【摘要】新《劳动合同法》的公布施行，使得劳动者的合法权益在规范上得到更加明确的保障，但是由此也带来了劳动纠纷案件的数量膨胀，而使得法院一时难以应对。为此，各地法院纷纷通过制定相应的规范来对《劳动合同法》进行规范上的“变通”。但是，这种具有立法性质的司法变通，即司法式立法，在很大程度上已经背离了司法权的职能范围，在本质上具有违宪性。本文通过分析司法式立法并结合中国制度的特殊性，指出法院必须在合宪性前提下进行司法方法上的选择，而不是以牺牲宪法制度为代价。如果废弃具有违宪性的司法式立法，判例指导制度可以说是一种既符合中国制度实际又具有现实可行性的制度替代方式。
【关键词】劳动合同；司法式立法；违宪；判例制度
随着市场经济的不断深入，劳动用工逐渐多样化，出现了诸多新型劳动关系，如家庭用工、个人用工等等，也出现了诸多用人单位不签订劳动合同、滥用试用期、用人单位随意解除合同等严重侵犯劳动者权益的情形。2008年《劳动合同法》的颁布实施，在很大程度上对这些问题在规范上进行了更为明确的规定，体现了“保障劳动者的合法权益”的立法宗旨，填补了规范上的诸多漏洞。同时，《劳动合同法》与《劳动法》在相关内容上的反差，如对劳动合同短期化的限制，对劳务派遣的新规制，对劳动者足额取得劳动报酬的强制规定等内容，迫使诸多企业采取相应的规避措施以降低可能出现的违法成本，从而在一定程度上规避《劳动合同法》中的相关责任条款。[1]在这样的社会背景下，全国各级劳动争议仲裁机构受理劳动合同纠纷案件的数量在短期内大幅膨胀。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案69.3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98.0％。2009年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案受理劳动争议案件68.4万件，比上年下降1.3％。[2]与此同时，全国法院系统受理劳动争议案件的数量也出现了所谓的“井喷”态势。据统计，2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30％。有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63％、50.32％和159.61％。[3]而2010年1至7月份，从北京市统计的数据来看，法院共新收一审劳动争议案件15326件，审结10900件。一审案件收案数比2009年同期上升10.3％。全市法院共新收二审劳动争议案件6326件，审结4208件。二审案件收案数比2009年同期上升39.7％。急速增长的案件类型主要源于《劳动合同法》新规定的内容，如对于劳动者在一定情形下可以要求双倍工资的规定等。[4]
这无疑给处理劳动纠纷的裁判机构带来了巨大的负重。劳动仲裁机构很难应对数量如此庞大的劳动纠纷案件，也很难在审限内审结这些案件，进而使得仲裁前置程序在很大程度上被虚置。而依据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，当事人以仲裁委员会逾期未作出裁决为由，可以直接向人民法院提起诉讼。由此，这一重担又在很大程度上转嫁到了法院身上。为了及时有效解决纠纷，各地方法院在实践中采取了一种司法式立法的独特方法来面对这一难题，并且在现实中也取得了一定的“成效”。这种司法式立法举措是否符合我国宪法和法律规定的基本原则？应通过怎样的路径来解决？
一、能力法院与司法式立法
在提倡“能动司法”的政策背景下，实践中带来的难题使得诸多地方法院逐渐采取了一种司法式立法来处理这些“井喷”案件。[5]所谓司法式立法，简言之，就是法院通过制定在性质上属于立法的规范性文件，如“指导意见”等，来对劳动纠纷的司法处理进行规定，并在审判实践中加以运用。江苏、浙江、山东、广东等诸多地方法院都相继制定了此类“立法”。比如在《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》颁布之后，江苏省高级人民法院先后制定了多部规范性文件来应对劳动合同纠纷的审判工作，其中包括：(1)《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年2月27日）;(2)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日）;(3)《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月10日）;(4)江苏省高级人民法院联合江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》的通知（2008年10月10日）；等等。从这些规范性文件的内容来看，其对《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》的规范内容进行了更为细化的规定，其中涉及仲裁时效、仲裁管辖、劳动主体的界定等诸多内容。这些规范性文件通过具体的规定为各级法院审理此类案件提供了具体的标准，在实践中具有普遍的约束力，为各级地方法院所执行。而且在能动司法政策的保驾护航之下，这种司法式立法在纠纷解决上取得了一定社会效果，也为诸多司法实务工作者所赞扬。但是这种司法式立法也逐渐暴露出了制度上的一些弊病，主要表现在以下几个方面。
