[摘 要]认为所有表明犯罪人人格态度的情节都是定罪根据的观点是一种误判，犯罪之外的定罪情节违反了犯罪的基本观念。事实上，不存在罪前的定罪情节，徐行犯成立犯罪的根据在于它的社会危害性而不是行为人的人身危险性。也不存在罪后的定罪情节，所有的这些误解都经不起推敲，它们要么本来不构成犯罪，要么不影响犯罪的成立。

[关键词] 定罪情节；罪前情节；罪后情节

定罪情节指犯罪行为实施过程中除犯罪构成共同要件之外的影响行为社会危害性程度因而对定罪具有决定意义的事实情况。[①]犯罪过程中存在定罪情节，理论界对此没有争议。而罪前情节和罪后情节是否存在定罪情节仍然是一个没有深入探讨的问题。随着97年刑法的实施，这一问题日益凸显起来。这一问题不解决，犯罪的概念亦受到威胁。

一、罪前情节是否存在定罪情节

陈荣飞等同志在《关于犯罪人人格态度对定罪量刑的影响问题》（后面简称陈文）中认为，“凡与犯罪行为相关并可说明犯罪人人格态度的情节，即便发生在罪前，都应予以考虑，以其作为定罪量刑的依据。”[②]笔者对此有商榷意见，具体论陈述如下。

我国刑法第二百零一条规定因逃税被税务机关给予二次以上行政处罚再偷税的应当定罪、我国刑法第三佰零一条关于聚众淫乱罪的规定“多次参加聚众淫乱”应当定罪，以及最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的以盗窃罪定罪处罚。对此，陈文将其概括为“多次犯”并认为前述多次犯属于影响定罪的典型的罪前情节，多次犯因其与法规范尖锐的人格对立态度而入罪，表明在某些特定情形中刑法是以行为人之人格态度作为定罪根据的。”[③]

笔者对此的商榷意见认为，首先，我国刑法理论已经存在徐行犯的概念，徐行犯指行为人基于一个犯罪故意，反复实施一个危害举动，这些举动的总和被认为是一个犯罪构成行为，且仅侵害一个法益，触犯一个罪名的犯罪形态。前述陈文中的多次盗窃成立盗窃罪等犯罪均属徐行犯。因为徐行犯这一名称产生在先且已广为接受，为了学术交流的方便，所以我们应沿用徐行犯的称谓。行为成立犯罪是因为行为的社会危害性而不是行为人的人身危险性。

其次，徐行犯的成立也是因为它的社会危害性而不是因为行为人的人身危险性，而认为徐行犯成立犯罪的根据在于它的人身危险性是因为没有正确认识多次犯罪举动的社会危害意义。以多次盗窃为例，由于事物是普遍联系的，危害行为对一个法益或客体的侵犯，都会不可避免地侵犯到相联系的法益或客体，多次实施危害行为必然多次侵犯与侵害对象相联系的法益或客体，那么附带的侵害也就较一次危害行为翻了数倍，所以，“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的”尽管盗窃财物的数额不大，但是其总的社会危害不低于一次盗窃较大数额财物的社会危害。因此，徐行犯成立犯罪的根据在于它的社会危害性而不是行为人的人身危险性。

二、罪后情节是否存在定罪情节

我国学界也存在将罪后情节指认为定罪情节的情况，笔者以其中比较显著的九种为例给予说明，这些罪后情节都不能成为定罪情节，不存在构成犯罪既遂还可以出罪的情况，逐一分析如下。

1.战时缓刑

我国刑法第四百四十九条规定：“在战时，对判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。陈文认为，“此等通过罪后之战时立功行为来否定前行成罪之事实，便凸显出罪后情节在特例中对定罪的决定性作用。”[④]

笔者认为，战时缓刑制度是一种前科消灭制度或者赦免制度，也就是说，战时缓刑是以构成犯罪为前提的，不是因为立功表现而不成立犯罪，只是因为立功而消灭犯罪记录。因此，战时缓刑不能表明存在罪后的定罪情节。

2.盗窃后情节

1998年3月17日，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：全部退赃、退赔的；主动投案的。”对此，也有学者认为这些情况属于影响定罪的定罪情节。[⑤]

笔者认为，盗窃后因为没有花费盗窃财物说明盗窃目的还没有实现，所以特别注意这时还不能认为犯罪既遂，[⑥]而这时主动投案、全部退赃退赔，这种情况的盗窃（不是多次盗窃等情况）是数额犯，因为盗窃的最终财物没有达到犯罪数额的条件，所以不成立犯罪，而不是构成盗窃罪，又因为罪后情节而影响定罪。

