[摘要] 宪法诉讼重视在法律实践中调动社会一切力量发现法律违宪的问题，对法律实践的尊重意味着人类承认有自己未知的领域存在，承认法律与人们的利益息息相关。宪法诉讼要求在法院解决问题，违宪审查是一个法律问题，应当用法律的方式、在法院、由法官们来决定。宪法诉讼是群众发现法律问题的智慧和法官解决法律问题的智慧的有机结合。
[关键词] 宪法诉讼；法律实践；宪法委员会；法官
自1982年现行宪法颁布以来，怎样实现“宪法监督”一直是宪法学界讨论的热门话题。我国现行的宪法监督模式受到学界普遍质疑，由最高权力机关自己立法，然后自己监督自己，显然有违监督的本质，不符合“自己不能做自己的法官”这样一条最基本的法律原则，在这种体制下宪法监督必然形同虚设，不可能产生实效。设计一个不可能实行的制度是制度设计者的失败，如何挽回这个失败，学者们献计献策，有的主张在最高法院内部设立宪法庭，有的主张设立专门的宪法法院，总之是应当由司法部门通过诉讼的方式来解决现实生活中宪法实施在事实上没有受到监督的问题。至于有少数学者仍然坚持在最高权力机关内部设立宪法委员会来实现宪法监督，可能多是出于现实可行性的考虑，是不得已而为之的方案，不一定真正认同这种模式的合理性。因为这一模式不但没有解决“自己监督自己”的弊端，而且可能带来“下级”审查“上级”的新问题，产生更大的混乱。笔者认为，宪法学界对宪法监督权归属立法机关的弊端阐述得较为充分，而对宪法监督权为什么要有司法机关（包括普通司法机关和专门司法机关）行使则分析不够，宪法监督权不应由立法机关行使并不等于就一定要由司法机关行使，国家机关中除了立法、司法机关外，还有其他机关（如行政机关），还有独立的宪法委员会的审查模式。为什么绝大多数国家都采用司法机关对宪法进行监督的体制？都要将宪法纳入法官的审查视野？宪法为什么要诉讼？其理何在？笔者在此尝试着作出自己的一些解释。
一、宪法诉讼重视在法律实践中发现法律违宪的问题
宪法制定出来之后，立法机关根据宪法还要制定出一大批法律，形成了一个法律体系，这些由立法机关制定的法律是否符合宪法需要进行审查。但这种审查体制依靠什么来启动？大体上有两种方式，一是事先审查，这通常是由专家们（如宪法委员会的委员们）来启动，依靠专家们的审查来发现法律中的问题，予以纠正；二是事后审查，将法律投入实践，在实践中发现问题后，再启动审查程序，进行宪法诉讼，进而解决问题。
1、事后审查比事先审查重视法律实践，因而是一种更好的审查方式。事先审查过于依赖专家的思考，排斥了法律实践，它认为法律是否符合宪法主要靠专家们的分析。立法者在法治时代一般也是（或至少应该是）法律专家，他们在制定法律时就非常注意对宪法有关精神的把握，对宪法相关原则的理解，他们依照宪法制定出来的法律反映了他们对宪法的认识，这是立法者实施宪法的行为。这种实施是否有违宪法，他们对宪法的认识是否到位，如果由宪法委员会（不论该委员会设在哪里）来进行事先审查，充其量是这一批专家（宪法委员会委员）对那一批专家（立法者）的审查，是从一群专家到另一群专家的反复论证。专家和专家自然也会有不同的认识角度，但基本上都是从理论上加以阐述，这种从理论到理论、依靠一批又一批专家在办公室里的反复审议，不但显得繁文缛节，而且忽略了实践赋予法律的光彩和生命力。法律的完善当然需要不同专家的参与，但这应当是指在法律制定过程中，立法机关通过多种途径征询各界人士（包括有关专家）的意见，吸纳其合理化建议，以保证立法的质量。当然法律制定出来之后专家们仍然可以发表不同意见，但那属于公民个人言论自由的范畴，而不是一种制度性的审查，不存在国家制度设计中的效益问题。笔者并不想否认专家们的作用，问题是专家应当怎样参与，在哪个阶段、以什么方式参与，对法律作泛泛的、抽象的、事先的、书面的审查，其作用类似于议会中的第二院，无非是为保证立法质量，把在一个院通过的法律再送到另一个院去复审，这项工作程序应当设计在法律制定中，而不是在法律制定后。
