梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1984年版
一
梅因被认为是历史法学派在英国的代表人物。尽管在追求目标、关注对象上有很大差异 ，德国的历史法学派和英国的历史法学派有一个共同的特征，即反对非历史地、形而上地去阐释法律。历史法学派的敌人，在德国主要是理性建构主义，在英国则是实证分析主义。
在梅因的时代，有两股力量支配着人们对法律的理解，一种是以约翰•奥斯丁为代表的实证分析法学派，这个学派意图实证地把法律看做是主权者意志，从而排除其它那些非实证的理解法律的视角；另一种是以霍布斯、洛克为代表的理性主义自然法学派，他们逻辑地、形而上学地、先验地假设了某种“自然状态”，并进一步推理出一套法律原理。某种程度上，我们可以把实证分析法学看做是对法律的“科学叙事”，而把理性主义自然法看做是法律的“哲学叙事”。
受到“进化论”思想影响的梅因，则力图开创一种法律的“历史叙事”。梅因试图从法律发展史的角度去阐述法律的性质，指明法律中那些重要观念，如平等、契约自由、人身自由等等的历史渊源。在梅因眼里，历史的叙事是务实的、可靠的；而科学的叙事，如约翰•奥斯汀的理论，及哲学的叙事，如洛克的理论，则是虚妄的。
在阅读梅因代表作《古代法》的时候，我们不得不注意这么一个奇怪的现象：一方面，梅因用历史法学的方法反对理性主义的自然法方法；但另一方面，梅因对法律发展史上自然法这一历史因素所起的作用，又是高度关注的——甚至把它当做了法律发展的灵魂。这个看似矛盾的显现包含着一个需要我们仔细分析的问题。首先，梅因是在法律研究方法的层面反对形而上学的理性主义自然法研究方法，因为这种方法无视法律的逐渐发展的过程，即无视法律中的“时间性”、“历史性”要素——这也是一切形而上学的致命弱点，它们兼顾了逻辑上的周延性，却忽视了“时间性”；其次，作为法律渊源的自然法思想和理性主义自然法研究方法是两种不同的事物，前者是法律制度方面的要素，后者是法学研究理论所采用的一种进路；梅因在叙述自然法思想对罗马法进化所起的巨大作用时，是把自然法思想当做一种历史要素来阐述的，而它在文中斥责卢梭等法国启蒙思想家（页，50-52）时，主要是批判一种理性主义的自然法研究方法。当然，如果那些启蒙思想家所倡导的理性主义自然法原则在历史演进过程中切实发生了作用，那么，根据历史法学派的方法原则，这些自然法原则就变成了历史研究的具体因素了。为此，我们在阅读梅因著作的时候，要把作为历史要素的自然法和作为研究方法的自然法进行区分。
在这篇文章里，我们主要关注梅因对古代罗马法发展的叙事。根据梅因的著作，我们可以说，整个罗马法发展史，其实是自然法引领法律发展的历史。在自然法的引领下，罗马法发生了“从身份到契约”的内在精神变迁。
二
影响罗马法律制度发生变革的自然法来源于斯多葛的哲学思想。斯多葛观念影响下的自然法思想，不仅仅在具体的制度上促进了罗马法朝着个人主义、自由、平等的方向发展，而且，自然法本身，成了罗马人心目中“美好世界”的寄托。换句话说，自然法观念不仅仅成了法制发展的具体促动力量，而且还成了时代罗马人心中的一种“乌托邦”。这样，斯多葛自然法无意之间就成了罗马法演进的诱导力量，成了拉动罗马法发展的火车头。
斯多葛自然法对罗马法的影响，首先表现为它对罗马法学家的影响上。梅因叙述道：
“法学家同斯多葛哲学家的联盟，延续到数世纪之久。在一系列著名法学专家中，其最早的几个名人都同斯多葛学派有联系，景后，一般公认罗马法律学的黄金时代是在安东尼•凯撒的时代，而他们就是从这派哲学中取得一种生活规则的最著名门徒。这些学理在一些从事特殊职业的人中间长期广泛传播，必然要影响他们所执行的和掌握的艺术。在罗马法学专家的遗著中，有些论点简直不能理解，除非我们掌握了斯多葛派的哲理并把它当做一把钥匙。但同时，如果我们只计算那些肯定归属于斯多葛教派的法律条文数目来衡量斯多葛派对于罗马法所发生的影响，这将是一个严重的、虽然很普便的错误。（页32）”
罗马法学家是促成罗马法发展的直接性力量，当他们拜服于斯多葛自然法之下时，罗马法的走向也就基本被确定了。
那么，自然法是怎样成为了罗马法学家的精神憧憬的呢？罗马法学家在具体制度和操作上是怎样把自然法转化成为一种法律制度的呢？事实上，自然法是通过“万民法”这个渠道进入罗马法的：
“自从自然一语已成为罗马人口头上一个家喻户晓的名词以后，这样一种信念便逐渐在罗马法学家中流行着，即旧的‘万民法’实际是已经失去的‘自然’法典，至于‘裁判官’根据‘万民法’原则而创制的‘告令’法律学，则正在逐渐恢复法律因为背离了它而退化的一种范式。从这个信念出发，我们立即得到了这样一个推论断，即‘裁判官’有责任尽量以‘告令’来代替‘市民法’，尽可能把‘自然’用以管理处于原始状态中的人们的各种制度恢复过来。（页33）”