3.受贿退赃

2007年7月8日最高人民法院、高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”对此，也有学者认为这些情况属于影响定罪的定罪情节。[⑦]

笔者认为，受贿后因为没有花费受贿财物说明受贿目的还没有实现，特别注意这时还不能认为犯罪既遂，而国家工作人员及时退还或者上交的，最终的行为结果是没有达到受贿罪所要求的受贿数额条件，所以不成立受贿罪。因此，受贿退赃不能表明存在罪后的定罪情节。

4.补缴税款

刑法第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”

对于该规定的理解，笔者认为，规定很明确，该拖延纳税的行为并没有构成逃税罪，只是行政违法行为，所以“已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”其理由是因为逃税罪是数额犯，这个时候因为逃税数额没有达到刑罚处罚的条件而不能适用刑法评价。

5.退出邪教

1999年10月30日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:“对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织的人员，不作为犯罪处理。”对于这些情况，陈文认为这表明其对刑法所保护价值之对立态度之消弭，故将此类聚众犯中情节显著轻微的普通邪教信众予以出罪。[⑧]

笔者认为，上述两个司法解释明确规定“受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织的人员，不作为犯罪处理”，所以这两个司法解释中不存在因为罪后情节而出罪的情形。至于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织之所以不被认定为犯罪是因为这种行为属于预备行为且是中止形态，它的社会危害性没有达到犯罪的程度。

6.收买被拐卖的妇女、儿童而不限制其人身自由的

刑法第四百四十九条规定对罪后情节的规定，第二百四十一条第六款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。

笔者对这个司法解释的理解是，收买被拐卖的妇女、儿童罪是侵犯人身自由的犯罪，而收买被拐卖的妇女、儿童而不限制其人身自由的，这些行为没有侵犯被拐卖妇女、儿童的人身自由，没有社会危害性，所以不构成犯罪，而不是构成犯罪，因为罪后情节而免罪。

7.交通肇事逃逸

2000年11月10日最高人民法院公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，为逃避法律追究逃离事故现场的，以交通肇事罪定罪处罚。此处的“逃逸”似乎就成为了定罪情节。

笔者认为，这种交通肇事及其逃逸，是一种具有严重社会危害性的行为，这种行为足以构成犯罪，是名符其实的定罪情节，而不是罪后情节。

8.“强奸”后通奸的

1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的有关规定,第一次性行为违背妇女的意志,但事后当事人并未告发,后来女方又多次自愿与该男性发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。

笔者认为，“强奸”事后女方又多次自愿与该男性发生性行为表明原来的违背妇女意志性行为的社会危害性轻微，属于刑法第十三条的规定，刑法已经不能给予评价，因而不是犯罪。因此，强奸后又通奸的情况不能表明存在罪后的定罪情节。

9.交出枪械等危险物品的

２００１年５月１６日起施行的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人非法携带本条爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，虽然携带的数量达到最低数量标准，但能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处。陈文认为这表明行为人不具反社会之人格态度，故不为罪。[⑨]

对此认识，虽然笔者也赞同这种行为不构成犯罪，但是在不构成犯罪的理由上，笔者也有商榷意见，认为尽管犯罪中行为人的人格态度可以成为定罪情节（需注意罪前罪后的人格态度不能成为定罪情节），但是行为人主动、全部交出危险物品的行为只是表明行为人没有犯罪的主观要件，所以不构成犯罪，而不是因为行为人不具备反社会的人格态度这样的定罪情节而不构成犯罪。

注释

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[①] 赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2010年版，第292页。

[②] 陈荣飞等：《关于犯罪人人格态度对定罪量刑的影响问题》，载《理论探索》2009年第3期，第131页。

[③] 陈荣飞等：《关于犯罪人人格态度对定罪量刑的影响问题》，载《理论探索》2009年第3期，第131—132页。

[④] 陈荣飞等：《关于犯罪人人格态度对定罪量刑的影响问题》，载《理论探索》2009年第3期，第132页。

[⑤] 蔡雅奇：《罪后情节的定罪功能探究》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第68页。

[⑥] 温建辉：《论社会危害性在犯罪概念中的核心地位》，载《2011年中国刑法学年会论文集》，中国人民公安大学出版社2010年版，第231页。

[⑦] 蔡雅奇：《罪后情节的定罪功能探究》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第68页。

[⑧] 陈荣飞等：《关于犯罪人人格态度对定罪量刑的影响问题》，载《理论探索》2009年第3期，第133页。

[⑨] 陈荣飞等：《关于犯罪人人格态度对定罪量刑的影响问题》，载《理论探索》2009年第3期，第133页。