【摘要】“亲亲相隐”制度源远流长，在古今中外都具有旺盛的生命力。我国现行刑法对窝藏、包庇类犯罪的规定中全面舍弃了“亲亲相隐”制度，这有违人之常情，而且也有可能造成人情淡漠。应在立法中对古代“亲亲相隐”制度进行改造，构建出现代“亲亲相隐”制度，从而达到法律和亲情的平衡，避免国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突。
【关键词】亲亲相隐；窝藏；包庇类犯罪；豁免
“亲亲相隐”制度最早起源于先秦儒家的“父子相隐”学说，于西汉中期确立制度，在中国长达两千余年的封建社会中一直作为主要立法原则存在。新中国成立后，将“亲亲相隐”思想视作封建糟粕而全部抛弃。如在对窝藏、包庇类犯罪的规定中，包括犯罪人的近亲属在内的任何人为犯罪的人提供住所、财物，帮助其逃匿或者作假证进行包庇的都成立该罪。这样一来势必仰仗国家强力的支持，需要公众在“亲情”与“大义”中作出选择，是否合情、合理值得深思。下文通过对“亲亲相隐”原则的深入剖析，探讨对亲属间窝藏、包庇类犯罪是否需要引入豁免权。
一、“亲亲相隐”制度的纵横考察
“亲亲相隐”制度在中国经历了封建社会的辉煌与落寞，绵延千年。在西方国家，不论是大陆法系国家、英美法系国家都有与中国传统的“亲亲相隐”原则不谋而合的类似之处。而在我国的港澳台地区也有类似的规定。
（一）“亲亲相隐”制度在我国的历史沿革
“亲亲相隐”思想渊源于先秦儒家关于“孝”的伦理观念，《礼记·檀弓》载：“事亲有隐无犯”。“隐”自然是指容隐过错。当法律与“孝”发生冲突时，儒家的主张是屈法以全孝。据《论语·子路》中记载，孔子否定了“其父攘羊，而子证之”的做法，提倡“父为子隐，子为父隐”，认为“直在其中”{1}。
“亲亲相隐”思想在先秦时期还只停留在道德层面而未成为一项法律制度，真正出现于法律中是在西汉中期以后。董仲舒“春秋决狱”中关于“亲亲相隐”案件的记载应是我国最早在司法实践中确立“亲亲相隐”的例证，由此确立了“亲亲相隐”制度的合法性。
真正以成文法的形式确定“亲亲相隐”制度是在汉宣帝地节四年。汉宣帝以诏书的形式第一次正式确定了“亲亲相隐”的合法性。诏书中说：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”{2}汉宣帝的诏书不但在法律上承认了“亲亲相隐”的合法性，而且具体确定了“亲亲相隐”的适用范围：（1）家属三代以内，即祖孙、父子、夫妻之间；（2）凡卑幼隐匿尊长（即子匿父母、妻匿夫、孙匿祖父母），不承担任何法律上之责任；（3）凡尊长隐匿卑幼（即父母匿子、夫匿妻、祖父母匿孙），一般情况下不负法律责任，但如所犯为死罪，则须上报中央最高司法长宫廷尉酌情议定，一般也能较常人减轻或免除处罚。
隋唐时期“亲亲相隐”制度逐渐成熟和完善。以唐律中的规定为例。首先在《名例律》中确立了“同居相为隐”的总原则，并将亲属相隐的范围由亲属间扩大至“同居相为隐”。唐之后各朝代的“亲亲相隐”规定均以唐律的规定为基础按照当时的具体情况略加增减而成。清末至民国时期，封建社会制度的解体也导致法律大规模的改革，中华法系的特征大多消失，但“亲亲相隐”制度却在舍弃原有的尊卑差别之后保留了下来。
（二）“亲亲相隐”原则在西方国家的立法体现
从目前国外数十个国家的刑事立法来看，无论在欧洲还是亚洲、拉丁美洲，无论是大陆法系还是英美法系国家，无论资本主义国家还是社会主义国家，各国对于人们为亲属利益而做的一系列妨害国家司法的行为，例如知道亲属犯罪而不告发、故意帮助亲属掩盖犯罪事实及帮助逃避追捕、变造或湮灭证据等行为，均有对其减轻或免除处罚的规定。
大陆法系国家中以法国关于“亲亲相隐”的立法为例。1810年《法国刑法典》第137条、第248条分别规定：任何人知道近亲属伪造、变造货币之犯罪行为而不告及故意隐匿或使他人隐匿犯重罪之近亲属，均不受处罚[1]。至1994年《法国刑法典》，此类规定更多更全面。如第434—1条、434—6条、434—11条分别规定：明知亲属犯重罪而不制止或告发者，向犯重罪之亲属或其共犯提供住所隐所生活费及逃避侦查之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不处罚[2]。