当然，事先审查并非完全不可取，如我国宪法第116条规定的全国人大常委会对自治区自治条例和单行条例的审查就采取了事先审查的方式，这种事先审查是必要的，可行的。说它必要，是因为国家立法机关站在一个完全不同于地方立法机关的角度所进行的审查，其中包含着双方利益关系的角逐，为防范地方超越限度地扩充自己的利益，国家立法机关必须对其进行审查，以维护国家的利益，这是一种“上”对“下”的监督；说它可行，是因为我国的自治区数量有限，国家立法机关可能对其制定的自治条例和单行条例一一审查，而对数量庞大的地方性法规，国家立法机关即便“应当”作事先审查，也不“可能”完全实现，而只能转向事后审查。应当指出的是，这些审查从性质上说应当属于违法审查，而不是违宪审查，因为自治区的自治条例和单行条例是直接根据国家有关法律（如《民族区域自治法》）制定，而不是直接根据宪法制定的，对《民族区域自治法》的审查才是违宪审查，因此在我国事先审查制的应用领域是在违法审查而不是违宪审查的范围内。
相形之下，事后审查强调在法律实践中发现问题。法律在实践中是最容易暴露问题的，这些问题一经暴露，就应当依照一定的程序对法律的合宪性进行审查。如前所述，专家们从理论上对一部法律是否合乎宪法应当在立法阶段予以充分的关注，法律不仅仅反映人民的意志，也反映专家的水平，是众多专家们集体劳动的结晶。但不管是人民的意志还是专家的理论都要接受实践的考验，集专家、群众、立法者众多人智慧的法律是否真正符合宪法原意，是否有违宪政精神，只有接受实践检验之后才能有定论，最终的检验者是实践。立法源于实践，司法回归实践，通过司法实践再改进立法，完善法律。而事先审查只是单纯依赖人类的主观理性，专家的冥思苦想，去发现和纠正违宪的法律，这种发现和纠正的功能可能是极为有限的。事后审查是对法律实践的尊重，它强调在实践中“发现”问题，关注法律在“投放”到实践领域后的效果反馈，它用制度化的形式促使各种社会力量去挖掘法律潜在的问题，使之凸现出来，让法律面对实践的挑战，并要求制度迎接这些挑战，解决这些新问题。
2、在事后审查尊重法律实践的背后，蕴涵着人类承认有自己“未知”的领域存在。法律是人制定的，人的认识能力和理解能力都受到客观环境的限制，受到人自身能力的局限，即便穷尽所有人类的智慧，由人所设计出来的法律制度也不可能是尽善尽美的。不论是多么高深的理论家、圣贤、伟人，其思维总有缺陷和漏洞；也不论怎样集合群众的智慧，尽可能收集来自不同阶级、不同民族、不同职业、不同地区人们的不同意见，尽量集思广益，面面俱到，也不可能穷尽所有可能出现的情况，不可能准确、全面地预料未来。这种人类认知真理的相对性、人类思维死角存在的必然性使人们不可能制定出完美无缺的法律，即便是在立法者或当代人眼里非常英明、正确的法律，在实践中也总是会碰到新问题，立法者没有预见、或不可能预见的问题。因此人类制定的法律其完善是相对的，不完善是绝对的，法律必须接受社会实践的检验，实践是人类最伟大的老师，只有在实践中才能真正暴露问题，发现问题，进而解决问题。事先审查制认为经过专家的层层把关就可以完全确认法律违宪还是合宪，而事后审查制却质疑人们的认识能力，强调用实践检验法律。
3、在进行法律的合宪性审查时，事后审查的典型方式是宪法诉讼。事后审查可以在非常广泛的规范性文件审查领域中运用，其中对法规是否合法进行的审查是违法审查，这种审查不一定采用诉讼的方式，即便采用诉讼的方式也属于行政诉讼的性质；而其中对法律是否合宪的审查才是违宪审查，这种审查有事先审查和事后审查两种，法国式的宪法委员会所进行的违宪审查是事先审查，立法机关的审查既有事先审查，也有事后审查，但事实上立法机关所进行的事先审查一般都是违法审查，而不是违宪审查，由于我国宪法赋予全国人大常委会既有违宪审查权，也有违法审查权，使许多人忽略了二者的差异。在事后审查中，其典型方式是宪法诉讼，法律实践中的许多问题都依赖诉讼解决，对法律的合宪性审查也可以、并应当运用这种方式，不论是在执法、司法还是在守法领域，人们一旦发现有法律违背宪法，都可以请求法院通过合法的诉讼方式启动审查程序，使宪法诉讼得以进行，违宪的法律在诉讼中得到纠正，宪法的尊严受到维护。
