摘要：意思自治原则的发生发展历程说明其在国家法治建构中的主要意义并非是国家意志对于私主体自主意思合致的限定，而是体现着现代国家对于私人在民间交往中主体地位的确认和对当事人自主意志的尊重，以约束司法裁判的姿意。

关键词：意思自治，产生与发展，司法裁判，约束

意思自治是私法自治的核心原则。私法自治指法律行为以意思表示为不可缺的要素，是在合法范围内，所有权人有权力依据其自己的意志通过法律行为建立法律关系的可能性。

长期以来意思自治一直被认为是不言自明的命题。但是在一些具体个案中，总能从人们眼中读出这样的疑惑，即为什么人们之间自愿达成的合意，总要受到这样那样的限制？ 而对于司法过程中的法官或是律师而言，亦须清楚在语义上此种限制是否为意思自治本身的概念所包含？需要清楚把握意思自治为司法裁判所框定的界限。

意思自治在中国的发展也经过了一个发生发展的历程，鉴于在不同文明的碰撞与学习中，我们尚属于理性的他者，因此考察意思自治原则在中外法律史上的发展历程及其在我国民事法律体系中的主要体现或有助于在司法实践中对意思自治原则及相关法律规定的把握。

一、发端：从古希腊到罗马法

意思自治就其内容而言，其发端可追溯到古希腊和古罗马时期。

在古希腊时期，亚里士多德区分了“自愿交往“和”非自愿交往“，前者就包括出售、购买、借贷、抵押和出租等我们今天认为是由民法调整的私行为。

意思自治在罗马法中的起源可以追溯到诺成契约（contractus consensu），诺成契约是指以当事人的合意为要件，不需履行任何方式或物件的交付而成立的契约。“共和国末年，工商业发达了，为了适应商品流通快节奏的需要，受万民法的影响，罗马法允许交易双方只要合意就可成立契约，即诺成契约” 至共和国末期，意思自治原则已经包含在买卖契约形成要件之一的双方合意之中 。但是在罗马时期，审理私人诉讼的法官需要纠纷双方当事人同意才能选任，审理契约纠纷的独任审判员更像今天的仲裁员而非法官，是有产阶级的荣誉职务而非永久任期的领薪官员。 故此时的意思自治尚非完整，还不具有在统一国家法治形态中的含义。

二、发展：商人法的扩张和教会法的退出

意思自治在中世纪的交往规则中体现为在 11世纪晚期和12世纪出现的新商法体系中的权力互惠性原则，主要体现着交易当事人之间的意思合致。在这一时期，商人们常常通过抵制教会法学家通过诠释法律控制商业活动的企图来伸展意思自治的空间。

随着世俗政权的控制领域扩展和教会权力在多个现实社会的政治、经济事务中逐渐退出，法律作为一门自主科学开始出现，一种自主的法律体系服务于在教皇革命中出现的新的政治体：新的教会国家、正在兴起的世俗王国、自治城镇、新近整合的封建主和庄园主的关系以及商人的跨地区社团。随着基本的立法和司法功能转入民族国家的单一管辖权之下，将法学从神学中分离出来并最终实现法律思想的完全世俗化，将教会法学逐出世俗交往领域的趋势已经奠定。

从近代西方法律体系的形成来看，文艺复兴、宗教改革、启蒙运动和理性主义思潮对社会交往观念的改变起到不容忽视的影响。宗教宽容引起了宗教和解，民族国家的兴起产生了法律的实俗化，而科学技术的发展产生了实践理性。 法律的世俗化和实证主义法律理论的出现未始不是路德宗教改革和稍后的新教形式即加尔文主义对西方法律传统的贡献之一。新教改革不仅是引发欧洲各国建立民族教会，宣称向罗马天主教庭独立的导火线，而且其间接结果，是形成了以每个人平等、独立地面对上帝，由于上帝的恩典，个人通过运用其意志可以改变自然和创造新型的社会关系的个人观念，并进一步成为近代财产法和契约法发展的核心。 在与天主教会的权力斗争中，封建君主为着自己的利益而与崛起的中产阶级分享部分权力也是近代自然法得以形成的原因之一。甚至其中的著名作家格老秀斯、普芬道夫、洛克也都是基督徒。

三、前提：民族国家的产生

普鲁士的例子表明，私法自治正是在法治国的理论框架下正式获得政治权力体系的默许而取得生长的空间。在统一后的德意志，《德国民法典》的施行，被认为是一个伟大的历史事件，与民族，帝国等意向联系起来: 一个民族，一个帝国，一部法。 实际上，也正是以意思自治为核心的私法体系的建立促进了统一德意志市场的形成和资本主义工商业的发展，并打开了德国的富强之门。

