一、 案情重述：不是故事的梗概

马伯里诉麦迪逊案[1] 都已经变成“故事”了。对于故事，人们可以随意讲解，任性解读。但笔者在此则冒着价值中立主义的风险，对其试加“客观”的重述。对笔者而言，如果我们想起或有必要确保法律话语系统的独立性、自足性和严肃性，不得不重视追求这种客观的、价值中立主义性质的叙述。

此案的不是“故事”的梗概如下：

1800年11月，自美利坚合众国成立以降一直处于执政地位的联邦党(federalist)，在总统和议会的两大选举中连遭挫败。[2] 于是，按规定将于翌年3月3日下野的该党领袖亚当斯(Adams)总统和国务卿马歇尔(John Marshall)，便力图在司法机关中调整有利于本党的人事安排，以期尽量挽回两大选举中的败局，并同时维护现行宪法秩序的运作。

同年12月，联邦最高法院首席大法官Ellsworth以健康上的理由提出辞呈，亚当斯便断然任命尚在任中的国务卿马歇尔填补该职。[3] 与此同时，仍然由联邦党控制的国会，也赶在其任期终了前匆忙通过了两个有关联邦法院组织的法律，其中一部即是1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》(The District of Columbia Organic Act)。根据该法的规定，总统可以任命该区之内共42名的治安法官(Justices of Peace)，任期为5年。[4] 这一职位并非那么重要，但实际上由于其任期可跨越下届总统选举，新当选的杰弗逊总统除修改该法之外，将无法替换人选。

1801年3月2日，亚当斯任命了这42名治安法官。这些任命大多在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后生效，故接受任命的人们被称之为“午夜法官＂(midnight judges)。由于时间仓促，在这批被任命者之中，有些人的任命状顺利地赶在3月3日晚上由马歇尔的兄弟詹姆士完成送达，而另外一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未及发出。本案的当事人威廉·马伯里 (William Marbury)正是其中的一位倒霉者，但恰恰因此而使自己的名字被写入一个著名的宪法判例的正式名称之中。

1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊(Jefferson)正式出任美国第3任总统。当他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦迪逊(Madison)不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了＂。此后，共和党人控制的新国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为作出挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了长达14个月之久。

麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。其中，马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年的《司法法》[5] 第13条的规 定为依据，[6] 直接诉至最高法院，请求对国务卿麦迪逊发出职务执行命令书(writ of mandamus)，强制其交付那些任命状。

二、判决要旨是这样的

时任联邦最高法院首席大法官的马歇尔(C.J.Marshall)亲自写下了这份著名的判词(judgment )，其中包括以下三个核心的要旨。

(一) 本案三个有待解决的具体问题

判词主要围绕着本案所涉及的三个具体问题而展开。这些问题是：第一，马伯里是否有权利得到他所要求的任命状？第二，如果他有这个权利且这一权利受到了侵犯，那幺美国的法律能否为他提供法律上的救济？第三，如果法律确实应当为申请人提供救济，那幺是否应由联邦最高法院发出职务执行命令书？

就第一个问题，判决认为：任命状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，任命状即为完成。既然马伯里的任命状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那幺他就已经获得任命。因为创设该职位的法律赋予该官员任期5年，有不受行政机关干预的权利，所以这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利应受他的国家的法律的保护。最高法院认为，阻碍马伯里的接受任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。

对于上述的第二个问题，判词论述到：法的权利的实质乃在于一旦受到侵害就可得到法律上的救济这一点之上。政府的首要责任之一就是提供这种救济。美利坚合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，那就当然配不上这一高尚的称号。而马伯里有权利得到任命状；拒发任命状侵犯了他的权利，他的国家的法律为此必须对他提供救济。

然而，如果法律应当给他以救济，那幺是否应当由联邦最高法院向国务卿麦迪逊发出原告所请求的职务执行命令书呢？这就引出前述的第三个问题。对此，判词则作出否定的结论，理由是：《司法法》第13条确实赋予联邦最高法院对类似本案这样的纠纷的第一审管辖权，而在本案中，马伯里也是根据该条的规定而直接诉至联邦最高法院的，然而，该条却与联邦宪法第3条第2款第2项的规定相抵触；[7] 而在法律与宪法相抵触的情形下，从成文宪法的性质来说，它自然处于优越的地位，为此违宪的法律自当可视为无效。