原本是用来处理外邦人之间事务纠纷的“万民法”，自从与自然法这一美好事物合体、合流之后，突然成了罗马人对美好世界的一份寄托，甚至成了世世代代罗马人的隐隐约约的民族精神所在。
“虽然‘万民法’在罗马在事前很少或者没有什么声望，但是当‘自然法’的理论被介绍到罗马时，带来了高度的哲学权威的威望，并且被认为是同罗马民族较早和更幸福的情况有联系的。（页35）”
我们抽象地叙述了自然法对罗马法发展的影响。接下来，我们就将这些影响进行一些具体阐述。这些影响主要分为两个方面，一个方面是形式的，另一个方面是内容的。形式的方面包括对罗马法法制结构、法制形态的影响；而内容方面则包括对罗马法实证内容的影响，具体说来有法律主体制度、家庭身份制度和契约制度等等几个层面。
我们知道，罗马法可以分为市民法和万民法两个系统。市民法系统的适用对象是罗马市民，它包含严格的等级身份、家族伦理的内容，并且在早期，市民法是罗马法的主要部分。万民法系统的适用对象是居住在罗马的外邦人，它在内容上包含了主体资格平等、交易自由等等的原则。渐渐地，通过裁判官制度，自然法——主要是万民法的原则——被用来裁判市民之间的法律纠纷，进而使万民法在罗马法体系中的地位不断升高，并使市民法不断萎缩，直至最后，通过法学家的法学解释和国家的系统立法，以自然法为内核的万民法成了罗马法的主要内容。我们可以认为，罗马法的发展在形式上表现为市民法不断衰落、万民法不断崛起。
罗马法的这一发展演变过程，不是一个激烈革命的过程，而是一个渐进变革的过程：
“法学专家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度，但是民事法律还没有被废弃以前，自然法却不能将它们取而代之……（自然法）这个概念之所以有其价值和作用，是因为它能使人们在想象中出现一个完美法律的典型，它并且能够鼓起一种要无限接近于它的希望，而在同时，对于还没有适应于这个理论的那些现存的法律义务，它又从不使法律实务者或市民加以否认……它的只能，简单地讲，是补救性的，而不是革命性的或无政府状态的。（页42）”
通过这样的温和变革过程，带有浓重氏族社会特色的市民法逐渐被平等自由的万民法所取代。
自然法不仅仅改变与整合了罗马法法制结构，也使罗马法的外在面貌焕然一新。在自然法影响之前，氏族社会特色浓郁的罗马法呈现出非理性、杂乱无章的形态，当然这和它内容的非理性有关；一经自然法的洗礼，罗马法不仅在内容上实现了“祛魅”，在形式上有趋于简明化、条理化：
“从整体来讲，罗马人在法律改进方面，当受到‘自然的’理论刺激时，就发生了惊人的进步。单纯化和概括化的观念，是常常和‘自然’这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂语言、繁缛仪式和不必要困难的好奇，便完全消除。（页33）”
从内容方面讲，罗马法的发展过程，是一个从血缘氏族社会向商品经济社会过渡的过程。市民法一端保有氏族社会的浓重痕迹，在精神上以团体为本位，以家庭伦理关系为市民法的核心，而万民法一端则包含着商品经济社会的特色，个人主义逐渐凸显，自由精神、契约精神得到了充分张扬。
对于罗马法整个发展史，梅因说出了一段广为流传的话：
“在‘人法’中提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀的著者的用法，把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”（页97）
从“身份到契约”这一氏族社会向商品经济社会转化的过程，具体地讲也是一个从奴役到自由、从家族本位到个人本位、从要式契约到诺成契约转化的过程。
奴隶制是一种从野蛮社会遗留下来的制度。在最严苛的奴隶制中，奴隶完全被视为财产，或者是“会说话的工具”。但在斯多葛自然法思想中，奴隶和一般自由民是没有差别的，他们都是平等的人。这一思想在罗马法中也留下了它的重大影响：
“罗马法优于受到自然法的影响，把它（奴隶）日益看做为一件财产的趋势得以停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。（95）”
奴隶制作为一种具有相当基本地位的社会经济制度，自然法无法一下子将它在法制中彻底消灭，但毕竟也使奴隶制朝着人道的方向改善了一些。在二十世纪人类普遍确认奴隶制为邪恶制度的时候，主要的思想资源也还主要是自然法。
家族本位是古代氏族社会的一个主要特征。在家族本位的制度中，最基本的主体单位是家族，个人仅仅只是家族的一个分子。自然法对罗马法的渗透，一个重要的方面就是把个人从家族中解放出来：
