证据是诉讼的灵魂，而证人证言又是民事证据种类中的重要组成部分。对于实现实体正义，维护程序正义，证人出庭作证制度有着重大价值。由于众多因素的影响，我国目前证人不愿出庭作证以及作伪证的现象十分严重，严重妨碍了法院对案件事实的查明，也严重影响了当事人正当权益的实现，使公正与效率的目标难以达到。笔者拟通过以下三部分，对构建民事诉讼证人出庭制度提出一些见解与构想。
一、我国民事诉讼证人出庭作证现状
（一）证人拒不出庭作证
我国《民事诉讼法》第70条对证人出庭作证作了规定，内容为：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难，不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”但是，在司法活动中发现，证人拒绝作证或者证人不出庭作证的现象普遍存在，证人往往在法庭通知其出庭作证时拒绝作证，或者以不出庭的方式拒绝作证。这是我国司法实践中的一大难题。证人往往都与双方当事人有这样那样的利害关系，或亲情关系或朋友关系等等，大家都不愿去提供对自己的亲朋好友不利的证言或为此承担没有必要的风险，对作证及出庭作证顾虑重重。这一现象的大量存在严重损害了法律的尊严和司法机关的权威，而且使得审判人员无法通过当庭质证判断证言的真伪、查明案件的事实，既影响了办案质量，也不利于提高诉讼效率。
（二）证人证言反复多变，伪证率奇高。
证人如实作证是任何一个国家法律对证人作证的最基本要求，但据有关资料统计，2009年某法院审理的民事案件中，存在作伪伪证情况的案件约占案件总数75%以上。而在物证、书证、视听资料、当事人陈述、证人证言、勘验笔录和鉴定结论这七种证据形式中，又以证人证言的伪证率最高。上述情况的存在，增加了证人证言认证的复杂性，严重损害了诉讼秩序，干扰了法院正常的审判活动，以至于法官在许多情形下迫不得已将证言作为一种辅助证据使用，而在证人证言作为单一的决定案件事实的证据案件中，法官们更是退而三尺，唯恐避之不及。
（三）打击报复证人现象严重
司法实践中，证人因作证遭受打击、报复、陷害的现象非常普遍，而我国现行有关法律对证人因作证致害行为的规定过于粗陋，证人及其近亲属的人身、财产安全受到损害时无法得到及时、有效的救济，司法机关对打击报复证人的行为处理不严或睁一只眼闭一只眼不作为，这极大挫伤了证人出庭作证的积极性。为了保证证人积极履行作证义务，法律应建立相应的规则，提供特别的保护措拖，确保出庭作证的公民及其近亲属的人身、财产安全，以彻底解决出庭证人的后顾之忧。
二、民事诉讼证人出庭作证制度存在的立法缺陷
认真考察现行的《民事诉讼法》和《证据规定》对证人出庭作证制度的规定，就会明显发现，我国的民事诉讼证人出庭作证制度存在若干立法缺陷，主要有：
（一）证人主体适格条件限制多
我国民事诉讼法中的证人“是指案件的诉讼参加人以外的，知道案件情况并能正确表达意志而被人民法院传唤到庭作证的单位和个人。”[1]我国的证人不包括当事人和鉴定人。证人的主体资格，即法律规定的为证人的条件或能力，[2]即哪些人有资格和有义务作为证人的法律制度。
《民事诉讼法》第70条规定：第一款“凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第二款“不能正确表达意志的人，不能作证。”《证据规则》第53条规定：第一款“不能正确表达意志的人，不能作为证人。”第二款“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制行为能力人，可以作为证人。”上述《证据规则》第53条第一款的规定与《民事诉讼法》第70条第2款的规定基本相同。《证据规则》第53条第二款是对《民事诉讼法》的完善。我国民事诉讼立法对证人资格的限制相对较多。
1、对于证人主体范围的界定不科学，将单位纳入证人范畴不妥。证人是指对案件事实能独立地借助其感官进行感知的自然人，证言必须是证人亲自接触、感知的事实，并就其亲身感知的案件事实所做的陈述。《民事诉讼法》第70条的规定，将单位视同自然人一样具有作证资格，这与我国刑事诉讼法的规定不相符，也与当今世界各国证据法则的规定相悖。
