哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2008年1月版
一
在哈特的法律理论中，最引人注目的地方或许就是他的“初级规则-次级规则”法律体系理论了。
哈特用“次级规则”这个概念把法律体系与其他社会规范做了清晰的区分，使法律在复杂的现代社会规范集合之中凸显出来。他在这方面的贡献是卓越的。然而，哈特的“次级规则”概念，也严重遮蔽了法律的政治性，遮蔽了“法治”这一现代治理方式所包含的复杂性。
总体看来，哈特的法律理论是英国“普通法法治国”思想的一种实证化的表达。他和16、17世纪的爱德华•柯克以及近代的哈耶克处在同一种理论脉络中、共享着一种思想意识：
“……倡言法律秩序的自发生长，认为法治国就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续，国家并没有独立的本质和目的，国家完全以市民社会的法律规则为依据，法治就是一般的（司法）规则之治。（高全喜：《现代政治五论》，法律出版社，2008年版，第33页）”
在这种普通法法治国的视域中，市民社会的秩序是自发生成的，这种自发的市民社会秩序是法治的重心和核心，是决定性的、主要的（primary），而保护和维持市民社会秩序的公法与国家则是次要的、衍生性的(secondary)。为此，支配市民社会的私法是主体，而公权力、国家、主权、政府、公法等等仅仅是配角；国家只是市民社会的“看门狗”（Watch Dog）、“守夜人”（Night-Watch Man）。
这种源自古典自由主义理论的普通法法治国思想，所要着力凸显的是市民社会的自治性，而同时所要着力淡化的是国家与主权的管制性。在哈特的法律理论中，就相应地表现为，作为市民社会基本规范的私法体现为被人们所普遍服从的“初级规则”（primary rule），而作为只有辅助功能的国家法，则仅仅体现为确证和整理“初级规则”的“次级规则”。在这里，“初级规则”对应的是市民自治，而“次级规则”对应的是国家统治；就像国家统治仅仅是起辅助作用的那样，“次级规则”在整个法律体系中也仅仅是次要的、并非必不可少的。
接下来，我们就来看看哈特是如何具体阐述“次级规则”的。
二
哈特从逻辑的、同时也是人类学的进路阐述了“初级规则”的源生性和首要性：
“当然，我们可以想象一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。的确，有许多对原始社会的研究也详细地描述了此种社会的生活，在其中社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度，而这正是我们归属于义务规则的特征。此种类型之社会结构通常被称为‘惯习’式的社会结构；但是我们将不使用这个措辞，因为这通常意涵着，惯习规则是非常古老的，并且由较其他规则为小之社会压力所支持。为了避免这些意涵，我们将把此种社会结构称为‘科以义务之初级规则’（primary rules of obligation）的社会结构。（页87）”
如果具备诸如“对滥用暴力、偷窃以及欺骗之限制”和“多数人在生活中仍然是从内在观点来看待规则（页87）”这些基本要求 ，这种纯粹自治的“初级规则”社会，就能够大体上自发地、有效地作为社会基本规范而运转。换句话说，如果社会中多数人把主要由“初级规则”构成的私法当做法律，并且这一私法体系中包含着对极端恶劣的暴力、偷窃和欺骗等行为的否定的话，私法法治本身就能够自足生存了。
至于由“次级规则”构成的公法和国家，仅仅只是为本来可以大体自足的私法法治锦上添花而已。
在现代复杂的社会结构中，如果单单只有“初级规则”，即市民社会的私法自治，会出现很多麻烦——但不会致命——的问题。这样，就需要包含着“承认规则”、“变更规则”和“裁判规则”的“次级规则”对“初级规则”进行一定的补充和辅助了：