“自然法和市民法的主要不同之处，是在于它对个人的重视，它对人类文明所作的最大贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。但是有必要再一次加以重复的就是‘古代法律’几乎全然不知‘个人’。它所关心的不是个人而是家族，不是单独的人而是集团。（页146）”
在法律上，将个人从家族中解放出来，意谓着身份制度、财产制度、继承制度等等都要随之发生变化。在个人本位确立后，人格身份、财产、继承等问题的处理都围绕着个人意志、而非家族利益为轴心。
当个人获得了独立的身份之后，个人在社会中生活就主要是以契约的方式进行的。在个人获得独立之前，契约主要是要式契约，即一个契约要成立，除了意思表达上要达成合意之外，还需要额外的其它条件，如经由特定的仪式、履行特定的行为等等；但一旦个人获得独立、个人的自由意志彰显，契约的成立就变得简单多了，主要成了诺成契约，即只要达成合意，契约即可成立。从要式契约向诺成契约转变的过程，是自由意志的法律地位抬升的过程：
“他们（裁判官）关于自然法的理论必定曾经引导他们特别偏爱‘诺成契约’以及‘诺成契约’仅仅是其中的特殊例子之一的那些合约或协议；但是他们不敢立即把‘诺成契约’的自由推及一切协议。他们利用了从罗马法开始时就托付给他们对于诉讼程序的那种特殊监督权……当有一年的裁判官在‘告令’中宣称：他将对还没有成熟为‘契约’的‘合约’赋予可衡平的诉讼，只要争执中的‘合约’是根据一个要因的话，在这时候，古代‘契约法’的革命就完成了。（页190）”
这样，经由契约法的变革，罗马人的个人意志在法制中获得了张扬。
三
或许，梅因的这本著作，给我们印象最深刻的地方是它的法律史写作方法。梅因为我们示范了一种卓越的关于法律历史的叙事进路。
法律的历史叙事是一项具有高度挑战性的工作。这首先因为，法律制度在历史变迁过程中，往往掺杂着许多偶然性的因素。在彻底的“法治”时代到来之前，法律常常被当做一种统治工具，但凡遇到特殊状态，法律立刻会被修改以适应临时统治需要；法律历史中可能充斥着许许多多的任意决断。其次，从法律制度本身到某种理念，可能仅仅是间接的联系，如果不具备相当深刻的洞察力，往往会把法律史的写作搞成一种无思想的文物考据。另外，对于我们中国学人来说，由于受到一定的历史唯物主义教育，我们常常很难摆脱“法律没有自己的历史（马克思）”这样的观念影响，一旦要追溯法律历史时，我们的目光常常会被牵引到社会经济、国家政治、历史环境等等这些所谓客观的要素上去，致使法律史呈现出一番支离破碎的景象。
如果我们不把法律史看做一堆任意、偶然的“断乱朝报”，不把法律发展的主导性力量追溯到所谓客观的政治经济等方面上去，我们就必须审慎思考：法律史该如何写作。
在《古代法》中，梅因通过对罗马法发展史的追溯，为我们做了示范。在观念层面，支配法律进化的力量是斯多葛的自然法思想；自然法思想在几百年的罗马法发展历程中一直充当某种诱导力量，使罗马法朝着个人主义、意志自由、主体平等的方向发展；在具体行为的层面，自然法通过三类行为发生影响，一类是裁判官创制新的诉讼模型以变革实证法律制度的行为，第二类是法学家进行理论撰述提炼、规约实证法律的行为，第三类是国家对法学著述和法令进行汇编的行为。特定的观念要发生影响，必定要经过特定的渠道，梅因没有停留在抽象的“自然法”这一观念层面，也没有滞留于各类法律变革行为的具体层面，而是通过系统的思考、深刻的透视，指出了观念是如何通过行为渠道而发挥作用的。
梅因既没有把《古代法》写成一种枯燥的文物制度汇编，也没有把它写成一种抽象的自然法思想史，而是深刻展露了思想与制度之间的内在联系，进而把“古代法”法律史写成了一本有灵魂的法律史。其中所蕴含的思想方法，值得我们进一步地深思。
在思考梅因写作方法时，我产生了这样一种冒昧的看法：梅因之所以成功进行了罗马法的历史叙事，首先在于他把变迁着的法律看成一个自生、自足的系统，一旦把变迁中的法律看成一个系统，就赋予了它一种泛神论的色彩，进而法律就成了一种必然拥有自己灵魂、内在发生机制的事物了；此时，借由这个泛神论的系统框架，梅因就能把相关要素内在地看成是法律自身的要素了——这就避免了诸如社会经济决定论、环境决定论、法律意志说等观念的干扰；其次，梅因通过自然法这个对美好事物几乎无所不包的概念，获得了一种极为开阔的形式框架；借由这个开阔的形式框架，罗马法几百年变迁中的质料性内容，可以非常容易地被揉进一种先在的观念系统中，即揉进法律朝着自由、平等、个人主义方向发展的观念系统中。
当我们对某种对象进行研究时，把这种对象看做一个系统的整体，可以使我们对研究对象有一种整全的把握；进一步地，如果我们再把这个整全的对象看做是有机的、具有自己内在发展理路的，那么我们就会看到这个对象是如何自己运动、自己发展的。某种程度上，我们可以说梅因是用了一种泛神论的方法来研究古代法这个事物。