2、对于自然人作证范围偏窄。当今世界各国证据立法对证人资格的限制越来越少，几乎所有的人都被假定为具有作证资格。而我国民事诉讼法对证人“不能正确表达意志”的限制含糊不清，容易引起法官不同理解，导致排除生理上有缺陷的人和儿童的作证资格。这样使得原本有限的证人资源更加稀缺，限制法庭最大可能的有助于发现事实的信息的获取。
3、对一些特殊身份的人的作证问题（如法官、陪审员、律师、牧师、公证员能否充当证人），法律缺乏特殊证人免证权的规定。
4、没有明确规定证人必须是亲自耳闻目睹案件事实的人。法律规定仅要求证人“知道案情”是不够的，因为知道包括亲眼目睹和道听途说（相当于英美法系中的“传闻证据”），如果不能排除传闻证据，那么不利于保障证人证言的真实性。
（二）对证人无法出庭例外情形的规定过于宽松
《民事诉讼法》第70条第二款规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。法律允许证人在特定的情况下不出庭，可以提交书面证言作证。但《民事诉讼法》对“确有困难”未作界定，均由法官自由裁量，司法实践中，大部分证人不愿出庭，滥用“确有困难”，己习以为常。《证据规定》第56条第一款详列了“确有困难”的情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；……（五）其他无法出庭的特殊情况。《证据规定》虽然对证人不出庭作证的几种情况作了限定，但范围依然含糊不清。而兜底条款第五条为证人逃避出庭作证义务提供了“万金油”理由。宽泛的例外情形违反了证人有出庭作证义务这一法律规定的初衷，不利于提高证人出庭作证率。
（三）对伪证行为的预防和制裁缺乏力度
首先，因为我们的民事诉讼证人出庭作证制度中缺乏证人宣誓制度和完备的证人询问制度，从而使伪证的预防缺乏有效途径。此外，我国《民事诉讼法》第102条虽然对证人作伪证的处罚有原则性的规定：“诉讼参与人与其他人伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的，人们法院可以根据情节予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但我国刑法第305条规定的“伪证罪”仅限于刑事诉讼中，“罪行法定”原则，故民事诉讼案件中作伪证的证人不能受到刑事制裁，制裁措施缺乏威慑力。而审判过程中法官由于法律对证人伪证行为的处罚、制裁措施不力，不具有可操作性，所以很少制裁民事诉讼中证人的伪证行为，口头批评教育或是是训诫了之，甚至睁一只眼闭一只眼。
（四）对证人应享有的权利不予重视
1、对证人经济补偿的规定没有可操作性
对于证人出庭作证的经济补偿，我国在《证据规定》第54条第3款有规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”这一规定过于简单原则，缺乏可操作性，产生以下二个问题：一是何谓“合理费用”，费用的具体计算标准是什么，如何补偿救济证人因出庭作证遭受的损失，自动获得还是须经申请获得证人经济补偿，何时获得证人经济补偿等问题均没有明确法律规定。二是对费用的支付方式没有作出任何规定。费用是直接由当事人向证人支付还是当事人交给法院然后由法院付给证人，《证据规定》仅规定“由提供证人的一方当事人先行支付”，据此，许多人认为可以直接由当事人向证人支付，这样就很可能出现当事人贿买证人作伪证的现象，如此有悖于证人出庭作证宗旨的实现。
2、缺乏应有的事前保护证人机制