“我对承认规则、变更规则和裁判规则等次级规则所作的铺陈，把次级规则呈现为对想象中的简单体系之缺陷的补救，此简单体系仅仅具备‘科以义务之初级规则’。这些缺陷包括：规则内容的不确定性、规则的静态性、以及只借由广布的社会压力来强制执行规则所造成时间之浪费的无效率性。但是在将次级规则当做这些缺陷的补救方法时，我并没有在任何地方主张只有法律强制力之行使符合这些规则时，它才能获得证立……尽管承认规则有助于对强制力行使的证立，但这一点不能够被当成是它的一般重点或目的，更遑论对强制力的行使能够被视为法律整体的一般重点或目的。（页230-231）”
在这段话中，哈特立场明确地指出，“次级规则”或许有助于人们去系统识别和改进自足的“初级规则”，使自足规则系统化、高效率化，但“次级规则”绝对不是“初级规则”成立的前提条件。至于有人说“次级规则”使“初级规则”具有法律强制力，故而它是“初级规则”成立的条件，哈特则干脆告诉他——你从根子上就错了，法律强制力从来就不是法律概念的基本构成要素，更不是法律体系存在的基本条件。
在这里，把“初级规则”与“私法”对应，把“次级规则”与“公法”对应，本质上是一种反思性的说法。在哈特的严格的法律理论中，“初级规则”的外延可能要比“私法”大些，“次级规则”的外延也可能要比“公法”小些，但是，由“初级规则”和“次级规则”所形成的法律体系结构，基本上是对应着“私法-公法”这样的结构的。哈特的理论是法学实证分析的，而“私法-公法”则更多可看做是政治哲学的，我们用政治哲学的背景来透视哈特的实证法律理论，追求的是一种结构性认识，为此，“初级规则-次级规则”与“私法-公法”由于学科背景所导致的那些不重要的差异，我们在此就不去斤斤计较。
三
通过把法治体系区分为“初级规则”和“次级规则”两个层面，哈特用法律之眼透视了市民社会和国家的关系问题。具体说来，由“初级规则”所治理的市民社会是法治的目的和重心，而由“次级规则”所承载的国家、政府及主权，只是为维护市民社会自主运行而存在的辅助性、保障性因素。
这种普通法法治国的法律理论，一方面把国家、主权等要素作为私法自治的改善性和保障性力量凸显出来了，但另一方面，却又把它们本身具有的重大而复杂的内涵给遮蔽了。国家和主权的问题，不仅仅是程序化的立法（承认规则、改变规则）和司法（裁判规则）的问题，更不只是外在对自足的市民社会进行保障的问题。它涉及的问题要比哈特“次级规则”所提示给我们的，要复杂得多、也重要得多。
我们首先来分析哈特所依赖的普通法法治国思想进路。
在普通法法治国理论中，市民社会在起源上和逻辑上都是优先于国家和政府的。在正常情况下，人们在社会中生活，通过彼此的相互制衡、相互约束、结为一个有机的利益、文化共同体，作为这个共同体之载体的市民社会大体上就能够自行运转了。但社会内部的犯罪，如侵犯财产的犯罪、侵犯自由和人身的犯罪、破坏社会风俗的犯罪等等，会危害到市民社会的和平与自治。为此，就需要一个专门的机构来弹压这种危害性力量，这种专门机构就是政府。
在普通法法治国理论的历史叙事中，政府和国家仅仅只是解决自治社会所存在的问题的一种措施而已。政府和国家本身没有目的，它的目的始终指向市民社会；同时，政府和国家只能在市民社会的外围活动，只能纠弹那些逾越市民社会矩范的越轨力量，而不能作为市民社会内部的要素而存在，尤其不能妨碍正常的市民社会生活。为此，普通法法治基本上就等于市民社会的“私法自治”，附加法律下的“有限政府”。这样，公法法治本身就成了一种没有自身主体性价值的保障手段，成了一种辅助性的东西。