(二) 违宪的法律自当无效

有关这一点，判词首先指出，一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题，然后论述到：

立法权力是受到规定与限制的，而且宪法是成文的，这些限制不应被误解或忘却。假如这些限制可随时被受限制者所超越，那幺还有什幺目的可对权力加以限制，又有何种目的要将这些限制予以明文规定？假如这些限制没有约束受限制者，假如所禁止的行为和所允许的行为同样有效，那幺有限政府和无限权力之间的界别就会荡然无存。一个无可争辩的道理是：要幺宪法制约立法机关所制定的任何与之相抵触的法律，要么立法机关可以用普通法律改变宪法。

接着，判决指明：“在这两种选择之间没有中间道路。宪法要幺是优先的至高无上的法律，不得以普通立法加以改变；要幺与普通立法处于同等的地位，像其它法律一样，立法机关可以随意加以修改。＂但是“所有制定成文宪法的人们都想要制定国家的根本的、最高的法律＂，因此所有有限政府理论的逻辑结论必定是：“与宪法相抵触的立法机关的法案均是无效的＂。

既然违宪的法律无效，法官不能对其加以适用，那幺，这又必然涉及到另一个基本的宪法问题，即：究竟何种机关有权认定法律是什幺，并确认法律是否违宪。对此，判词作出了如下的明确结论。

(三) 法院必然有权对法律是否违宪进行司法审查

判词首先设问：如果与宪法相抵触的立法机关的法律是无效的，那幺这种无效的法律还能约束法院，使法院有义务让其生效吗？换言之，尽管它不是法律，还能如同法律一样构成可适用的规则吗？然后指出：如果作出肯定的结论，那就无异于在事实上推翻在理论上业已确定的东西，这种显然荒谬的结论当然不能坚持，然而“我们必须对此作出更为认真的思索。＂

对此，判词从以下三个具体的宪法条文依据中进一步推断出：法院应拥有对立法的违宪审查权。

第一个是联邦宪法第3条第2款第1项。该条款规定，司法权所及的范围包括“发生于本宪法与合众国法律上，以及根据合众国权力所缔结与将来缔结的条约上的案件＂。为此，对基于联邦宪法所发生的案件的审判，必须依照作为该种案件之基础的宪法。在此，判词举出了两个假定的事例进行设问。其一是：联邦宪法第1条第9款3项禁止制定权利剥夺法(bill of attainder)和追溯既往的法律(ex post facto law)，而如果这类法律被得以制定，那幺法院是否可适用它而判决某一被告人死刑呢？其二是：联邦宪法第3条第3款第1项中规定，无论何人，非经该案证人二人证明或经其本人公开在法庭上供述，不得被判以叛国罪，而如果有法律规定只要经过一人的证明即可判处被告此罪成立，那幺法院是否可无视宪法的规定而适用该种法律呢？通过这样的例证，判处认为：作为具体适用各种法规范的法院，理所当然地拥有对法律的违宪审查权。其间，判词论述到：

应该强调的是，确定法律是什幺，这乃是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐明和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定其之适用。由此之故，如果一部法律是违宪的，而该法律又与宪法都适用于同一案件，那么法院要那么无视宪法而适用该法律，要幺无视该法律而适用宪法。法院必须决定这些相互冲突的规则中究竟何者可支配该案的判决。这就是司法职责的本质。假如法院认为应适用宪法，并认为宪法高于任何立法机关的普通立法，那么，支配该案的应是宪法而不是立法机关的普通立法。

判词此外所引用的两个宪法上的条文依据分别是： 赋予法官就拥护宪法作出宣誓义务的第6条第3款；规定了宪法之最高法规性的第6条第2款。

三、一个学理的评析

(一) 本判决的意义

如所周知，本判决乃是美国宪法史上的一个具有里程碑意义的著名宪法判例，其重要地位即在于为美国开创了违宪审查制度的先河，并“在美国——也在世界―—奠定了法院作为成文宪法的最高阐释者和守护人的地位＂。[8] 现代新自由主义的泰斗哈耶克(F. A. Hayek)也曾在其《自由秩序原理》(The Constitution of Liberty) 一书中高度评价了这份判决。他认为正是马伯里诉麦迪逊一案确立了法院对法律是否违宪有权进行“司法审查＂(judicial review)的这一重要原则，并引述一位法律史学家的话指出：“没有司法审查，宪政就根本不可能实现＂。[9] 其间，哈耶克还特意提到：马歇尔“就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚至可以说是他的这篇文字总结归纳了成文宪法的基本原理。＂[10]