宪法诉讼作为一种事后审查与非诉讼的事后审查相比有明显不同，宪法诉讼的原告包括公民、社会团体、企事业组织、国家机关等等，几乎函盖了所有社会力量，极具广泛性。而非诉讼的事后审查，启动审查程序的往往是国家机关（如我国《立法法》第90条第1款规定有权对行政法规、地方性法规、自制条例和单行条例提出审查的是国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会；法国宪法委员会对组织法以外的其他法律的审查需由总统、总理、国民议会议长、参议院议长、60名国民议会议员或者60名参议会议员“提交”），虽然公民、社会团体认为法律违宪也可以提出审查建议，但往往只是建议而已（如我国《立法法》第90条第2款规定社会团体、企事业组织、以及公民可以提出审查建议），国家审查机关对这些建议有是否受理的决定权，而法律对是否受理的理由通常只作了原则性规定，审查机关的自由裁量权极大。显然，宪法诉讼比非诉讼的事后审查制具有更广泛的社会参与性，它认可公民、社会团体的原告角色事实上拓宽了“审视”法律合宪性的视野，将法律是否合宪置于关大人民群众的监督之下，从纯粹的公权力对法律的监督延伸到公权力、私权利对法律的共同监督。国外大量的宪法诉讼证明，公民、社会团体擅长“发现”法律中的问题，这并不是因为民众比专家、议员更高明，而是因为他们是利益相关人。当某一部法律与人们的利益息息相关的时候，他们不可能不关心这样一部法律，当这部法律的实施直接侵犯了他们的利益时，他们不可能麻木不仁。法律在实践中总是与人的利益紧密相关，这种利益关系促成了人们对法律的敏感，人们由关心自身利益进而关心法律，为了维护自身利益进而维护宪法，要求撤消那些违宪的、也是侵犯他们权利的法律。而宪法委员会的专家们与法律之间正是缺少这种利害关系，审查法律只是他们的职业，并不与他们自身的利益直接挂钩，虽然他们比一般民众具备更好的专业水准，有更丰富的知识和经验，或许也具备很好的敬业精神，但与自身有无利害关系是挖掘人类智慧的最好工具，利益是推动人们思考的最大动力，法律实践涉及人们的利益，人们在法律实践中感受利益，获得利益，为了维护利益人们可能开始尝试新的实践——改进法律。正因为法律影响到千千万万人的实际利益，在法律实践中它自然受到千千万万人的关注，当法律有效地保护他们利益的时候，他们尽享法律的恩惠，当法律侵犯他们利益的时候，他们本能地必定会质疑法律，反思法律，问法律为什么？他们会使用一切可能挽回损失的方式，法治社会也为他们设计了一系列权利救济的途径，其中包括用宪法诉讼的方式，寻找比法律更高的宪法来审查法律，纠正法律，从而维护权利，改进法制。宪法诉讼为民众参与国家的违宪审查提供了最有效、也是最好的途径，使民众有权对法律是否合乎宪法提出自己的看法，宪法诉讼常常因他们而启动，他们的参与使违宪的法律无处藏身。他们或许只是一个人或一部分人，但他们的个人利益或部分人的局部利益却关系到人民的整体利益，他们直接为自己、间接为社会推动了法制的完备。
实践是检验真理的唯一标准，也是检验法律的唯一标准，法律中的真理只有在实践中才能显示其魅力，法律中的谬误也通常是在实践中暴露后才得以纠正。
二、 宪法诉讼要求在法院解决法律的违宪问题