英美法系与大陆法系在法律体系和内容上均有较大的差异，但两者在亲属之间的容隐权方面的规定却有类似之处。英美刑法本来排斥亲属间的庇护权，但类似亲属容隐规定仍在立法中加以肯定。第一，亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻间互相指控盗窃。第二，关于藏匿罪犯罪，英美即规定夫妻间互匿者不罚。第三，关于隐瞒犯罪不报，英美即规定如出于亲密关系并未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚[3]。第四，关于帮助罪犯罪，英美刑法一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉之庇护行为排除在外[3]。
（三）“亲亲相隐”原则在我国港澳台地区的立法体现
香港在1842年至1997年间作为英国的殖民地，在该地区施行的是英国的法律，因此，香港的“亲亲相隐”制度受英美法系影响较深，颇具英美特色。根据香港《诉讼证据条例》规定，在刑诉中，夫妻一方为被告人，另一方享有拒绝作证权。另外，如果罪犯的家属或房东以正常的生活方式为其提供食宿，或有求情于有关方面不要检控的行为，不构成帮助罪犯罪。
与香港相比，我国澳门地区立法中“亲亲相隐”的规定既具有大陆法系的特点，也保留了中国传统的影响。适用该规定的主体范围为：行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲，又或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人。适用范围包括作伪证、拒绝作证、袒护、贿赂他人作伪证言等，都可减轻或免除其刑。
在我国台湾地区，1949年随着国民党政府在中国大陆的失败，其于1935年颁行的《中华民国刑法》和《中华民国刑事诉讼法》在台湾地区实行。到目前为止，虽几经修改，但其有关容隐制度的精神和规定基本未变。台湾地区刑法规定，配偶、五亲等内血亲或五亲等内姻亲放纵依法逮捕拘禁之人，或便利其脱逃者，减轻其刑。配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲藏匿或顶替人犯罪，减轻或免除刑罚。
二、亲属间窝藏、包庇类犯罪引入“亲亲相隐”制度的理论基础
由上述论述中可以看出，在现代各国法律中，“亲亲相隐”表现为一种豁免权，即由国家赋予的、行为人基于亲属关系所享有的包庇罪犯、隐匿罪行而免予承担法律责任的权利。“亲亲相隐”原则在古今中外具有旺盛的生命力，笔者将从三方面进行阐述：
（一）从人类学的角度：亲情伦理与法律的统一
“亲亲相隐”制度，将人性的终极关怀和尊重贯彻于法律之中，有其深层次的人性基础或心理动因，这也正是“亲亲相隐”具有普世性、人类性价值的基础之一。
“亲亲相隐”原则蕴含了父母子女兄弟姐妹之间的亲情理念，这是一种原始本能，即使是在动物界也是与生俱来，“虎毒不食子”这一俗语正是亲情观念这种本能在动物界的应证。从达尔文的生物进化理论看，达尔文在用进化论理论研究人类理智能力和道德感情的基础上，认为：“道德感作为人类行动的一个原则，理应居于其他一切原则之上。”“不论任何动物，只要在天赋上有一些显著的社会性本能和一些必要的理智能力，包括亲慈、子爱的感情在内，而同时，又只要一些理智的能力有了足够的发展或接近于足够的发展，就不可避免地会取得一种道德感，也就是良心，人就这样。”他认为，一定的道德行为能够从人的社会性事物中产生出来，而不需要得到快乐欲望的刺激。人的道德感或良心基于人的社会本能，人的本能决定了其行为在很大程度上受良心和道德感的驱使和影响[4]。从这个意义上讲，爱亲属、选择有利亲属的行为是人类的本性，这是该行为的普世性人性基础之一。“亲亲相隐”作为一项伦理道德规范，汉宣帝地节四年昭曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”第一次从人类关爱亲属的本性上解释了亲属容隐犯罪的立法理由。