1．各个地方法院的“立法”在诸多内容上与《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》存在冲突，进而在一定程度上虚置了立法机关制定的法律。比如《劳动争议调解仲裁法》第27条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。可见，《劳动争议调解仲裁法》规定的时效为1年。但是浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第13条却规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为2年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为1年，从劳动关系终止之日起计算。[6]可以看出，该条第1款明确将时效规定为2年，这已明显违反了作为上位法《劳动争议调解仲裁法》关于时效为1年的规定。
2．地方法院很大程度上在法律规范的内容范围之外，对诸多内容进行了具有立法性质的规定。诚然，由于法律的滞后性、规范自身的局限等因素，立法难免会出现漏洞，但目前地方法院的司法式立法则通过颁布规范性文件对诸多内容直接进行立法性质的规定，比如山东省高级人民法院通过制定《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动合同法＞若干问题的意见》，对“工作时间”、“休息休假”、“社会保险”、“福利”、“培训”、“劳动保护”、“劳动报酬”、“工伤医疗费”、“经济补偿”等诸多概念以及相关问题都进行了立法性规定。这种脱离了以具体案件为中心的司法实践在实质上已行使了不属于司法权范畴的抽象立法权，并发挥了立法的效果。[7]
3．各级地方法院进行司法式立法存在主体性差异，内容并不统一，使得相同的案件可能具有完全不同的审判标准。比如《劳动争议调解仲裁法》第47条对“一裁终局”进行了规定，其中一种情形为“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”，但是对“不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”在整体上却表现了以下三种不同标准的立法形态。
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│规范内容│规范依据│
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│劳动者追索劳动报酬、工伤医│1．广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用│
│疗费、经济补偿金或赔偿金，其│＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》│
│仲裁请求涉及数项，分项计算│(2008年6月24日印发）第9条；│
│数额不超过当地最低工资标准│2．深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导│
│12个月金额的，仲裁裁决为终│意见（试行）)(2009年4月15日起施行）第48条；│
│局裁决。│3．浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题│
││的意见（试行）》第14条；│
││4．江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用│
││＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》第13│
││条。│
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│应当以当事人申请仲裁时各项│上海市高级人民法院《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》│
│请求的总金额为标准确定该申│（沪高法「20081181号）第2条。│
│请是否属于一裁终局的事项。││
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│“当地月最低工资标准十二个│南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议│
│月金额”系指仲裁委员会最终│案件仲裁与审判若干问题的指导意见》（宁中法[2008]238号，2008│
│裁决的数额，且不包括仲裁审│年11月27日起施行）第12条。│
│理期间内新增加的费用。││