如果说在法律实践中更便于“发现”法律问题，那么，“纠正”违宪的法律为什么要由司法机关、而不是由其他机关来承担？人们在实践中发现一部法律违宪，为什么要用诉讼的方式请求法官们来作出判断？
立法者似乎是一个更适合的判断者，尤其是法律或宪法含义模糊、需要对其进行解释的时候，“立法是现时多数人民意志的表达，凭什么法官就可以根据自己对宪法的理解来判定它违宪无效？”，法官“总不能说他比立法者本人还清楚法律的原意吧”[1]。这里涉及到两种解释，一是对宪法的解释，二是对法律的解释，与违宪审查权密切相关的往往是对宪法的解释而不是对法律的解释。立法者的解释优势表现在对法律的解释方面（因为法律是由它制定的），但对宪法解释却未必有这种优势。立法者在根据宪法制定法律的过程中实际上已经对宪法作出了他们的解释，这种解释（即立法）如果在实践中产生歧义，判断者不应当是立法者本人。如果说立法是对宪法的第一次解释，那么违宪审查则是对宪法的第二次解释。第一次解释实际上是一种宪法实施，有立法者来完成，第二次解释是对第一次解释的监督和审查，应由立法机关以外的机关来承担。有学者认为，不宜由立法者进行违宪审查“可能有两个原因，一是付诸于民意代表（立法部门），成本太高，因为立法部门往往是政府各部门中效率最低的；二是政治考虑最简单的办法是付诸选票，结果就会出现美国人最担心的‘多数暴政’”[1]。也就是说宪法诉讼本身就有抵抗“多数暴政”之意，违宪审查权从本质上说是一种针对立法机关的监督权，是人民通过起诉法律来挑战人民代表的立法质量的一个途径，是防范立法机关滥用立法权的措施，“如果不存在一种制约国会制定法律的权威的机构，那么，《权利法案》只能对立法者实行道德上的约束，并且充当一种公共舆论的催化剂。”[2]因此这种针对立法机关的监督权当然不能交给立法机关本身，否则就有自己审查自己的嫌疑，“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”[3]因此，当人民质疑自己的代表制定的法律时，要么举行全民公决（这需要具备一系列条件，并且成本太高），要么另找一个机关来裁决。
那么，行政机关呢？行政机关是一个大权在握的部门，“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力”[3]，是所有国家机关中最有实权、也是最容易滥用权力、最需要监督的部门，因此一般不宜再授予其违宪审查权，或即便是有对法律的解释和审查权，也不具有最终的法律效力，美国的“立法和行政部门也都以自己独特的方式在解释宪法……但三权分立的精粹在于，各级立法与行政命令是否违法违宪不能由制定者自己说了算，必须由法官说了算”[1]，美国总统对法律的相对否决权也是一种违宪审查权，但不具有最终的法律效力。
相形之下，由法国式的宪法委员会负责违宪审查是一个可以接受的方案，但不是一个理想的方案。因为宪法委员会是一个政治性机构，它对宪法的监督主要是政治监督，是做政治判断，行使的主要是政治性职权，它的组成人员中没有司法机关的代表[4]。而法律是否违宪应当首先是一个法律问题，是上位法与下位法之间的冲突问题，这涉及到法律体系内部的协调机制，应当用法律的方式、而不是用政治的方式来解决。法院是裁决法律纠纷、给人“一个说法”的地方，一部法律是合宪还是违宪显然属于一种法律纠纷，虽然不是社会的所有法律纠纷都由法院解决（调解、复议、仲裁也是解决法律纠纷的途径），但社会的重大法律纠纷一般都是在法院解决的，合宪性审查当然是重大的（而不是轻微的或一般的）法律纠纷，所以应当由法院、而且一般是最高级别的法院进行审查。