美国人本主义心理学的创始人马斯洛创立的需要层次理论中（五个层次的需要分别为：生理、安全、爱、尊重和自我实现），安全需要排在了第二位，可以说，安全需要本身属于一个很强的道德感的需要，亲属之间的信任感、家给予人的保护感也是马斯洛需要层次理论中“安全”的应有之意。如果这一层次的需要不能得到满足，那么他的心理就会围绕这一需要，而不会向高层次的需要发展。由此可以得出结论“亲亲相隐”是出于人的道德感和良心，出于人的爱护亲属的本能、出于对于人的安全需要的满足，是人的一种最基本需要。“人性的力量包括保护伦理的本能式的力量，是基本的、强大的，对人性深处既隐隐而微弱，又本真而强大的力量。企图无视并超越之，如非根本不可能，也是极其困难的”[5]。亚里士多德在《政治学》中所说：“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。”“亲亲相隐”制度将人性的终极关怀和尊重贯彻于法律之中，这在某种程度上很难说存在着古代和现代的对立，也不存在着地域和文化的界限。只要社会关系和秩序仍然需要亲情和彼此的关爱予以连结，那么，法律就不能对此置之不顾。
（二）从社会学的角度：保障人权与追求和谐的一致
我国刑法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能。保障人权是指对人的基本权利的保障，人的基本权利包括人的最基本的道德需求。人与人之间的血缘关系决定了一些人在危急的情况下会为了维护亲人的利益不顾一切。亲情观念是人的基本思想观念，当亲人犯罪时，人们在面临亲情抉择时，其保护亲属的原始本性应该得到法律的谅解而不应该因此而受到刑法的惩罚。
亲情关系促进社会和谐的重要纽带，家庭是整个社会组成的最基本的细胞，维系好家庭稳定与和睦是国家和社会稳定发展的前提与保障，亲亲相隐制度对于家庭关系的安定与维护作用是显而易见的。而禁止亲亲相隐，要求犯罪人的亲属来指证自己的父母、子女、配偶或其他近亲属的犯罪事实，对于家庭的稳定是十分不利的。并且禁止“亲亲相隐”还会引导家庭成员在面临利害抉择时抛弃家庭责任而选择自我安全，这对整个社会的社会责任感培养是十分不利的。同时任何一个家庭成员如果面临法律的制裁和自我安全抉择时，抛弃多年的至亲血缘亲情于不顾，大义灭亲不仅自己会长期遭受良心的谴责，在当代中国也会受到其他社会成员的非议。如2009年满文军作证妻子容留吸毒，社会对此的评价不是因其大义灭亲而赞扬，而是因此使其好丈夫的公众形象受损，有网友甚至发表题为“如果满文军学会亲亲相隐，社会不会如此伤心”的文章。同时，犯罪人服刑完毕后，由于在其遭遇法律追究时，近亲属毫无怜悯地揭发，使其缺乏对家庭的归属感，而又由于毫无经济来源，很容易使其重新走上犯罪的道路，使改造的成果付之东流，并且时常导致亲属相残的人间悲剧的发生，这也是非常不人道的。
法律需要对家庭成员之间的亲情加以特殊保护。在关注私权保护的社会，家甚至被视为一个人的城堡，人们用“风能进，雨能进，国王不能进”的说法来对抗公权对家庭的侵扰。犯罪者的亲属对犯罪者进行窝藏、包庇，法律也规定相应的豁免权，这体现出法律对亲情关系的特殊保护。这种豁免权存在的目的是社会期望通过保守秘密来促进亲情关系。社会极度重视亲情关系，甚至愿意增加一定的司法成本。当然，规定该豁免权也有出于实际的考虑，即使法律没有规定此豁免权，亲属之间一般也会相互提供帮助，而不会心甘情愿地把自己的亲人送上法庭。曾有报道一位母亲因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱，在狱中，面对前来采访她的记者，她还说：“我能藏一天算一天，尽一尽做母亲的心。”由此可见，在现实社会生活中，“亲亲相隐”大于“大义灭亲”，即“情”远远超越于“法”，尤其是在直系亲属之间。
反之，如果政治法律蔑视亲情伦理，要追求和谐社会，无异于缘木求鱼、南辕北辙。孟德斯鸠在《论法的精神》中质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”[6]。“文革”时期竭力摧毁亲情伦理，挑动人们克服亲情伦理竞相效忠国家和领袖，倡导斗争斗争再斗争，使社会和谐因素减少，至今仍有影响。
（三）从刑法学的角度：效益与法治的契合