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当然，这种司法式立法即使与法律相冲突，也可以在实践中产生明显的效果，也有其原因。首先，在目前中国强调能动司法的政策导向下，司法实务和理论界普遍认为，中国的司法需要充分发挥主观能动性，积极应对经济社会领域出现的各类问题，这样才能为社会的经济发展提供强有力的司法服务和司法保障，促进社会和谐稳定。[8]地方法院采取这种积极的能动式立法来应对纠纷解决，在很大程度上便迎合了这种政策逻辑；其次，地方高级人民法院制定的司法性规范文件虽然具有内部性，但对法律层面的诸多问题进行了详细而具体的规定，在性质上具有类同于法律的立法效力，且具有司法上的可操作性；再次，法院以及法官在很大程度上当然都会在司法实践中受到来自职业共同体内部的规则约束，因此这些司法式立法在司法实践中对法官当然可以发挥规则性的约束力，可以在审判实践中得到有效执行。
但是从制度层面来说，这种实践中不相统一的司法式立法无疑具有一定的负面效应。首先，这种审判标准与方法的不统一，无疑会削弱司法公信力，降低司法权威，不利于司法制度的健康发展；其次，这种通过司法来行使属于立法职能范围的事项，即以司法来替代立法，虽然在司法审判实践中可以发挥解决纠纷的成效，但在很大程度上已经侵犯了立法权的职能；再次，司法机关通过自身的“立法”对法律规范进行明确，且自身同时担任审判中的裁判角色，实际上已集立法权与司法权于一身，明显违背了公平、公正及中立原则；最后，这种地方各自为政的司法式立法在很大程度上会造成法律体系在实践中的不统一，进而会危及社会主义法律体系的完整性、体系性。
二、司法式立法之性质辨析
如欲对司法式立法在实践中的成效以及制度上的负面效应进行权衡与取舍，则须首先厘清其性质，方可对症下药。从性质上来说，司法式立法具有自身的独特性，既区别于现有制度中的司法解释，也在学理上区别于司法政策，同时也不属于方法论中法续造的范畴。
1．司法式立法在性质上不属于中国现有的司法解释，虽然两者具有形式上的相似性。从目前中国司法解释制度的运作来看，司法解释是一种具有中国特色的法律性文件，具有普遍的法律效力，可以被裁判所引用，在一定程度上构成了我国的“法律渊源”。司法解释的规范依据来源于1981年6月10日由全国人民代表大会常务委员会作出的《关于加强法律解释工作的决议》。该决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”以此决议为基础，最高人民法院在2007年发布的《关于司法解释工作的规定》，对司法解释的性质、效力、分类和程序进行了进一步的明确。该规定指出，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。[9]因此，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》限定享有法律解释权的主体是最高人民法院，而不是地方各级法院。2006年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第33条也规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”因此，目前地方法院所发布的在实质上具有立法性质的司法解释，已经超越了目前法律规范所授权的范围。
2．司法式立法在性质上不属于司法政策的范畴。法院作为独立的审判主体，在司法过程中无疑也需要进行一定的政策考量。司法政策虽然在效果上截然区别于制定法，但是也会对裁判活动产生一定的政策影响。政策往往追求一定的社会效果，一般具有指导性、原则性、易变性等特点，从而区别于制定法要求的司法操作性、普遍约束力、相对稳定性等特点。从上面司法实践的形态来看，虽然在形式上，司法式立法在很大程度上以“意见”、“通知”等政策的形式表现出来，试图落实“能动司法”、“人民满意”、“和谐社会”等政策要求，但是其在本质属性上已经不属于政策范畴，而具备了“准立法”的特性。司法式立法之所以通过政策表现但以立法的形态进行实践，在很大程度上与司法在实践中习惯性地将公共政策视为法律来落实这一传统密不可分。比如最高人民法院于2008年12月废止的《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》是这一现象的典型反映。从土地改革结束到《中华人民共和国物权法》颁布的几十年间，宅基地的权属问题是没有法律依据的，司法实践中认为公民只有使用权而没有所有权的依据为1962年中国共产党颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》，其内容无疑是党的政策。[10]这便体现了实践中存在的把政策当作法律来对待的特殊习惯。