普通法法治国理论对“法治”有着一种严重的遮蔽。具体说来，普通法法治国理论仅仅只是描述了“法治”在日常状态下的情形，而“法治”的日常状态是无法彰显法治的完整结构和本质性内涵的；只有在日常“法治”状态出现断裂，即非常法治状态的时刻，法治的全貌才会展露出来。日常状态出现断裂的情形，较常见的有国家紧急状态、涉外经济领域的政策性法治状态。当国家进入紧急状态时，为了国家整体利益，日常法治秩序中止，经由主权决断而形成了紧急状态秩序启动；至于涉外经济领域的政策性法治，则主要由于国家间利益竞争的需要，通过主权决断，因机制宜地调整关税水平、调整进出口质量、数量标准、调整对外贸易的卫生检疫标准等等。“法治”中始终包含着主权决断这一关键要素，普通法法治国所展示的情况，仅仅只是主权决断后所形成的日常法治状态而已，它没有能够把非常法治状态和主权决断本身也透视出来。我们可以认为，普通法法治国理论，是一种片面的、不完整的法治理论。
同样地，作为普通法法治国思想具体形态的哈特的实证分析的法律理论，也是一种不完整的法律理论。它没有注意到“次级规则”所包含的主权性，也没有注意到“次级规则”在非常法治状态下可能会另外确立一套与正常市民社会秩序迥然不同的秩序这一情况。在日常法治状态下，确如哈特理论所昭示的那样，作为公法的“次级规则”只是作为私法的“初级规则”的配角——它仅仅辅助性地去完善私法体系（承认规则、改进规则）、推进私法的具体实施（裁判规则），自身并不在正常的私法运作过程中干预性地现身。但是，作为公法的“次级规则”之不现身，仅仅只是一种主权权力的悬而不堕而已；“次级规则”在实质意义上，恰如中国的《韩非子》语境中的“势”，一旦到了关键时刻，它会对日常的私法体系作出致命的处理——中止其运行，启动另外的秩序来取代日常的私法秩序。在这种关键时刻，“次级规则”的真实结构凸显了，首先，它是一种主权决断的权力；其次，在日常状态下，这种主权决断权力法制化地表现为一般立法权、司法权和法律执行权，主权不能逾越法制程序而任意做出决断；最后，如果出现了日常法治状态不能继续维持的情形，如遭遇严重暴乱、大规模外敌侵略、严重冲击社会正常秩序的重大自然灾害等等，主权依据确定条件决定终止日常法治状态、进入非常法治状态。
“次级规则”本身只是一种法制化和程序化了的主权，也只是日常法治状态下的主权的具体形态而已。“次级规则”背后有一个潜伏着的、强有力的、暂时被法制规制着的主权幽灵，这个幽灵在特定条件下还要现身，展示出它另外的面相。
我们回顾一下哈特的法理理论。总体说来，哈特的法律理论归属于古典自由主义的脉络。古典自由主义有一个巨大的优点，就是它突出了市民社会的重要地位、详细分析了自由-权力、社会-国家、人权-主权所蕴含的结构性关系。古典自由主义起源于英国。英国是一个幸运的国家，它极少遭遇主权危机，市民社会也是自发生成的，然而，古典自由主义也为此忽视了国家和主权方面的问题——这是国家的“幸运”带给理论家的“不幸”。相反，“国家不幸诗家幸”，欧洲大陆国家尤其是法国和德国，由于地理条件上的复杂性导致了国家间经常发生战争，国家主权和总体社会秩序也常常遭受威胁，也由于封建保守力量比较强大，这些国家的思想家，如博丹、黑格尔、卡尔•施密特等等，就对国家和主权问题比较敏感。欧陆思想家看待“自由-权力、社会-国家、人权-主权”的视野就比英国古典自由主义理论脉络中思想家要开阔得多。如果我们把哈特的法律理论放到欧陆思想家的视域中，就能看到哈特理论可能存在的盲点，这个盲点，我们基本上可以用“政治性”这个概念来标识。
一方面，哈特从分析法学的进路出发，通过“初级规则-次级规则”的模型为我们展示了法律体系的基本结构，这一结构能够引领我们从实证法制的视角去认识自由与权力的关系、社会与国家的关系及人权与主权的关系；哈特似乎让我们看到了具体的法制与抽象的政治哲学的之间的有机关联；哈特在这方面的贡献是卓越的。然而，另一方面，哈特局限于古典自由主义的狭隘视野，机械地、粗率地、无反思地定位“初级规则-次级规则”之间的关系，完全忽视了它们二者之间所具有的思辨的、复杂的联系，为此失去了对“初级规则-次级规则”本质结构的洞察。
人类文明的发展是点点滴滴积累起来的，一个思想家哪怕只贡献了一点点，就已经很了不起了。在苛责哈特的同时，我们对他在法学理论上杰出的成就和卓越的贡献，心中满怀敬意。