从刑法谦抑性的角度看，刑法的基本价值是公正、谦抑与人道。而刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不动用刑罚，而用其他的刑罚替代措施，获得最大的社会效益——有效地预防犯罪和抑制犯罪。刑法的谦抑性精神要求之一就是，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。一般而言，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果；（2）可替代；（3）太昂贵[7]。由于亲亲相隐制度是源自对亲属的爱护本性，即使刑法规定因窝藏、包庇行为而入罪者将被处以死刑，也仍有人出于“诚爱结于心，仁厚之至”而窝藏、包庇有犯罪嫌疑的亲属，此时对于亲属间的窝藏、包庇行为，就出现了刑罚无效果的现象。其二，民众淳厚、社会和谐、百姓亲法这才是国家的长久利益所在，这样才能达到国家长治久安。对亲属相隐的行为予以严惩虽能在一定程度上提高办案的效率，节省国家的司法资源，但因其惩罚面过大，树敌太多，同时以破坏人伦、亲情和家庭稳定为代价，最终将对国家产生更深刻、更长久的损害，因而其代价过于昂贵，得不偿失。其三，尽管亲属相隐乃人之常情且常常发生，在司法实践中能逃脱法律制裁者仍是少数，也就是说，即使亲属相为隐在大多数情况下不可避免，但我们仍然可以实现追诉犯罪、打击犯罪的目标。与之相对，大多数窝藏、包庇行为发生在亲情生活的范围内，亲属之间的亲情关爱行为与窝藏、包庇犯罪人的行为很难进行区分，查明事实需要耗费巨大的司法资源。从这个意义上说，亲属相隐对司法利益和社会稳定的破坏作用几乎是微乎其微的，因此，亲属相隐动用刑罚就不具有不可避免性。“亲亲相隐”符合法律的谦抑性要求。
从期待可能性理论分析，如果不能期待行为人实施其他更为合适的行为，就不能对行为人进行责罚，因而就不存在刑法上的责任。即“法律不强人所难”。其具体内涵是，即使行为人主观上有故意或过失，但根据当时的具体情况，行为人可能存在不能支配自己意思的场合，则不归责于行为人。可见，即使是刑法也得充分关照行为人实施行为时外界环境对其自由意志的影响。因为，刑法包含的是对社会个体的最低伦理要求，它不是以英雄、圣人为标准，而是以常人为标准；它针对的不是英雄壮举，而是常理与常情。人皆有生存和趋利避害的本能，在面对客观外界的限制时，绝大多数行为人只具有一般的守法的坚定性，而当面临重大的生存威胁时，普通人可能很难服从法之命令。这就要求刑法的设立必须充分考虑人之本能与人性弱点。如果法律无视有无期待可能性问题，强制人们为不可为之事，必然导致法律规定的虚置现象。而“亲亲相隐”制度的设计，无疑充分考虑了期待可能性问题。从司法实践来看，因“亲亲”观念而触犯刑法的例子不胜枚举。如果大多数人都难以做到，立法责众的实际效用就应重新考量。张明楷教授就曾指出，“对犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以窝藏、包庇罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚。”[8]
亲亲相隐制度承认在具体场合下行为人因亲情原因而无法实施法律所要求的作证、检举及揭发的义务，不具有期待可能性，因而不能归责于行为人。这种对人性弱点的体谅和宽容，与当今法律的人本主义观点不谋而合。
三、“亲亲相隐”原则在亲属间窝藏、包庇类犯罪豁免中的体现
我国刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”我国现行立法并没有排除亲属构成窝藏、包庇罪的主体。笔者认为，“亲亲相隐”思想是合理的，在当代仍有着重要的价值，刑法修改中应引入“亲亲相隐”原则，增设对亲属间实施窝藏、包庇行为进行豁免的规定。如对直系血亲或姻亲犯窝藏、包庇罪的，法律应有减免处罚的区别规定。当然，为避免容隐原则被无限制滥用应对适用豁免权的范围、主体、行为、情节等方面内容进行限制性规定。
（一）适用主体限制
对于适用亲亲相隐制度的主体范围，笔者认为，适用范围不应过大，应限定在夫、妻、父母、子女兄弟姊妹、（外）祖父母及（外）孙子女和尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿以及同居的亲属范围之类。首先，夫、妻父母、子女、兄弟姊妹、（外）祖父母及（外孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿，因为和行为人有很密切的亲情和血缘关系，所谓“父子之亲，夫妇之道，天性也”。对这种“天性”使然的亲亲相隐，法律应赋予其合理性。其次，加入同居亲属，一方面，能体现出“同居亲属相为隐”的含义，有利于对赃物、窝藏等犯罪的认定；另一方面，这一规定给司法留下了较大的裁量范围，使司法者可以根据实践中出现的问题，作出相应的判断，以灵活变通的方式适应刑罚个别化的原则。