3．司法式立法在性质上不属于法的续造。虽然从法治经验来看，无论如何审慎制定的法律，其仍然不可能对所有属于该法律调整范围，并且对需要调整的事件提供答案，换言之，法律必然“有漏洞”。长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。但是不管是单纯的法律解释、法律之内法的续造还是超越法律的法的续造，主要发生在司法裁判过程之中。从目前司法式立法的实践来看，法院所从事的立法漏洞补充工作，在很大程度上都发生在司法裁判过程之外，与立法创制无异。虽然这两者都能达到填补立法漏洞的效果，但是性质迥异。对此，我国台湾地区学者黄茂荣教授也深刻地指出：“司法机关之造法活动只是‘候补’于立法机关，就‘个案’、‘尝试地’所作法律漏洞的补充，以‘修正’立法机关迟迟不修正的法律（监督功能），或创制立法机关迟迟不制定的法律（鞭策功能）。因为它只针对‘个案’生效，而且只是‘候补’于立法机关所作之造法的‘尝试’，因此不但并未侵害立法机关之立法的‘优先权’，而且造法的结果，还是停留在逐案尝试的阶段，与立法机关对‘一般案件’制定‘决定权’之法案者不同。”[11]
由此可见，实践中的司法式立法既不属于目前司法解释制度下的形态表现，也不是司法政策的范畴，其在很大程度上是一种融合了两者因子的畸形变体。
三、司法式立法的违宪性分析
从目前的司法实践来看，中国确实存在着以最高人民法院及最高人民检察院为主体的司法解释制度。从性质上来说，这些司法解释一经作出并予以公布，便具有仅次于法律的效力，本质上也是一种司法式立法。有的学者还认为最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许，甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。[12]这种抽象司法解释，在性质上无异于司法式立法。那么，虽然其他地方法院并没有经过规范上的明确授权，是否可以由这种惯例进而在学理上推导出地方法院也在应然层面可以进行一定的司法式立法呢？笔者认为，即使是目前最高人民法院所享有的抽象司法解释权，在学理上也不具有宪法上的正当性。
1．最高人民法院所进行的抽象司法解释，违反了宪法及有关法律的授权规定。从宪法授权的角度来说，现代社会的政府形态在整体上分为立法、行政与司法三个部分。中国现行宪法及相关法律也是如此，分别对立法权与司法权进行了授权性规定，即立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。而对法律进行抽象解释的权限，2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》对之进行了相关规定，即“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”；“最高人民法院……可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”由此可见，最高人民法院的抽象解释权并没有法律层面的明确授权。
2．最高法院虽然享有一定的解释权，但这并不能为司法式立法的合宪性进行辩护，因为最高人民法院抽象性解释的实践已经超越了其自身享有解释权的法定授权范围。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》的规定，最高人民法院有权进行法律解释，而且一般学者也以此作为规范上的正当依据。[13]但是对于这项授权，必须区分规范语境，因为《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确区分了两种解释形态，即第1条有关“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”的规定与第2条有关“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”的规定，由此可见，全国人大常委会的授权决定明确区分了审判过程之外对法律进行的抽象性解释，以及在审判过程之中对具体应用法律问题的司法解释。从学理上来说，前一种解释属于立法性解释，旨在明确立法本身的含义，而后一种解释属于司法应用性解释，旨在解决个案纠纷。同时从全国人大常委会制定的《人民法院组织法》第33条的授权规定来看，最高人民法院的解释也仅限于“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，而并非授权在审判过程之外进行抽象性法律解释。[14]但是从最高人民法院自身制定颁布的《关于司法解释工作的规定》来看，其已经在内容上扩大了司法解释的权限范围，明确规定司法解释具有法律效力（第5条），且人民法院必须作为裁判依据（第27条），因此这无疑已延伸至抽象法律解释的领地。这种抽象性立法的性质通过司法解释起草方法“民主化”在一定程度上也得以体现，如该规定第17条规定：“起草司法解释，应当深入调查研究……广泛征求意见。”相应地，近些年重大的司法解释出台之前，例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》，都在《人民法院报》和中国法院网上公布解释草案，广泛征求各界意见，[15]试图体现“立法”程序上的民主性、社会性。但是从合法性角度来说，这种抽象性解释权无疑违反了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及《人民法院组织法》等法律的授权规定，而在很大程度上仅仅是一种越权的自我授权。