根据我国《民事诉讼法》第102条第（二）项、第（四）项和104条之规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，追究刑事责任。《证据规定》第80条规定，对证人的合法权益依法予以保护。《刑法》第307条和308条还规定了“妨害作证罪”。上述法律规定表明我国已建立起了对证人的事后保护制度，但是存在以下四点不足：一是仅考虑了事后的补救和惩戒，而忽略了事前应当采取的防范措施。没有事先预防性保护，一旦发生证人遭到打击报复，无法采取切实有力的手段来加以预防。二是只注重保护证人的人身和名誉不受侵犯，对证人的财产保护没有关注。三是保护范围偏窄，只注重对证人予以保护，而对证人近亲属的保护未予规定。其四，保护机构不明确。《刑事诉讼法》49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。但这是针对刑事诉讼中的规定，民事诉讼中证人安全受到威胁时，证人往往不知向哪个部门寻求保护。
三、完善我国证人出庭作证制度
（一）废除单位的证人资格
现代各国之民事诉讼立法均将法人或非法人社会团体排除证人范围之外，通常都被认为并不具有作证资格。《民事诉讼法》第70条的规定，将单位视同自然人一样具有作证资格，笔者对此持否定态度。
理由如下：首先，单位作为法律拟制体，它必须借助自然人对案件事实的感知，并据此作出陈述，其本身作为一种法人或机构，当然不具有自然人所特有的感受、认知、记忆和表达能力。其次，单位不能像自然人一样出庭陈述并接受法庭质询，如果法人或非法人团体的负责人出庭作证，尽管他是单位代表，但仍属个人作证。再次，单位作伪证时，无法追究其法律责任。根据我国《刑法》的规定，伪证罪的主体是自然人，单位不能成为伪证罪的主体，也就无法承担相应的刑事责任。最后，我国刑事诉讼法和行政诉讼法均无单位作证的规定。因此，单位作为证人应在立法中予以废除。
（二）减少对自然人作证的适格范围的限制。
我国的自然人证人基本条件有其明显的不足：1、“知道案件情况”的规定含义模糊，在此种情况下，证人有可能就其道听途说的案件情况提供证言，证言的可信性降低。《证据规则》第57条规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。但该规则没有明确“非亲身感知”的证人是否具备证人资格。因而，在完善我国民事诉讼证人资格条件的立法中，应明确规定：“证人对待证事实须亲身经历。”2、“不能正确表达意志”的规定不合理，应予以删除。“能够正确表达意见”是指证人对于案件事实的主观认定，是关于证人能力的法律要求。对于证人陈述，证据法最为关心的是作为证人其陈述的可信度和其陈述的证据力的评估，而不是着力于其证人能力的规范。凡是对案件事实有亲身感受的人，在他人的案件中，都有证人能力。因而，民事诉讼法对“能够正确表达意志的”规范是没有必要，也是不适当的，应将该项规则予以删除。
（三）构建证人出庭作证豁免权制度
证人出庭作证豁免权，又称证人拒证权、证人的特权，是指证人在法定的情形下可以拒绝作证或拒绝答复问题或出示书面材料的权利，是现代法治国家对证人出庭作证义务的一项法定免除。民事诉讼不仅是发现真实的过程，而且也是一个价值选择过程。“如果其中一项价值得到完全实现，难免在一定程度上牺牲或否定其他价值”。[3]出庭作证豁免权确立，反映的是法律在发现真相、解决纠纷与其他社会利益之间的一种价值选择。民事诉讼的首要任务是发现真实，但不能为了发现真实而置其他利益于不顾，当发现真实的重要不如保护某些国家利益和社会利益时，证人就可以免除作证义务，这些作为出庭作证例外的规则被称为出庭作证豁免权规则。
借鉴各国做法，我国可规定证人在以下情形下享有拒证权：1、因亲属关系而享有拒证权。配偶特权的主体范围延伸至已离婚的夫妻。因为离婚后一方所能提供的信息往往是在夫妻关系存续期间基于夫妻间的信任关系而取得的。特权主体的范围宜与现行的刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”的规定保持一致，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。2、有可能导致证人自证其罪或其亲属等受到刑事追究或处罚等不利影响而享有拒绝证言权；3、因职业秘密而享有拒证权。可以设立两类职业特权：律师特权、医生特权；4、关于公务秘密而享有拒证权。掌握国家机密的公务人员，当其保密义务与作证义务发生竞合时，保守国家秘密的义务应当先于作证义务。证人应当享有拒证权。当然对国家秘密的范围不能随意扩大或缩小。