（二）豁免权行使的范围
犯罪形式多种多样，将其一一列举来说明豁免权行使的范围显然是不现实的，笔者建议从反面规定豁免权的例外情况。
1．非出于亲情目的不得豁免。我国古代“亲亲相隐”是为了维护伦理纲常，故“亲亲相隐”主观上要求“父慈子孝”，违反这一规定则要受罚。现代国外立法对于主观方面也有详尽的规定，大陆法系国家规定：若以为自己取得财产或物质报偿利益而隐匿亲属犯罪亲属者，不得免刑。英美法系规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。我国设定豁免权的目的是为了保护亲情关系，因此亲属之间的容隐行为应该建立在对亲人的关心和爱护的基础上，如果违背这一主观目的，其行为就不应受豁免权的保护。如当事人是受到暴力、胁迫、贿买等非法方式的影响，则不在豁免之列。
2．违背人伦的犯罪行为不得豁免。当代各国立法规定“亲亲相隐”制度最基本的意图在于保护人伦亲情。而亲属之间相互伤害、遗弃、虐待犯罪，对子女、养子女的性犯罪等，从行为上违反了人类之间最根本的一种情感伦常，这与“亲亲相隐”的立法初衷截然相反，显然不能适用容隐制度。
3．职务行为不得适用豁免。公务员的职务行为具有特殊性，涉及国家政治、社会等重大利益，如果把“亲亲相隐”延伸到国家公务活动领域，必然会导致政治黑暗、官场腐败，这与刑法打击犯罪、预防犯罪的目的是相违背的。因此，利用公务实施的包庇行为，不在减免之列。
4．国事犯罪及社会危害性严重的犯罪不适用豁免。我国古代立法以及世界各国立法中一般都将国事犯罪排除于亲亲相隐的范围，这一点仍值得借鉴。因为这类犯罪具有巨大的危害性和危险性，其侵害的不仅仅是某个社会个体的切实利益，而是国家与社会大众的利益。这里就涉及到一个是坚持国家本位还是坚持个人本位的问题，法律在充分体现个人利益的同时，必须在一定限度内考虑国家与社会的利益。
（三）限定豁免权的具体行为方式
从行为方式上看“亲亲相隐”可表现为消极的不告发行为，也可以是积极的隐匿行为。对于隐匿行为应该有严格的限制，比如不得使用暴力、胁迫、贿买等非法方式威胁其他证人作证或采取打击报复等非法手段使他人不敢作证。若是行为人隐匿亲属罪行的手段行为方式构成其他犯罪，应以相应的罪行论处。并且，隐匿的对象应限于直接指向实施了犯罪行为的亲属、与自己亲属实施共同犯罪的其他犯罪人以及他们所控制的犯罪证据及赃物，不得指向他人及他人所掌握的犯罪证据。
结语
建国以来，我国在刑事法律制度的建设过程中，过分注重国家、集体利益的保护，而在一定程度上忽视了对公民个人的关怀和人文精神的构建。无论是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，还是对西方法律的移植，“亲亲相隐”原则在当代中国法律体系中都具有现实意义，应当本着实事求是的态度对这一古老的法律制度进行大胆合理的吸收，在我国现行的法律体系中引入这一制度，更好地促进社会和谐及推进中国特色社会主义法律体系的构建。
谢佑平，复旦大学法学院教授，中国刑事诉讼法学会副会长。陈莹，浙江省宁波市海曙区人民检察院监察室副主任。
【注释】
[1]法国刑法典·1810年[A]．刑法资料汇编·第七辑[C]．中国人民大学出版社，1955．25、45．
[2]转引自范忠信．亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系[J]．比较法研究，1997，（2）：116．
[3][英]罗伯特·克罗斯，等．赵秉志，等译．英国刑法导论[M]．中国人民大学出版社，1991．289—290。
[4]转引自宋希仁．西方伦理思想史[M]．中国人民大学出版社，2003．65—66．
[5]张国钧．亲属容隐的合法性与合理性[J]．伦理学研究，2005，（3）：2．
[6]孟德斯鸠，论法的精神·下[M]．商务印书馆，2004．195—196．
[7]陈兴良．刑法哲学·修订版[M]．中国政法大学出版社，2004．2—9．
[8]张明楷．外国刑法纲要[M]．法律出版社，2007．790．
【参考文献】
{1}参见《论语·子路》。
{2}参见《汉书·宣帝纪》。