3．抽象性解释权在性质上不具有宪法上的正当性，因为其在很大程度上超越了司法权能的范围，而行使了相应的立法权能。比如2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条在举证责任承担上规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条明显表明在法律没有规定的情况下，要依据司法解释进行裁判，然后才可以根据公平信用原则进行裁量，这说明司法解释在审判中明显扮演了制定法的功能角色。根据《宪法》第123条规定，人民法院是国家的审判机关，从而享有司法权。从司法权自身的性质来说，法院适用法律也蕴含着对法律享有一定的解释权，但是这种解释权截然区别于立法权。立法在性质上是汇集、整合民意的过程，而司法权是一种中立性权力，对执行、适用法律中发生的纠纷进行裁决，通过对法律的正确解释和对案件的公正判决来实现法律所体现的人民意志和利益。司法权在很大程度上只对法律负责，通过对法律负责来对人民负责，通过忠实于法律来忠实于人民，因此司法权与人民的关系是一种间接关系。[16]
从现代司法的一般规律来看，司法是一种有限的国家权能，它不同于立法和行政，其运作具有被动、中立、法定和终局性等鲜明特征。有鉴于此，司法权在实际运作中往往采取一种自我克制的立场，这种立场甚至在一般意义上被当作是司法权运作的常规形态，是司法权的一般性规律，要求司法权的行使严格奉行被动司法的立场，以具体案件纠纷的存在为前提，以具体案件争议为对象。只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件，法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。[17]对此，也有学者指出：“立法性法律创制和司法性法律创制是有明显区别的。立法者可以自由地依据自身理智启示设定前提，并沿着自己认为是最好的路线进行。而法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决依据，相反，他应当在法律体系内和司法程序中发现他们。”[18]因此，如果法院的解释超越了具体的司法活动，而在抽象解释层面行使立法职权，无疑已不具有宪法上的正当性。即使在“人民满意”等政策导向之下，法院在很大程度上也要基于司法权的自身特性来获取社会效果，而不是直接主动地行使抽象解释权，行使相应的立法功能。唯有如此，才能与《决议》以及《人民法院组织法》中规定的“具体应用”及“审判过程”中的解释权相对应。
通过以上分析可见，最高人民法院所行使的抽象性司法解释权，在规范及学理上具有一定的违宪性。
当然，这种学理上具有违宪性的最高人民法院的抽象性司法解释（或司法式立法），可否借助于现实主义而寻找到正当性呢？值得肯定的是，从现实主义的角度出发，最高人民法院的司法解释确实曾经在社会主义法制建设中发挥了重要的作用。新中国成立之后，立法在相当长的一段时间里，把粗略当作指导思想。当时的立法仍然处在起步阶段，诸多领域的立法也都处于空白地带，比如从1949年到1997年，几十年间没有一部刑法典。因此，最高人民法院的抽象性司法解释无疑可以填补大量的立法空白。同时，法官大多没有经过专业素质的训练，有的来自部队，有的来自社会招干，整体业务素质较低。法官依赖具体的司法解释来判案，也在一定程度上具有现实合理性。[19]此外，由于中国并不存在西方的判例制度，且作为立法主体的全国人民代表大会及其常务委员会受会期短等因素的局限而无法充分发挥立法权能，这更增强了司法解释在特殊转型期所具有的现实正当性。
但是，随着立法及社会的不断发展，这些现实正当性及合理性已经不再具有之前的转型正义。一方面，我国的法官队伍不断吐故纳新，尤其是大批科班出身的政法院校毕业生陆续充实到法官队伍之中，法官水平已经在整体上得到了很大的提高，甚至出现了许多学者型法官；另一方面，从十一届全国人民代表大会的工作目标来看，中国法律体系已进入到“形成中国特色社会主义法律体系”阶段；此后的立法任务将是“完善中国特色社会主义法律体系”。[20]由此可见，当初最高人民法院进行抽象司法解释的社会基础已经不复存在。
相反，这种抽象解释权在立法相对完善、司法制度相对专业化的社会背景下反而具有诸多弊端。其一，具有立法性质的抽象司法解释在很大程度上侵犯了立法权，在一定程度上虚置了立法机关及其制定法；其二，抽象性司法解释使得法院集制定权与审判权于一身，容易造成司法专断，因为抽象司法解释权的逻辑是自己制定规则，并且自己运用该规则进行审判；其三，抽象性司法解释在很大程度上会影响司法独立以及司法裁量权的合理行使。在现代法治状态下，司法裁量权的行使本属常态，即使裁量权行使可能会存在效果上的不一致。但是将大量立法性的司法解释作为法官审判的具体标准，成为法官审判案件的依靠，这无疑会影响司法审判本该具有的独立性并且会限制自由裁量权的合理空间；其四，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对其负责，而抽象性司法解释充当立法者角色所产生的权限越位，在一定程度上与人民代表大会制度的逻辑不相一致。虽然法官主要由人民代表大会制度产生，但其并不具有立法所要求的民意代表性，因此不能直接享有立法性质的司法解释权。
四、废弃司法式立法的制度选择
