邦政府在每个州都有自己的执行分支。

[38]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1979年，第16篇，第80页。

[39]杨利敏：《关于联邦制分权结构的比较研究》，载《北京大学法律评论》第5卷，第1辑，法律出版社2003年，第56页。

[40] 我这样概括联邦主义宪法的特征：在结构上宪法保证州之为州，也保证全国之为全国，如是则联邦之为联邦。

[41] 参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1979年，第10篇。

[42] 两个议会以一致同意的方式立法，虽然也造成僵局，但也使得冲突表面化了，议员并不受制于一个时刻进行指挥的意志因此有相当的独立性并按人投票，这样即使人人都是伪君子，但虚伪造成的教化也使得他们公开行动和私下的想法不一致，因此上述立法过程阻碍不当立法和正当立法的可能性是不对称的。但是，组织起来的集体的自私是更难克服的，也很难辩明责任和加以纠正，并且总有理论将这种自私正当化。

[43] 在笔者看来，采用欧盟部长理事会中复杂的有效多数投票机制，也不能避免上文中所说的两个问题。

[44] 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年，第217页。

[45]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1979年版，第51篇，第265-266页。

[46] effective constitution，这个术语来源于苏力的文章。“每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，都有其制度逻辑，这就是我要研究的实在宪法（effective constitution）。也因此，一个国家也许没有系统阐述的宪法理论，但它一定存在着政制问题”，参见苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东<论十大关系>第五节》，载《中国社会科学》2004年第2期，第42-55页。和苏力不同，本文对一种实在的宪法进行了批评，而且认为可以有宪政理论，而没有对应的实际政制，但不会有实际政制但没有宪法理论，政治家的政治论述也含有理论，其论述正确吗，是问题所在。尤其重要的是对联邦主义一般原理的探索，因为美国联邦政体的建立，我们必须承认其时有着特殊幸运的条件，而中国当今面临的政治改革和世界所面临的问题，倒是人类所面临的一般性的境况，我们只有求助于古典政治学意义上的、更加具有普遍性的理论，而不是对特殊的实然进行解释的现代社会学――即使这种解释在有限的范围内有其道理。

[47] 见苏力文章第三节，“两个积极性，一种政制策略”，同上注，第46页。

[48]全国性政府不在人事上就在财政上要取得对州政府的控制权，否则很难指望州政府认真执行全国性立法。

[49]参见Bruce Ackerman对大使议员（Ambassadorial Chambers），即各州政府直接任命的联邦参议员并以德国为例的评论(Bruce Ackerman, The New Separation of Powers. In Harvard Law Review, volume 113, January 2000)，“德国参议院议员是每个州政府的代表，并且严格听从指示行事。这意味着，州选举中的选民不能仅仅与州一级的竞争性政党政治相联系，而且还必须记住，他们在州选举中的选票通过改变联邦参议院的政党均势，改变了国家权力的格局”(p.681)，“（在德国）结果是州级政治的全国化。全国性的政治家和政党不可能无动于衷地看待州级选举的命运。他们使自己成为国家政治游戏的一部分，努力将州级选举转化为对总理及其提案的信任投票。州级选举的选民不仅关注州政府的承诺和表现，还试图通过选票向柏林的权力中心表达自己是否满意国家的统治集团”(p.682)。

[50]Bruce Ackerman, The New Separation of Powers. Harvard Law Review, volume 113, January 2000, p. 683.

[51]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社，2001年，第216页。

[52] 更确切的说法是美国立宪者没有甚至有意不建立本文所说的联邦主义的各种体制保障，因此尤其较之欧洲联邦主义，美国联邦主义在结构和运行后果上都呈现出不同。但是在实践当中，也许出于立宪者的意料之外，仍然出现了某些可称为体制保障的东西，某些机制使得州政府必须依赖联邦政府和一定程度上为其所支配。联邦政府对州政府的财政支配。即使除关税外，两级政府拥有同等的征税权力，不在税收对象上进行任何划分（《联邦党人文集》，第166页），两级政府却不可能拥有同等的征税能力，因为在资源和人口自由流动条件下，居民用脚投票和州政府间的竞争使得州政府们在取得更多税收收入上处于类似 “囚徒困境”的境地，但联邦政府却没有这样的烦恼，因此两级政府在安排财政收入和支出的有利条件上天然不对称。也许上述可以解释为什么在财政上州要依赖于联邦，联邦的资助很多是附条件的，由此得以支配和监督州服从。关于联邦附条件支助的后果，参见张千帆:《西方宪政体系 上册：美国宪法》第2版，中国政法大学出版社2004，第238页，所引用Cooper文章的观点。国会立法优占（Congressional preemption）。美国宪法第6条联邦最高条款：根据宪法制定的合众国法律是国土的最高法律。虽然联邦最高仍然是一个司法原则，而不是可操作的宪法程序，但法院难以在简单逻辑推理之外断案，此条款的一个后果是在国会明确优占措辞的情况下，州法几乎自动失效。关于国会大量使用立法优占的问题，参见Joseph F. Zimmerman, Contemporary American Fedderalism: the Growth of National Power, Praeger, 1992, chapter 4. 附条件联邦资助和国会立法优占是今天美国联邦政府权力急剧扩张的原因。笔者不能认同“随着现代经济的发展和社会事物的复杂”作为联邦政府权力扩张的有意义解释和合理性论证，政治法律学者不能以这种方式工作。不能排除，甚至美国宪法其结构上也有漏洞，美国法院的法律推理也有缺陷，对此仔细检测是政治法律科学学者的本分。

