今晚去浙大紫金港校区给法学新生做了一场讲座，主题是“怎样进入法学的思维？”，间中谈及我们法律人在进行法律思维时，如果真的像1885年美国的霍姆斯大法官在萨福克律师协会的一次晚宴上所说的那样“只有一个共同准则，那就是法律”的话，那也可能踩入法律思维中所可能隐藏的陷阱，这是因为法律本身也可能是“有问题”的——从法学内部立场加以转述，这至少可以说法律也是可能被质疑或被批评为是“有问题”的。
说到这里，鄙人就举出李银河教授最近在论及“换偶自由观”时所显示的她对法律的一种态度——她似乎明快地认为：如果换偶会触犯法律，那是法律有问题。在此姑且不论李银河教授这种观点之对错，但可认为，这种观点以及对待法律的态度本身，就是基于对法律的一种反思与批评，而且是一种非常明快、多少有些轻易的批评，这其实反映了在像中国这样的法治尚未成熟的国家或社会里，人们对法律信赖或信仰上的严峻问题,而从法学的角度而言，李银河教授本人的有关观点，也是颇值细究的。
这时，同学们就要求我分析一下我对李银河教授有关“换偶自由观”的看法。面对学生诸君的热情，我就从我们法学的角度，说了对李教授观点的四个批评性见解，在此整理出来，并略加的适当发挥，以聊备一说。
第一，李教授“换偶自由观”的依据，主要是她的“性学三原则”（即自愿、私密、成人之间；在逻辑上表述为“成人之间、自愿、私密”似乎更为剀切），其实至少可追溯到当年英国国会所成立的、以沃尔芬登（Wolfenden）议员牵头组成的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”（故被简称为“沃尔芬登委员会” Wolfenden Committee）在1957年向国会所提交的报告，即所谓的《沃尔芬登报告》。该报告就写到：法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，因此，法律就不应当加以惩罚。如所周知，这份报告旋即受到了德富林法官的批评，而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论，维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是，哈特的观点后来成为主流，曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向，产生了极大的影响，连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
但是应该看到，“成人之间、自愿、私密”，只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为形态的一组修饰语，或充其量可被认定为是这些特定性行为非罪化的要件，但在李银河教授那里，则被上升为更具广泛性的“性学三原则”，这在逻辑上就可能存在问题。
第二，与第一点相关，法律作为一种人类文明的结晶，也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。如果把李银河教授的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是否可以合法化的原则，我们就会遇到这样的问题：许多现代文明国家或社会的刑法，仍然严厉地惩罚乱伦行为，尤其是血亲之间的乱伦行为，这其中除了英美之外，还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等，除非我们能够挑战这些现代文明社会的法律，乃至挑战连这些文明社会的法律也不得不尊重的人类禁忌文明。中国现行刑法没有设定“乱伦罪”，但传统中国社会的法律与道德均曾严厉禁止乱伦，目前也有学者呼吁应该在刑法中增设乱伦罪。这个问题自然十分复杂，我们要看到，当年法国的社会学大师涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一书中，主要就是探究为什么在绝大多数社会中，乱伦不仅为法律所禁止，而且还被视为所有不道德行为中最为严重的一种。此外，李银河教授的“性学三原则”也不能排除某些危险的SM行为，而且，当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源，并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时，“性学三原则”也可能崩溃。
第三，李教授认为：“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利”（引自其博文《换偶问题》）。这里我们需要澄清的是：所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件，但是某种行为不被处以刑罚，乃至不被法律所禁止，未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为，包括性行为的评价，是具有严密逻辑体系的，其态度可能存在如下五种基本等级：
（1）以预定的刑罚加以严厉禁止；
（2）不以刑法加以处罚，但作为一般的违法行为加以处置（如在我国，可能作为《治安处罚法》处罚的对象）；
（3）法律采取价值中立的典型立场,既不予以禁止，也不予以保护；
（4）普通法律予以保护，由此可确立为普通法律上的一种自由权利；
（5）宪法上予以保护，即该种行为的自由上升为宪法上的基本权利。
李银河教授有可能混淆了法律评价的这些等级以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于自己的学术良心，鄙人亦谨慎地认为，像“换偶行为”乃至一般的卖淫行为（除促使、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为之外）这样的性行为，如果可满足“成人之间、自愿、私密”这三个要件，我国法律的确可考虑加以非罪化，并以前述的第（3）种方式加以对待，但这不等于说，该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利。
第四、李银河教授还可能混淆了法律上的“合法”与道德上的“正当”之间的区别。在法律与道德的关系上，鄙人认为：法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域，将自己调控的对象与效力限定于公共道德领域中的特定范围，以此维护道德的底线，而不应贸然介入私人道德的领域；而私人道德领域中的事务，则应委之于行为者个人的自律的理性选择，并由行为者个人自主地承担责任。与此相应，法律的评价也不应完全排斥或取代道德的评价，尤其在我国目前这样正处于所谓“道德全面滑坡”的时代语境之中，这一点尤为重要。而就换偶问题而言，如前所论，法律可将其加以非罪化，乃至列为德国当代著名学者阿历克西所言的“不受保护性法律自由”（unprotected legal liberty），但其本身作为私人道德领域中的一种行为，仍然有必要接受社会成员可能基于性道德秩序观念的各种评判，包括赞同、容忍或反对。