虽然目前司法式立法在很大程度上已经脱离了制度现实，并且具有一定的违宪性，但是并不能由此完全否定法院的抽象规制权。在现代司法制度之下，基于实践统一性等需要，法院行使一定的抽象规制权也具有自身的必要性。但是问题的关键在于，这些抽象规制权的范围一般仅限于司法机关本身的程序性内容，而在性质上区别于目前中国存在的司法式立法。法治状态下最高法院抽象规制权的存在，一方面以尊重立法权为前提，在范围上一般限于司法程序等司法领域的内容；另一方面以现代司法权的专业性为基础，因为司法权对于这些自身具有内部经验性和专业性的领域，与立法权相比具有进行自身抽象规制的优势条件。
当然，立法并不是完美的，也存在犯错的可能。从《劳动合同法》的实施，也可以明显感知立法可能存在的缺陷。这种立法空隙带来的司法裁量权当然可能产生司法判决的不统一、不一致甚至不公正的情形，因此必然要求一种制度能够进行调和进而达到司法实践的统一。有学者明确指出，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？其进而指出，美国的经验表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。[21]那么问题在于在国外卓有成效的判例制度是否在中国也有其生成的土壤呢？笔者认为，判例指导制度可以在中国成为司法式立法废弃之后的一种制度选择，理由如下。
1．从历史及经验的角度来看，中国的案例指导制度由来已久。自最高人民法院1985年5月开始公布指导性案件以来至今已有20多年的历史。《最高人民法院公报》上选登的案件都具有典型性和代表性，先由《最高人民法院公报》编辑部提出初步意见，然后送有关审判庭征求意见；有关审判庭同意后，再送主管院长审查，主管院长审查同意后即可在《最高人民法院公报》上发布。这些案例除了来自最高人民法院自身的判决、裁定外，还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选。[22]公布案例的主要目的当然是让其能作为各级法院审判时的指导。比如1985年《最高人民法院公报》第1期刊登的樊明、刘希龙故意杀人案，专门表达了指导性的审判意见，即“最高人民法院审判委员会1985年4月25日第225次会议，根据《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定，在总结审判经验时，认为北京市中级人民法院对该案的一审判决和北京市高级人民法院的二审裁定，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴”。[23]同时一些地方法院也通过公布一定的案例来指导具体的审判工作，比如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》（津高法民二[2002]7号），江苏省高级人民法院《关于建立典型案件发布制度加强案例指导工作的意见》（苏高法[2003]174号）等。这都在一定程度上体现了法院对于指导性案例的实际需求。由此，具体的案例指导制度在实践中一直存在，虽然并没有充分发挥其实效。
之所以如此，主要原因在于立法性司法解释在很大程度上夭折了案例指导制度的功能发挥。从数据来看，截至2005年，最高人民法院以公报形式公布的案例仅500多例，但最高人民法院发布的迄今仍然有效的司法解释多达1256件。[24]因此，案例指导制度的萌芽并没有在实践中逐渐得到健康发展。从目前案例公布的形式来看，其也呈现多样化且没有统一性，如除了《最高人民法院公报》，还有国家法官学院与中国人民大学法学院合编的《中国审判案例要览》、最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版的《人民法院案例选》、最高人民法院各审判庭编写的《刑事审判参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》等。当然，这些历史性经验无疑为中国判例指导制度的进一步发展奠定了基础。
2．判例的约束力具有一定的弹性，在性质上区别于制定法。从法官行为的一般规律来看，他们非常注重裁判效果，追求判决结果能够被上级法院认可，这在一定程度上也是由审级监督制度所决定的。“即使法律存在多种解释并存之状况，也不能否定受到广泛支持的一般通说和先例的存在，这种通行解释使法官在理解法律的时候，潜在地面临着一种压力和风险，特别是上诉法院持有通说的时候尤甚。”[25]判例在一般情形下当然会约束下级法院的司法审判活动，这在效果上与制定法的约束力无异。但是在判例制度下，并不排除在特定情形之下，法院在诸多方法中选择一种虽偏离先例但具有个案合理性的方法的可能性。因此，判例的约束力相对于制定法而言具有一定的弹性和灵活性。
3．判例指导是一种在司法职能范围之内达到统一司法效果的制度。判例基于个案而形成，区别于抽象性司法解释脱离了个案纠纷，因此判例制度是由司法职能内在属性衍生出来的，具有制度上的合理性，而不会逾越至抽象立法的范围。