[53] 联邦政体稳定和持续的条件，已经有大量的探讨，例如，孟德斯鸠命题：联邦应有同性质的国家尤其应由共和国组成。麦迪逊也认为：原则和政体不同的政府，对任何一种联邦的适应，不如性质相似的政府（《联邦党人文集》第43篇）。维持联邦政体的经济条件，哈耶克认为：“我们在前述的文字中一直在论证这样一个问题，即一种在本质上属于自由主义的经济制度乃是任何国家间联邦制取得成功的一项必要条件”（哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年，第385页）； “一如我们所知，始终存在着一些极容易为某一特定事件或某一特定措施所影响的利益共同体；尽管这种情形是无从避免的，但是，如果人们可以做到这样两点――第一，这些利益共同体的组合不成为恒定不变的共同体；特别是第二，各种各样的利益共同体不仅在地域上相互交叉重迭而且也不会被人们长久地视作是某个特定地区的居民所组成的群体――那幺显而易见，这种情形便是与维护较大规模统一体的内部团结这一利益相符合的”（同上，第370页）。从联邦的结构看结构与稳定之间的关系，威廉姆. 里克认为关于什幺使得联邦稳定并因此长久持续、哪些宪法特征防止联邦或者分裂或者变成集权制帝国的一个结论是：联邦的稳定和持续，与规模大致相等且数量众多的组成单位之间，有紧密的关系，小数量的组成单位和存在大规模的单位，对联邦的稳定和持续构成真正的危险。也许加拿大应该抓住当前的机会将渥太华和魁北克各分成几个省份(William H. Riker, The Development of American Federalism, Kluswer Academic Publishers, 1997, pp.113-129)。托克维尔则说，(联邦制)总的理论被理解之后，仍然有许多实际应用方面的难题有待解决。难题不可胜数，因为联邦主权与各州主权互相交错，不可能一眼就分清其界限。在这样的政府中，一切事情都要经过反复的协议和复杂的手续，只有长期以来惯于自治和政治知识普及到社会下层的民族，才适于采用这套办法（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年，第185页）。孟德斯鸠和里克所说的可以说是适当的联邦制本身的构成要素，可以在建立联邦政制时适当加以注意；哈耶克所说的是伴随着成功的联邦制的一些现象，其如何形成本身才是问题所在；托克维尔说的是基础性条件，但很容易被解释成成功的联邦制是特殊国情的产物，但本文看来，一般理论才有意义，需要探索成功的联邦制运转的一般性基础条件，无论在其中确定因果性链条是个多么复杂的工作。

[54] 即使一般性政府不直接行政，但其法律直接适用于个人，以个别利益纠纷形式出现的法律冲突仍然出现，但一般性政府依赖州政府执行，如果州政府不很优良，它会通过推诿的方式不做事，并抓住任何方式塞责，可能也没有直接的冲突但不会有那么多显著的私人纠纷。

[55]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年，第166—167页。

[56] 对此我们看一下联合国和国际法院在解决国家间冲突的效果就可以知道了，尽管在联邦制中政府间的关系不能完全类比于国家间的关系，但会与前者有同样的难题出现。

[57]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年,第113页。

[58]同上，第168页。

[59]同上，第181页。

[60]汉密尔顿等，《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年，第181页。

[61] George W. Carey, The Federalists: Design for a Constitutional Republic, University of Illinois Press, 1989, p. 109.

[62]在政治科学当中，没有比建立法院的问题更微妙和复杂了。法院的权威建立在公众对其道德约束力的持久信任的基础上，此为道理压倒强力的关键。如果法院求助于武力，表面看它强大一时，但这不过使它成为行政甚至军事部门的一个分支罢了。法院的权威所能依赖的，非足兵也，非足食也，民信之也。

[63] 例如，为了说明什么是错误的行为，说一个卖东西的人，在一个本村的失明的贫穷的人来买东西的时候，多收了他的钱并交给他一件次品，因此这个行为是错误的，事情至少要恢复原状乃至这个人要受其他惩罚。设立条件是为了排除怀疑，达到确信：本村（也许外乡人是可以欺骗的）；失明（眼睛看得见的人自己有适当注意的义务）；贫穷（如果是地主老财为什么不能骗呢？）。在这个事例中，即使我们达到了完满的确信，判断也仍然是不完备的，仍不能摆脱哥德尔定理，将推理的前提彻底阐明。这里试图说明，人们对于一个个案进行判断比获得一个普遍适用的抽象原则更容易些，在个案的判断中，人们自觉或不自觉地用到了他们所有继承下来的价值体系来进行判断，此种判断不能被化约为一个纯粹的逻辑推理的过程。另外，判断总是从最有可能判断的事物开始的。但是，不要误解笔者认为可以实现个案的绝对公正，最有可能判断的事物不是实际发生了的事物，组成个案的事实必然经过了剪裁。因此先例大概总要比形成先例的判决本身更公正。各个判断之间要实现内在一致性，是要将绝对正确的法律适用于个案，但是只有法律不在我们手中的时候，我们才有可能接近于它，每一次判断都是重新发现法律的过程。从个案到个案的例证推理乃是在人的世界实现实证规则体系内在一致性的更好方法。