（四）构建有限的强制出庭作证制度
解决证人出庭难的问题，必须建立证人出庭作证的保障机制，而“最有效最直接的保障机制就是制裁”。[4]强制证人出庭作证制度，是指对无正当理由拒不到庭的证人强制其到庭，或者对到庭后拒不作证的证人进行制裁的制度。它包含两层意思：一是采取强制措施（如拘传），强制证人到庭；二是制裁拒不到庭或到庭后拒绝作证的证人。强制的主体是人民法院，对象是证人，措施是拘传、罚款、拘留、甚至定罪。当然，强制证人出庭作证制度是有限度，并非所有的证人都适用强制出庭作证。对享有出庭作证豁免权的证人，依法豁免其出庭作证。强制证人出庭作证是证人出庭作证的制度保障，为被告（或原告）与证人对质、人民法院进行直接言词审理提供了充分的程序保障，也是证人履行出庭作证的必然结果。
（五）建立证人宣誓制度
证人宣誓，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不为伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。宣誓制度的本质其实是一个内心约束问题，因为法律并不是万能的，但道德的力量有时却是强大的。宣誓就属于道德范畴，它强调证人内心的自我约束，强调自律。
1、宣誓的方式。可以采用书面保证或口头宣誓的方式，要求每个出庭作证的证人必须签署书面保证书，或者口头宣誓保证内容。2、宣誓的形式和内容。可以考虑由证人面对国徽，举起右手宣誓。3、宣誓的法律效力。对于拒绝宣誓的人，可以考虑给予其一定的民事制裁。对于宣誓后又作伪证的证人，应从重追究其法律责任。
（六）建立伪证处罚制度
在我国，证人伪证现象一直困扰着诉讼的顺利进行，我国《刑法》规定的伪证罪，只适用在刑事诉讼中，将民事诉讼和行政诉讼中的的伪证行为排除在外。笔者认为应从以下几方面规定具体的伪证惩罚制度：
1、对伪证者采取刑事、民事制裁。对于情节轻微，及时弥补过失的，给予训诫、责令具结悔过。对于经过宣誓后作伪证的则应从重处罚，可采取拘留、罚款等处罚方式；对于因作伪证而给当事人造成损害的，应责令其赔偿损失；在刑法中增设妨害司法公正罪或藐视法庭罪，对于证人就与案情有重大关系的事项作虚假陈述或提供伪证，造成当事人重大损害的，应认定构成妨害司法公正罪或藐视法庭罪，追究其刑事责任。
2、对于国家公务人员作伪证的，除了采取刑事、民事制裁措施外，还应向其单位或主管机关发送司法建议函，建议对伪证人予以一定的行政处分。
（七）加强对证人经济补偿权的有效保障
证人出庭作证必然遭受一定的经济损失包括其原先应得的物质利益和不应有的支出，主要包括误工损失、交通费、生活费、住宿费等。对此，证人有获得经济补偿的权利。笔者认为，我国应从以下几个方面健全证人出庭作证的经济补偿机制：
1、补偿费用的范围。应当对证人出庭作证而发生的合理费用以及经济损失给予补偿。合理费用应包括：误工损失、食宿费、交通费、通讯费以及奖金收入等开支或损失。具体标准可以根据各地的经济发展和当地居民的平均生活水平来确定，由受案法院在判决时一并裁量。
2、经济补偿的承担者。立法上，《证据规定》第54条第3款规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。笔者以为，这个规定是较为合理的。因为民事诉讼关乎公民的私权，没有直接牵涉国家和社会公共利益，应当由公民个人承担权利保护成本。不过，为防止当事人滥用权利，以支付证人补偿费用为名而行贿赂证人之实，可规定当事人不得直接将补偿费用交付给证人，而应先行统一缴纳到法院，由法院根据证人的基本情况确定预交的数额，并根据实际情况核实最终需要负担的数额，最后分别支付给证人。
3、证人经济补偿费用的负担分配，人民法院应当分别情况进行处理。第一，证人出庭作证对案件事实作真实陈述的，应当由败诉的当事人负担；第二，证人出庭作与案件事实无关的陈述，可确定由举证的当事人承担；第三，原告撤销诉讼的情况下，应当由原告来承担证人补偿金的给付责任；第四，证人出庭不作证或作虚假证明的，应由证人自行负担。第五，双方都负有责任时，法院按照责任比例来确定双方当事人承担的费用；第六，案件是调解方式结束诉讼的，双方当事人协商承担的比例，如果协商不成的，由法院按责任比例由双方当事人来分担相关费用。