4．判例指导制度以尊重司法独立以及司法裁量权为基础，可以摆脱目前立法性司法解释的弊端。长期存在的抽象司法解释为法院量身定做了审判的具体标准，而在很大程度上侵涉了司法裁量权的行使空间；另一方面也使得法院的审判工作越来越依靠司法解释，逐步潜在地丧失了法院自身的司法独立性，虽然在形式上表现为独立审判。通过判例的性质可知，判例指导并不具有这些弊病。
5．判例指导制度符合司法权运作的内在规律，有利于调动法官的积极性，充分发挥法官的经验智慧，也符合能动司法的运行规律。美国大法官霍姆斯有一句至理名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”在大陆法系国家也是如此，法官在具体审判工作中，必定要依据自身的司法裁量权经验性且合理地运用相应的法律方法进行裁判。对于法律方法的选择、权衡及取舍在一定程度上可以体现司法权具有一定的能动空间。但是能动空间的前提是以案件纠纷为基础，并且在司法职权的范围之内。其实最初被视为能动司法学习典型的“陈燕萍工作法”，在本质上符合司法权的本质属性。如江苏省高级人民法院院长公丕祥所言，法官陈燕萍在长期的基层审判实践中，切实遵循能动司法的理念，不断增强司法行为的主动性、服务性和高效性，充分展示了一名社会信任、人民信服的平民法官的良好司法形象，有力地诠释了新时期人民法官的司法职业追求。通过长期的司法审判实践，陈燕萍法官形成了一套行之有效的工作法，即用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接收的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷。[26]可见，这种能动司法的经验模式在很大程度上以案件纠纷解决为基础，并没有超越司法权的职能范围。但是目前以能动司法为基础的抽象性司法解释则与此不同：一方面已经在一定程度上逾越了司法职权的界限，另一方面这些抽象性司法解释为法院设定的审判标准也压制了法官本来具有的能动空间。判例制度在本质上尊重法官在司法裁判实践中的经验性智慧，并不排斥法官在纠纷解决中的能动空间。
6．判例指导制度可以与立法形成制度上的有机衔接，摆脱目前立法主体多元冲突的局面。目前抽象司法解释在性质上是对制定法的再次立法，难免在实践中出现与立法的直接冲突，造成制度层面的逻辑混乱。而判例指导制度在制定法的框架下，结合司法实践，充分运用司法专业自身的经验智慧，提炼出在方法上具有指导性的司法判例，其在本质上并不与制定法相冲突。而且如果积累到一定程度，可以将判例指导的内容在必要的时候上升为制定法，从而可以形成立法与司法的良性互动。
由上可知，判例制度可以摆脱抽象司法解释的违宪性困境，同时有效替代并发挥抽象性司法解释所具有的统一司法效果，符合司法权的内在运行规律，具有制度上的合理性和正当性。
五、结语
虽然判例指导制度在学理上具有制度合理性与正当性，但是具体的践行仍然需要探索符合中国实际的制度模式。对于西方的判例法制度，英国法学家克罗斯认为，其作为法律制度的一种形式，需要有三个前提条件：一是及时、准确和全面的判决报告制度；二是严格的法院等级制度；三是法官尤其是高级法院法官高度权威的树立。[27]虽然这些条件并不一定完全适用于中国，但对于制度的建构具有以下重要的启示意义。
1．判例指导制度离不开判决报告制度的建立。法院的判决应该公开，因此这也使得判例报告制度具有相应的法理基础。具有代表性、典型性、指导性等特点的判例可能来自最高法院自己的审判实践，也有可能选自地方法院的判例。由于我国实行两审终审，最高人民法院很少参与具体的审判工作，因此必须建立各级法院判例上报制度，才可以使得最高人民法院通过司法判例来统一全国的司法成为可能，同时也使上级法院监督下级法院具有制度上的可操作性。在网络信息化时代，各地法院在作出判决之后迅速快捷地上报案例也具有技术上的可行性。
2．判例指导制度须以审判监督制度为保障。判例虽然不具有制定法的普遍强制约束力，但是从制度层面来说，也应该保证制度上的威慑力。这种指导制度的效力在一定程度上以审判监督制度为保障，如上级法院可以通过上诉程序监督下级法院，或者上级法院可以通过特殊的审判监督程序进行再审，等等。当然，审判监督制度的前提在于保障当事人的上诉权以及实体性权利，且也应以尊重法院的独立审判为基础。同时，也可以考虑建立判例背离报告等其他相应制度来促进判例指导制度的效能发挥。[28]当然，这些制度都须以尊重司法独立为前提。
3．基于判例对于案件审理的指导性作用，判例的产生应该具有高度的权威性和专业性。从目前中国司法制度的运作来看，可以尝试建立最高人民法院和省级人民法院两级判例指导制度，因为这两级法院在司法制度中具有高度的专业性和权威性。这样，一方面可以保证判例的指导性功能在法治轨道内有效发挥，另一方面也给地方司法实践存在差异性保留了制度上的空间。当然，省级人民法院的判例不得与最高人民法院的判例相抵触，在很大程度上应发挥在最高人民法院出现“判例漏洞”时的补充功能。至于最高人民法院和省级人民法院内部如何建立有效的案例遴选机制，如最高人民法院副院长苏泽林指出的，有必要建立专门的案例委员会作为工作机构，负责指导性案件的遴选、审核以及发布等工作，从而科学合理地设计指导性案件的遴选程序，这样才能确保该项工作高效、有序地进行。[29]
林峰，单位为香港城市大学。王书成，单位为香港城市大学。
【注释】