哈耶克的评价自然不无道理。该判决之所以成为日后影响深远的传世之作，不仅由于这份出自马歇尔之手笔的判词文辞优美、逻辑清晰、论点精辟，而且还体现了匠心独运的司法策略。[11] 判决的论理脉络是：尽管当事人马伯里的权利受到了侵害并应得到法律上的救济，但其所依据的《司法法》中的有关规定乃是违宪的，而法院则有权对此作出判断，即理应拥有违宪审查权，为此应当驳回马伯里的请求。显然，该判决一方面以进为退，另一方面又以退为进，显示了一番煞费苦心而且高度娴熟的判决技巧，从而使一场延续在司法领域中的政治斗争，恰到好处地蕴含在法理论辩的皇皇正论之中。这正是盎格鲁萨克逊民族在其所拥有的悠久的法治传统中长期磨砺出来的特殊智能。[12]

尽管如此，如果对本案的意义夸大到言过其实的程度，那么则也可能存在以下三个值得争辩的问题。

首先，自本判决作出之后，在长达半个世纪之久的时期内，[13] 联邦最高法院并没有行使本身在马伯里诉麦迪逊一案中所申明的违宪审查权。[14]

其次，根据现代有关研究的权威结论，美国违宪审查制度的成立，其实还可追溯到此案之前的宪法历史。[15] 正如哈耶克所曾指明的那样，在此案判决之前，美国各州法院早已在关于州宪法的问题上行使违宪审查权了，有的个案甚至发生在联邦宪法批准之前。[16] 而且必须指明的是，有关法院的违宪审查权理论，也不是马歇尔在本案判决中所提出的创见，当年美国宪法的一些起草者就认为，“司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分，而且在联邦宪法被批准以后的讨论中，这些宪法起草者亦以极为明确的论述捍卫了他们的这一观点。＂[17] 在此值得一提的是，作为本案当事人一方、并素有“宪法制定人＂之誉的国务卿麦迪逊(James Madison)就属于其中的一位。[18]

再次，则是这个判决在法理上所存在的诸多问题，历来为人所诟病。有关这些问题，以下试加单独分析。

(二) 本判决所存在的问题

从今日的观点来看，本判决显然存在着以下这些值得指摘的问题。

(1) 本案形成的部分原因，实际上乃是马歇尔本人在担任国务卿时所造出的，而作为联邦最高法院首席大法官，他却不但参与了案件的审理，而且还捉刀撰写判词。这是一个首先可以质疑的问题。[19]

(2) 本案在论理演绎的方式上也存在缺陷。按理来说，法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查，如作出有权管辖的判断，才可进入实体审查。然而，本案的判决则反其道而行之：它首先就马伯里是否有权得到法律上的救济进行审查，并作出肯定的判断，但最终的结论则是最高法院对此案无管辖权，并驳回马伯里的请求。马歇尔之所以采用这种判决方式，显然乃是为了籍机辨明自己的立场，并诉说共和党政府的不是，但从纯粹法理的逻辑上而言，其中的瑕疵不容争辩。

(3) 判决对三个宪法条文依据的引用也曾备受垢病。诚如马歇尔的批判者所指出的那样：首先，在援引联邦宪法第3条第2款第1项推断法院应当拥有违宪审查权时，判决曾举出两个例子进行设问，但这两个均属于极端的事例，借此说明法院应当拥有上述权力，多少有点牵强附会之嫌；其次，判决引用法官有就拥护宪法作出宣誓义务的第6条第3款，来论证法院应当拥有违宪审查权，但根据该条款的规定，不仅法官具有这一义务，联邦国会以及各州议会议员、联邦政府以及各州的行政官员均被赋予同样的义务，[20] 而且，如果按照该判决中的这一逻辑，那幺从联邦宪法第2条中有关总统宣誓就职的规定来看，[21] 总统似乎更有资格享有违宪审查权；再次，判决援引了规定宪法之最高法规性的第6条第2款，然而这一规定即使可以论证宪法优位于法律，也难以就此成为法院可以享有司法审查权的依据。[22]