另外，对于公益诉讼证人及人民法院依职权传唤的证人，可以建立证人补偿专项基金的形式来解决。该基金应“由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由法院统一管理，专款专用，严禁挪用或作他用。”[5]
（八）完善证人及其近亲属的保护机制
制定完善的证人保护措施，对于提高证人出庭作证率具有重要的意义。正如英国丹宁勋爵所指出的那样：“法庭是按立法上的要求传唤证人出庭作证，但同时法庭必须负有保护证人免受因作证而遭受他人报复的责任，因为证人为履行作证义务而付出了代价，这同时是法律以及执行法律的审判机构所应负担的神圣职责。”[6]
而我们国家的证人保护制度还存在很多的问题，已经严重影响了证人出庭作证的决定，所以建立完善的证人保护制度是庭审改革的当务之急。法律应建立相应的规则，提供特别的保护措拖，确保出庭作证的公民及其近亲属的人身、财产安全，以彻底解决出庭证人的后顾之忧。
1、要加强对证人及其近亲属的保护力度。首先，要引入和建立事前保护制度，逐步健全各种预防性保护措施。对证人的预防性保护措施应包括对证人身份进行保密、对危险险情进行报告等。通过对证人身份进行保密以避免其遭受较重的报复；对于受到现实威胁的证人，有关人员应当或有权将其所面临的危险通知保护机关，要求采取适当的预防措施；通过证人社会保障制度使受侵害证人的合法权益得到有效保护，同时也可以减轻国家财政的压力。[7]其次，要加大对侵害证人合法权益为的打击力度。对打击、报复、陷害证人的行为要在刑事法律上设立独立罪并且提高法定最高刑。现行《刑法》第308条的规定尚不够全面，现实中对人的近亲属打击报复的现象较多，因此，应修订刑法，将《刑法》第308条护对象的范围扩大至证人的近亲属，即对证人的近亲属打击报复，情节严重也应依法追究刑事责任。[8]
2、明确证人保护机关的设置及责任。证人保护机关的设置，不仅要考虑证人能否得到有效保护，而且还要考虑现有的国家机构资源配置。从当前我国国家机构的设置来看，公安机关最有能力和条件实现对证人的保护。目前，可以考虑在公安机关内部设立证人保护的专门部门，这样既有利于证人的保护，又能节约社会资源、避免机构重叠。
3、在立法上以相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人及其亲属人身和财产安全方面的渎职行为，以强化司法机关工作人员对证人及其近属的司法保护意识。
4、设立保险制度。为保证因作证而受到外人身伤害或者财产损失的证人能够得到补偿，国家应为证人投保专项的人身险和财产保险。
5、设立就业保障制度。证人不得因作证而被解职解聘，证人因作而丧失原工作岗位，或者因作证不适宜从事原来工作的，国家除保障证人按劳保险规定得到基本生活费用外，还应帮助证人参加职业培训，优先推荐、提供业机会。
赵璐瑜，单位为江苏省如东县人民法院。
【注释】
[1]杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第272页。
[2]张卫平：《外国民事证据制度研究》，第204页。
[3]英罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，北京：华夏出版社，1989年版，第94页。
[4]张卫平：《证据罚则——公正裁判的保障机制》，载《法学前沿》第4辑，法律出版社2001年版，第77页。
[5]徐文：《指导证人及证人保护制度》，现代法学1999年版。
[6]齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第219页。
[7]何家弘主编：《证人制度研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第193页。
[8]高洪宾，何海彬：《证人出庭作证问题探讨》，载《法律适用》2001年第2期，第52页。