总体而言，“国王的政权依靠市民打跨了封建贵族的权力，建立了巨大的、实际上是以民族为基础的君主国。而现代的国家和现代的资本主义社会就是在这种君主国里发展起来的。” 在现代国家中，通过建立主权政府、常备军和统一的财税体系，国家通过立法和对暴力的垄断为现代工商业中的交易活动提供保护，并取得对交易的合法征税权。因此，民族国家的成立是意思自治原则得以在国家立法层面得以确立的先决条件。

考察法国和德国民法发展历程，作为一种私法体系和交往规则的民法产生与发展的先决条件都是作为保护者的民族国家的建立。同样，意思自治原则的逐渐成形也必然是以民族国家的形成为背景的。可以这样说，在民族国家逐渐形成的过程中，世俗君主权力的扩大将商人不断地从教会控制中解放出来，拓展了商人之间形成作为交往行为效力规范的意思自治原则的空间，也催生了商人法中权利互惠性原则向意思自治的具体转变。资本主义国家政权的建立则正式以国家立法的形式赋予了意思自治原则以国家意志性和法律规范性。

当然，历史已经告诉我们，西方在向世界开拓殖民和进行掠夺的时候对其自然法理念的运用是区分了文明世界内的“内部人”和西欧之外世界的“外部人”的。对于前者，“内部人”之间适用意思自治是没有问题的，但是对于“外部人”，适用的是武力和经济压迫的诫戒和规训。

四、最早确立：拿破仑法典

意思自治作为契约法上的一个原则被完整、明确地提出，最早产生于16世纪的法国。法国“法则区别说”的重要代表人物杜摩兰（Charles Dumoulin）在其所著的《巴黎习惯法述评》一书中，首先提出了契约法律适用方面的当事人“意思自治”（autonomy of will），他认为契约既然是一种合意之债，缔约双方当事人主观上应当能够自由选择他们认为合适的法律，并表示共同服从该法律。 虽然它出现了，但在当时，在像杂乱拼凑的坐褥一样的欧洲， 由于缺少某种来自于政治力量的肯定，它只是包含在平等互利原则中的一个方面，并且也不成其为具有国家意志性的法律原则。

意思自治原则首次以主权意志形式公布为成文法是在法国大革命后的《拿破仑法典》中，其第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之”。第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人双方的共同意思，而不拘泥于文字” 第6条：“个人不得以特别约定违反有关公告秩序和善良风俗的法律.”

作为1789年《人权宣言》的自然承继和大革命的产物，《法国民法典》的目的就是巩固革命成果，为资本主义和市场经济的发展扫清道路。法兰西帝国的主要缔造者拿破仑对于《法国民法典》的认识堪称经典，当回首往事时，拿破仑曾说：“我的光荣不再于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利…但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”

在中世纪的商人法中，意思自治只是商人之间的道德约束。在资产阶级建立政权之前，商品经济的发展受到了封建势力的遏制，不可能取代自然经济的主导地位;商人阶层则一直被视为封建社会的异己势力而存在，商事法也最终无法溶人封建法和教会法体系而只能以习惯法、自治法的面目出现。、 意思自治要真正成为一种法律原则，获得主权者的认可并以法律规范的形式体现出来时在资产阶级建立国家政权以后。意思自治原则实际上是资产阶级取得政权后进行立法的产物，它并非商人在经济交往中产生的“自生自发的秩序”，而是需要国家主权意志的介入才能形成的。

五、意思自治原则中国的发展和在我国立法中的体现

中国古代高度一体化的中央集权政治结构与儒家意识形态结构覆盖下，没有公民意思自治生长的空间。在古代中国，缺乏一种形式上受到保证的法律与一种理性的管理和司法 ，而这也意味着，以意思自治为核心构建的社会契约精神不可能产生于皇权专制社会。

清朝末叶西洋船坚炮利地逼迫和东洋近邻的变法效果促使中国的相关思想和制度建构迈入现代的门槛。咸与维新和变法图强成为了国难当头时的工具选择，法律科学作为研究如何开放民权，激发民智的学问成为显学。

近现代史上相继颁布的《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》都有着收回领事裁判权的政治诉求， 不可避免的体现着对政治社会现实的回应。作为西方法学中的重要门类，民法学就是在这一时期全面系统地输入中国。相应的，“人格”、“私权”等民法学中的重要概念，与关于这些概念的解释学也基本形成。它们打开了一扇有助于在社会交往结构和司法裁判中形成意思自治原则的窗口。《民国民法典》既是30年来私权研究与实践的全面总结，又是国人的私权第一次在法典中获得确认和保障。 其第1条：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者，依法理”，第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限.”第153条：“当事人互相意思表示一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。当事人对于必要之点，意思表示一致，而对于非必要之点，未经意思表示者，推定其契约成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之”的规定构成了《民国民法典》中的意思自治原则的完整规范。