当然，尽管本案的判决存在着上述的诸种问题，但我们可以断言：如果没有这些有意识或无意识的错误，这一份仅仅涉及简单的管辖技术规则的判决，恰恰决不可能成为一个具有里程碑意义的宪法判例。我们当然不能仅以这份判决而去证明美国人的那种“毛毛躁躁＂的国民性，但倘若由此推断：在法的世界中，许多伟大的创举，同样可能伴随着某种不可告人的野心、甚至难以容忍的谬误，那么，这种抒情性的论断，实际上则已经超出了法律上应然(ought to do)的界域。

更有进者，从这一份刻意蕴含着强烈的政治动机的判决中，我们还可依稀体味出美国在此后19世纪未所兴起的实用主义哲学以及20世纪初叶所发展出来的现实主义(Realism)法学的原发精神，那就是：把法律作为确保现实的目标和利益的手段，并确信不是逻辑而是经验赋予了法律以生命，但从而也在观念上获得了一种生机勃勃的原创力量。从这一点上我们还可以说：自马伯里诉麦迪逊一案开始，美国的宪法判例就注定有别于德国、日本等国家的那种追求逻辑上之精微湛密的宪法判例。

最后反观马伯里诉麦迪逊一案，我们不禁要问：创举和谬误为什么可以并存？甚至可以说为什么司法上的谬误可以成为历史上的创举？联想到我国“宪法司法化”历程中迄今的种种艰幸体验，这的确使人容易陷入“讲故事”的那种情结中去了。但马伯里诉麦迪逊一案的某些成功要素也是可以分析出来的，那可能包括：被可叙述的理念滋润过的宪政文化、尽力用法律技术去处理政治争议的智慧和共识、适度的理性、对试错的宽容及其共同约定、司法本身的自制和谋略，等等。

[1] Marbury v. Madison，5 U.S. (1 Cranch) 137, 2L. Ed 60 (1803).

[2] 其时，美国有联邦党(federalist)与反联邦党(antifederalist)的共和党两大阵营，前者主张建立一个权力优于各州的联邦中央政府，后者则倾向于维护各州的自主地位。(在此值得一提的是，此时的共和党并非当今的美国共和党，而是相当于今日美国民主党的前身)。美国宪法正是在这样一种背景下产生的。当年的制宪会议在两派的折衷妥协下，产生了联邦权限明文列举于宪法，而未列举的剩余权力归属于各州的宪政体制。但这两大政治势力在政治意见上的彼此分歧和政治活动中的互相角力并未因此而停息。本案正发生于党派竞争非常激烈的年代，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊(Jefferson)为首的共和党之间的政治角逐正趋白热化。1800年7月，弗吉尼亚州选出的联邦党众议员约翰?马歇尔，在其任期届满后出任亚当斯总统的国务卿，并协助他竞选连任。然而联邦党还是遭受重大的失败，不但失去了总统的宝座，而且也失去了国会的控制权。有关本案的政治背景，可参见朱苏力：《制度是怎样形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》1998年第1期；焦洪昌、李树忠：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第1页以下。

[3] 其时，马歇尔离国务卿任期终了尚有2周左右的时间，但他并未辞去国务卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄。这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯政府任期届满为止。

[4] 另一个是1801年2月13日通过的一部新的巡回法院法案 ，它将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并新设了16名巡回法院法官；又在对最高政治中心可能有重大影响的华盛顿特区增加了5个地区法院，还在每个地区增加一名检察官和一名联邦执法官。