[64] 这也是笔者对司法审查中所谓“政治问题”的理解途径之一。但奇怪的是，法官紧守司法权的本分，最后却可能更大地影响政治，任何时候都有不可司法的政治问题，但最终一切政治问题都会变成司法问题。

[65]需要另外一篇文章说明，主要通过中央系统法院改革，中国这样的大陆法国家可以建立普通法司法制度，从而过渡到判例法法系。

[66]其实在美国的语境中，也经常如此，政府仅指立法和行政部门或仅指行政部门。

[67] 在南北战争前，是州法院而不是联邦下级法院，才拥有联邦问题管辖权，联邦下级法院只有多元化问题管辖权。

[68] William Bumham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003，第163页。

[69] “司法权在两个法院系统之间的划分在某些方面事实上是如此模糊，以致甚至能干的律师也不是总有把握。一般的法律门外汉则经常被分立的司法权所造成的奇怪情形弄得十分迷惑。”见Joseph F. Zimmerman, Contemporary American Fedderalism: the Growth of National Power, Praeger, 1992, p85.

[70] 关于联邦制度在美国司法体制上造成的混乱，参见注68，160-164页。

[71]《汉密尔顿等，《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年，82篇，第413页。

[72]同上，第414页。

[73] 同上，第80篇，第400页。

[74]保罗. 布来斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年，第76页。

[75] “假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律作出如此宣告，我却认为联邦将受到威胁”。转引自张千帆：《西方宪政体系 上册：美国宪法》第2版，中国政法大学出版社2004年，第33页。

[76] 需要从探讨实践伦理学或规范判断的性质入手才能更好澄清这一问题，但这不是本文的任务。注意一个说法，普通法是没有界限的，它的边界不知道在那里，会不断变化。当成文宪法普通法化了的时候，情况也是同样。

[77] 在当年美国批准宪法的辩论中，反联邦党人就攻击联邦法官的权力和独立性将使他们不受制于任何固定的规则，而根据宪法的理性和精神断案。见David M. O’Brien, Constitutional Law and Politics, Volume II, W.W. Norton & Company, 1991, p.26. 以后的事实证明反联邦党人的说法确有道理，尽管其攻击的情况不见得是坏事。

[78] 对此问题是有争议的。美国宪法第三条第二款：涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院具有第一审管辖权。对于上述所有其他案件，不论法律方面还是事实方面，最高法院具有上诉审管辖权，但须依照国会所制定的例外和规章。历史上，美国国会立法不断扩展最高法院对州最高法院的上诉管辖权；并使得最高法院司法管辖权经历了从强制性复审管辖权到裁量性复审管辖权的演变。虽然实际当中是这样，但最高法院是否可以对国会制定的例外和规章也进行司法审查？参见Laurence Tribe, American Constitutional Law( second edition), §3-5, “Judicial Review in an Institutional Setting: The Paradox of Congressional Control of Federal Court Jurisdiction”, The Foundation Press, INC.

[79]波斯纳：《联邦法院――挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年，第291-292页。

[80] 好处是形成了法院间的竞争（为了声望、影响力等），坏处是使法律程序复杂、造成混乱，但这是大范围宪政必要的代价。

[81] 这可以称之为普通法宪政主义，笔者认为此种有经验含义的法治方式在宪政制度安排中具有最基础性的地位，如果不是在政治哲学上，而是在经验上为宪政下一定义，笔者即选择此种法治方式为宪政的定义。宪政就是道理压倒强力，一个社会，在其道德语言论辩中产生的道理如果经常不受挫于强力，就是在接近于宪政，达成这种接近的方法，就是宪政制度。不从日常语言规范性判断的内部不可能理解道理，也就不能理解宪政。从韦伯式的强调特殊宗教学说和西方宪政的因果关系而发生的对本国政治变革的悲观（难道有哪个民族其语言实践本身消除了价值判断？），在笔者看来，这和我们今天的宪政建设并不相干，只是将政治科学降低为社会学这一思考方式的不自觉的表现而已。宪法法的发展起源于日常人群共享之具体判断的内在一致化过程，因此任何政治社会皆具备逐步完善宪政的价值论前提。以上讨论也表明，如此理解的宪政同热中于人权宣言并将之直接用于裁断案件逻辑根据的做法亦相去甚远。

来源：《政体初论》北京大学出版社2005年版