1949年社会主义新中国建立，废除了包括民国民法典在内的《六法全书》。十一届三中全会后,伴随着科学的春天到来的是举国上下对于国家法制秩序的反思和重建。经过30多年的发展，意思自治原则已成为我国民事法律体系中一项基本原则。虽然在我国民事法律的文本中并未直接规定意思自治原则，但实际上意思自治原则的精神已经在多个法律的规范意义中得到体现。

（一）在民事实体法中的体现

我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿的原则。”梁彗星先生认为该条与《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一起构成了我国民法上的合同自由原则。 而魏振瀛先生认为我国《民法通则》第4条规定是自愿原则的规范表述，并将之与法国民法中意思自治原则相较， 认为自愿原则含义包括：民事主体的行为意思自治；可根据自已的意愿设立、变更、终止民事权利义务关系，他人不得干涉；双方或多方民事行为的内容和形式由当事人自愿协商，任何人不得将自已意愿强加给他人。

笔者认为后一种观点更为全面地体现了意思自治的精神，且更有利于保护当事人的意思自治，应认为我国《民法通则》第4条，第7条（民事活动应该尊重社会公德，不得损坏社会公共利益）和《合同法》第4条一起构成了我国民法中意思自治原则的规范表述。

意思自治作为权利的行使以不侵害他人之意志自由和公共利益为前提，其在相关制度上的体现还包括：1、在物权上当行为人无权处分他人之财产时，权利人可要求法院撤销该处分行为，并得要求第三人返还原物。唯在第三人为善意且合理给付并已经占有之际，为社会交易之安全和对第三人之意思保护计，以公示而生物权转移之效力，第三人以即时取得物权，原权利人无权要求善意之第三人返还原物，而转对无权处分人产生权利侵害之债权。2、在债法上，一方不得利用诈欺、胁迫等手段以违反对方意志的形式订立契约，订立契约不得违反法律的禁止性规定。此时于我国法律规定为损害国家社会利益的为确定无效，其他情形则尊重相对方之自由选择而可撤销。一方以己方之优势地位或对方特殊境遇而与之订立显失公平之契约或一方因对合同之性质、相对方等产生重大误解而订立之契约可以请求撤销。订立契约不得未经本人同意而为第三人设定义务。经双方合意，可以变更债务履行方式、地点、期限和债务数额，债权人也可以抛弃债权。3、在亲属法上男女之间依法缔结婚姻的自由和解除婚姻的自由。4、在商法上，司法裁判对公司股东、高管人员之行为评价包括应判断其是否符合公司章程规定，对合伙人的行为评价包括应判断其是否符合合伙协议的规定；在公司分立的时候，负担债务的公司可以与债权人约定分立后的债务人和债务承担方式；对于股东资格的继承问题应受公司章程规定的约束、对合伙人资格的继承问题应受合伙协议的约束等。

（二）在民事诉讼法中的体现

不唯如此，在民事诉讼法中，当事人的有限处分与人民法院依法审判行为相结合的一系列制度设计中也体现了意思自治原则的内在含义。

1、在立案受理阶段：

1.1合同纠纷一审时的地域管辖确定。当事人之间的有效协议管辖约定优先于法定管辖适用。但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

1.2一审审判程序的选择适用。基层人民法院依照第一审程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序的，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。

2、在审判阶段：可以由当事人协商一致确定举证时限并经人民法

院认可;当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。

3、在执行阶段。在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，

变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。

总之，意思自治原则的发生发展历程说明其在国家法治建构中的主要意义并非是国家意志对于私主体自主意思合致的限定，而是恰恰相反，体现着现代国家对于私人在民间交往中主体地位的确认和对当事人自主意志的尊重，其原初意旨正在于以当事人在民事法律关系中的意思表示一致来框定司法裁判的范围，并约束司法裁判的姿意。

其意义就在于非经司法判断为违反公利等禁止性法律规范，或者被评价为属于不当行使权利的权利滥用行为，国家不得对私主体之间的意思自治作否定性评价，从而为市民社会与国家权力行使之间划定范围，以维护民间自组织秩序的生长。从这个意义上讲，市场经济就意味着法治，因为任何外部力量对民间交往的限制必须依法而行，所以意思自治原则其要义并非是作为国家意志的法律对于私主体自主意思合致的限定，而恰恰相反，是在民事司法活动中确立司法谦抑和预防司法擅越的核心原则。