[5] 即The Judiciary Act of 1789, 相当于法院法。

[6] 该条规定：联邦最高法院在法律的一般原则和惯例所认可的情形下，有权对在合众国的权限下所设置的法院或公职人员发布职务执行令书。

[7] 根据该条款中的有关规定，联邦最高法院仅仅对“涉及大使、公使、领事以及一州为当事人的案件＂才具有第一审的管辖权。

[8] 语出张千帆：《宪法宪政体系》(上册?美国宪法)，中国政法大学出版社2000年版，第37页。

[9] 参见哈耶克：《自由秩序原理》(上)，中译本( 邓正来译)，三联书店1997年版，第235页。诚如哈耶克所言，本案除了第一次明确提出了法院的违宪审查权这一原则之外，还提出其它一些迄今仍有价值的相关理论，如立法机关的权力是有限的、法院的立场在于保护个人权利等今日仍为美国以及其它许多西方国家宪法学界之通说的重要观点，而且还论及了法院在行使违宪审查权中的政治问题(political question) 的法理。有关于此，判词中的如下一段尤为重要，虽然从今日的观点来看其表述值得斟酌，那就是：“法院的职责仅限于裁决个人权利，而不应过问行政部门或行政官员是如何运用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，不应由吾等法院裁断。”

[10] 哈耶克，前引书，第235-236页。

[11] 在此值得顺便一提的是，回归后的香港特区终审法院曾于1999年1月29日作出了一份判决，即轰动一时的刘嘉玲等诉入境事务处处长案(Ng Ka Ling & Ors v. Director of Immigration，see [1999] 1 HKC 291)。在该案判决中，终审法院亦力图籍此机会为香港法院确立起一种包括可以审查全国人大之立法的“宪法性管辖权＂(constitutional jurisdiction)制度，但引发了强烈的反弹和激烈的争议。导致这种结局的原因是多样的，其中一个重要原因就是没有象美国的马伯里诉麦迪逊一案的判决那样，全面地具备上述那些成功的要素。有关于此，可参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第 390 页以下。

[12] 与其相反，当今的中国人则倾向于剥离法理论证的冠冕堂皇的外衣，直接暴露其所可能蕴含的政治动机。在香港回归前的中英斗争中如此，在批评1999年1 月香港终审法院的刘嘉玲案判决时亦然。这种倾向可能与我们长期所习用的阶级分析法、泛政治化思维模式以及把法律单纯地看成实现政治动机之工具的观念不无关系。然而，在戳破了本应具有一定独立性、自足性和严肃性的法律话语系统这一点上，这实际上未必有利于推动法治。值得注意的是，对马伯里诉麦迪逊案，国内迄今亦有很多评介和研究，但包括一些法律学者在内，其中的不少论者，亦存在上述这种倾向。

[13] 确切地说就是54年，即直至1857年联邦最高法院对Dred Scott Case 作出违宪判决为止。此外值得一提的是，该案原名为Scott v. Sandford, see 60 U. S. (19 How.) 393, 15 L. Ed. 691.

[14] 当然，根据哈耶克的描述，联邦最高法院只是“没有发现其它机会重申此一权力＂而已，并且，在此一段期间内，“各州法院经常使用着与此相同的权力＂。参见哈耶克，前引书，第236页。

[15] 国内学者可参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第168页以下；另见焦洪昌、李树忠，前引书，第12页以下。

[16] 参见哈耶克，前引书，第235页。

[17] 此处也是引出哈耶克的论述。同上，第235页。

[18] 参见哈耶克，前引书，第407页(第12章第46注释部分)。如所周知，麦迪逊曾参加第一届大陆会议，在费城制宪会议中发挥了卓越的作用，并且保存了最完整的会议辩论记录，因而赢得了“宪法制定人＂的美誉。参见《联邦党人文集》，中译本，商务印书馆1980年版，出版说明部分第2页的介绍。当然，在论述法院享有违宪审查权这一方面，较早、同时亦较具代表性的一位乃是哈密尔顿(A. Hamilton)，参见前引书《联邦党人文集》，第390-395页，等。

[19] 参见(日本) 藤仓皓一郎、木下毅、高桥一修、通口范雄编：《英美判例百选》，《法律人》(jurist ) 别册，No. 139，有斐阁1996年11月版，第5页 (有关本案的研究笔记部分)。

[20] 该条款中规定：“前述的参议员、众议员，各州立法机关成员，以及合众国与各州所有行政官与司法官应宣誓或郑重声明拥护本宪法＂。

[21] 该条款作如下规定：

总统应在执行其职务之前作下列的宣誓或代誓的宣言：

“余谨庄严宣誓(或郑重说明)：愿以忠诚执行合众国总统之职务，并尽最大之努力维护、遵守、保卫合众国的宪法＂。

[22] 以上论述引自日本学者的研究和概述。参见藤仓皓一郎等编，前引书，第5页。