通过诉讼来启动解决法律纠纷的程序，决定了解决纠纷的地点在法院，解决纠纷的人是法官。那么法院的法官们在违宪审查中有什么优势？首先，站在法律实践第一线的是法官，而不是立法者，也不是宪法委员会的专家们。法律制定出来后最经常适用法律，因而也最熟悉法律、对法律弊端最敏感的是法官，解读法律、分析法律、应用法律是法官的天职，当一部法律在实施中被怀疑违宪时，最好的判断者应当是与法律实践关系最密切的法官。其次，“比起政客，法院更少受到诱惑”[5]，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”，司法部门的这种相对较弱的地位使它不会损害“人民的普遍自由权利”，因此，宪法“有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行使。”“法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。它不仅可以减少已经通过的此类法案的危害，并可牵制立法机关的通过。立法机关如预见其不良企图将为法院甑别，即不得不对其不良企图有所节制。”[3]再次，当法官既无强制，又无意志，而只有判断时，“判断”就成了法官的强项，“他们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使得他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着作出审慎的判断。”[5] “法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知”[6]，“读读那些大法官的著名判决书，不论是代表法庭的多数意见，还是支持判决的补充意见，或是不同意判决决定的异议，那种毫不亚于法学名著的爬梳整理、旁征博引，将让你感到什么叫逻辑严谨，什么叫敬畏知识，什么叫尊重前人，什么叫一丝不苟。”[1]法官们经过后天的特殊训练而拥有的这种特殊的司法判断能力，展现出“真正的法律智慧和法律逻辑的魅力”[7]，这种解读法律的特殊能力是立法者或其他未受过专门司法训练的专家们所难以具备的。
法官们也是法律专家，在违宪审查中对法官这个专家群体的依赖与宪法委员会对专家委员们的依赖有何不同？其一，宪法诉讼只是依赖法官“解决”法律违宪的问题，而把“发现”法律是否违宪的问题“基本上”交给了社会（在美国，法官在审案过程中认为相关法律违宪，也可以主动审查[4]），交给了在法律实践中许许多多与法律有利害关系的当事人，而宪法委员会的模式把“发现”和“解决”法律是否违宪的问题都交给了宪法委员会的专家们。其二，宪法诉讼中法官的审查是一种不告不理的被动审查，“告”是“审理”的前提，也是一种制约，法官审查权的启动受到一定限制；而宪法委员会的审查对组织法、议会规则是主动审查，委员们不受是否有人“告”的限制，对其他法律的审查虽然需由总统、总理、国民议会议长、参议院议长、60名国民议会议员或者60名参议会议员“提交”[4]，这时委员们的审理也是不告不理，也要受到限制，但这只是一种来自公权力的限制，在整个审查过程中没有民间参与的正式渠道。其三，宪法诉讼呈现出多方利益角逐的格局，除了有审查者（法官）和被审查者（法律）外，还有由于该法律的实施而牵涉到自身利益的原被告以及同样是法律专家的双方律师；而宪法委员会的审查只有审查者（委员）和被审查者（法律），即使有利害关系人——提出审查者（某国家机关或社会团体、公民个人），他们一般也不参与审查的全过程，他们的次要地位决定了他们的意见被倾听、被考虑、被重视的可能性要小得多。其四，在宪法诉讼中，法官们的审查是针对原告起诉的法律，是一种具体审查，有具体的案件发生，涉及到具体的原被告双方的切身利益，必须结合具体案件作出判断，这种通过具体运用法律而反观法律的角度是一种司法的角度，实践的角度，是用具体的案件来审查抽象的法律的合理性；而宪法委员会的事先审查是一种泛泛的审查，针对性不强，由于脱离具体案件，其审查的角度只能是从抽象到抽象，从理论到理论，虽然它有“防患于未然”的优点，但由于缺乏利害关系，与实践脱节，这种审查容易流于形式，审查不出问题，造成审查资源的浪费。