[1]比如，从《劳动合同法》实施前的2007年9月底开始，深圳华为技术有限公司7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提出“辞职”，而这次大规模的“辞职”其实是由公司组织安排的，“辞职”员工随后可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，惟一变化的就是再次签订劳动合同。参见《华为补偿10亿鼓励员工辞职，以规避劳动合同法》,http://news.xinhuanet.con/legal/2007-11/02/content-6995564.htm,2010年11月5日访问。
[2]参见人力资源与社会保障部：《人力资源和社会保障事业发展统计公报》(2008～2009年度），人力资源部网站，2011年12月11日访问。
[3]参见王俊秀：《劳动合同法实施2年，劳动争议案井喷，新工人求职更难》，《中国青年报》2010年1月19日。
[4]《北京高院调研显示：劳动争议案件数量继续上升》，《工人日报》2010年9月13日。
[5]在当代中国语境下，所谓能动司法，一般指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。参见《能动司法式司法运行规律的本质所在》，《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，《人民法院报》2009年9月11日。
[6]参见浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一[2009]3号）第13条。
[7]参见山东省高级人民法院《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动合同法＞若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）。
[8]参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[9]参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第2、5、6条。
[10]参见宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程—以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。
[11]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。
[12]参见金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，《比较法研究》2010年第2期。
[13]参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》1994年第1期。
[14]对此，也有少数观点指出该条规定授予了法院抽象解释权（同前注[12]，金振豹文）。但从《立法法》的具体规定来看，该法第24条已明确规定抽象的法律解释权属于法律的制定主体，进而已明显排除了法院作为抽象法律解释主体的可能。否则，便会发生立法权与司法权的错位与混淆。
[15]参见陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期。
[16]参见李林：《立法权与立法的民主化》，《清华法治论衡》第1辑。
[17]同前注[8]，张志铭文。
[18]同前注[15]，陈林林、许杨勇文。
[19]参见陈兴良：《司法解释功过之议》，《法学》2003年第8期。
[20]李林：《中国立法未来发展的主要任务》，《北京日报》2009年3月4日。
[21]参见张千帆：《“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程》，《河南社会科学》2004年第4期。
[22]参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期。
[23]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1985年第1期。
[24]参见董皞：《迈出案例通向判例的困惑之门：我国实现法律统一适用合法有效之途径》，《法律适用》2007年第1期。
[25]丁寿兴主编：《庭审中的审判长》，上海三联书店2006年版，第275页。
[26]参见公丕祥：《能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择—“陈燕萍工作法”的理论思考》，《法律适用》2010年第4期。
[27]参见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第32～33页。
[28]也有学者论及了背离判例报告制度。参见李拥军：《判例法在中国的“可行”与“缓行”》，《政治与法律》2006年第6期。
[29]参见苏泽林、李轩：《论司法统一与案件指导制度的完善》，《中国司法》2009年第12期。