其五，宪法诉讼有一套严格的司法程序，宪法委员会的审查一般是事先审查，其程序不可能是司法性的；如果宪法委员会进行事后审查，这种审查在程序方面也不可能比宪法诉讼的程序更规范、更严格。法院有一系列经过长期实践检验证明是行之有效的环节、步骤的设计，有一套现成的司法程序可以借鉴，法官们运用诉讼程序驾轻就熟，宪法委员会的委员们不可能都出身法官，运应程序的能力显然逊色于法官们。而诉讼程序对审查质量至关重要，一般法律纠纷尚且需要一系列诉讼程序加以保障，合宪性审查这类重大的法律纠纷自然需要更严格而不是更简单的程序才能保证其质量，在程序的严格细致方面，又没有哪个机关比司法机关更具备优势。
三、宪法诉讼是群众发现法律问题的智慧和法官解决法律问题智慧的有机结合
宪法诉讼是一种诉讼，和所有诉讼一样，必须有起诉人起诉才能启动诉讼程序，法院才能受理案件，法官才能审理案件并作出判决。宪法诉讼中原告的广泛性表明它鼓励社会一切力量从关心自己的角度去关心法律，动员广大民众参与违宪审查，发动群众维护宪法的尊严。如果没有社会的参与，不吸收民间力量加盟，仅仅凭专家或法官们的抽象审查，宪法就不会真正与人民的利益紧密相连，就会因脱离民众而高高在上，只能看不能触摸，就像水中月，镜中花，不可能有真正的生命力。
但宪法诉讼的参与者显然并不只限于这些社会力量，宪法诉讼毕竟是由国家法院受理，由法官们审和判的一种国家机关的活动。所以，宪法诉讼强调由人们根据自己的利益去发现问题，启动诉讼程序，然后由法官根据宪法来审查问题，判断问题，回答问题。民众有发现问题的敏感，但这并不等于民众因此就具备分析问题和解决问题的能力，尤其是分析法律问题和解决法律问题的能力，这显然是训练有素的法官们的长项。宪法诉讼是在一套严格的司法程序下进行的，民众的激情被司法过程的有条不紊引向有序，一项又一项的程序淡化了当事人的冲动。如果说宪法诉讼的启动机制使人们去接近宪法，那么宪法诉讼的审理过程则由法官引导着人们去认识宪法，理解宪法。最终判决由法官们依据宪法进行判断，而不是由民主决议产生，法官判决法律违宪它才违宪，法官判决法律合宪它就合宪。法官的判词是原被告和全体人民都必须遵守的，因为在法官背后支撑法官（也制约法官）的是宪法，是反映全体人民意志而不是仅仅涉及部分人民利益的宪法。
没有来自社会力量对法律的起诉，就可能没有宪法诉讼的启动；没有法官们的审理和判决，宪法诉讼就不会有结果，宪法就难以有保障。宪法诉讼并非排斥专家的民间运动，在宪法诉讼中，正是法官这群法律专家将群众的参与自始自终都纳入法制的轨道，受司法程序的规范，按照法律规定的步骤进行。宪法诉讼也不是排斥民众参与的纯粹的专家活动，它关注民众对法律的感受，倾听利害相关人的声音，调动全社会来发现法律在实践中出现的问题。没有民众参与的违宪审查可能缺少活力和生气，没有法官参与的违宪审查可能缺少审慎、理性和公正。宪法诉讼挑起全社会监督宪法的神经，又把民众的激情有效地引入司法理性，既保障了人权，又维护了法治，既保留了个人自由之活泼张扬的个性，又借助了国家司法之庄重沉稳的冷峻。
宪法一旦进入诉讼，就与法律实践紧密挂钩，就与百姓利益息息相关，就生动鲜活起来，就朝气蓬勃，充满生命力；宪法也只有进入诉讼，才能更好地发挥制约权力的作用，用理性而严谨的诉讼程序使国家权力格局保持一种均衡，并保障这种权力制约的规范化、制度化，使之具有长期的可操作性。宪法诉讼是社会与司法之间擦出的爱情火花，是民众与法官的联姻，它或许不是人们心目中最美满的婚姻，但它是迄今为止我们所能见到的最好的婚姻。
（《法学论丛》2004年第1期）
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