【摘要】本文在分析我国学者关于公平责任归责原则存在与否的理论争议基础上，结合大陆法系侵权责任归责原则的相关立法和理论，认为公平责任并不适宜作为侵权责任的归责原则。我国《侵权责任法》第24条也并非关于公平责任原则的规定，而是关于损害分担的一般性规定。它的本质在于授权法官在个案中通过衡平手段合理分配损害，以达到公平正义之目的。在司法实践中，第24条仅适用于双方均无过错的情况，而且为了确保法律的安定性，该条不宜直接作为损害分担的法律依据，需要通过限制性的司法解释将其适用的案件类型予以具体化。

【关键词】公平；归责原则；损害分担；一般条款

归责原则是侵权法领域的核心问题，它不仅体现着法律的价值判断，而且决定了不同责任的构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在过错责任和无过错责任之外，公平责任是否构成一个独立的归责原则，这一问题曾经引起广泛的争论。目前，我国《侵权责任法》已经颁布实施，学界对于我国《侵权责任法》是否承认了公平责任归责原则仍然存在不同意见，而不同的认识和理解将直接影响到法律的实施效果。本文试图从理论和实践两个层面对我国《侵权责任法》第24条的本质属性和适用范围等问题进行分析探讨，[1]希望有助于澄清认识上的误区。

一、问题提出:公平责任原则存在与否的理论争议

在我国民法学界，对于公平责任归责原则存在与否的争论，源自我国《民法通则》第132条的规定，该条规定:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”肯定论者据此判断这是关于公平责任归责原则的核心规定，认为“公平责任原则是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”而公平责任作为一项独立的归责原则的主要原因在于，公平责任既不同于过错责任也有别于严格责任，其具有相当的特殊性与功能，并且该原则具有自身独有的适用范围，它是在过错责任与严格责任之外产生的一种补充性的归责原则。[2]

与此观点相反，否定论者认为，公平责任不是并且也不应该成为侵权法的归责原则，其理由在于:我国《民法通则》第132条的规定含义不清，将其作为公平责任缺乏法律依据;没有具体的确定的适用对象;违反思维过程的一般规律。[3]否定论者还提出，如果将公平责任作为独立的归责原则，可能致使当事人的财产多寡变成一项民事责任的归责原则，由有资力的一方承担社会安全制度的任务，而且在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[4]

在我国《侵权责任法》颁布之前，上述争论尚可部分归结于我国《民法通则》制定的历史背景以及立法技术的不够完善。在我国《侵权责任法》起草过程中，学界对此进行了充分的争论，并且《侵权责任法》已经在措辞上有重大调整的情况下，学者们对公平责任是否构成一项独立的归责原则仍然存在分歧。[5]要解开这一迷局，不仅要探究“归责原则”的内涵，还需要结合国内外立法，对法律条文的本义进行深入解读。

二、立法选择:《侵权责任法》没有规定公平责任原则

在我国《侵权责任法》颁布以后，学者们在讨论公平责任相关问题时已经将目光转移到《侵权责任法》第24条，因为这一条文直接脱胎于《民法通则》第132条的规定，是前者立法精神的延续和替代。《侵权责任法》第24条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这一条文是否是对公平责任原则的承认呢?笔者认为，无论是从归责原则的本质来考察，还是从法律条文的措辞和所处的位置体系来看，《侵权责任法》第24条的规定都不能认定为公平责任归责原则的法律依据。

(一)对归责原则本质的考察

归责，亦即为责任寻找根据，确定责任的归属。我国台湾地区学者邱聪智认为，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[6]

依据何种标准确定责任的归属，体现了法律对行为人行为的价值判断，它需要根据一定的价值观念对某一行为进行评价。就过错责任原则来说，它以行为人的自由意志为出发点，将行为人道德上的可非难性作为责任基础，从而实现个人自由和社会安全之间的调和。就无过错责任而言，它基于分配正义的理念，将损害后果与危险来源相关联，从而对异常危险所带来的不幸损害进行合理分配。在这两种责任原则之下，责任的认定均有清晰的评判标准和现实的操作性。但是，在公平责任原则中，责任之有无并没有确定的判断标准，

而抽象的公平观念显然无法承载具体的制度目标。

从法律逻辑来看，归责原则与赔偿原则是有本质区别的。归责原则是决定责任有无的根据和起点，它应该从行为人的过错或者行为与后果之间的关联性出发进行正向推导;而赔偿原则着眼于损害事实，并根据客观的现实状况来决定赔偿的范围和数额，它是从损害结果开始的逆向分配。肯定论者所言的公平责任原则，实际上是在损害后果无法化解之时，为了公平起见，由法院斟酌各方因素进行的损害承担，也就是说，它所要解决的问题并非责任的认定，而是损害后果的分配。

从其他国家的立法情况来看，虽然不乏将公平理念付诸侵权立法实践的做法，但是几乎所有的国家都只是将公平作为确定赔偿数额的因素之一，而未将其作为判断责任有无的标准。[7]即使曾经作为我国民法主要立法蓝本的苏俄民法也不例外。如1922年的《苏俄民法典》第406条规定:“依照本法典第403条至405条的规定，加害人本来可以不负赔偿责任的时候，法院也可以根据加害人和受害人的财产状况，命令他酌量赔偿。”[8]从上述条文来看，立法首先承认加害人的侵权责任不成立，然后才根据实际情况要求其赔偿损失，可见，在苏俄立法者眼里，责任承担与损害分担是不同的。

(二)对条文的文意与体系解释

当人们对法律条文的理解发生争议时，文义解释和体系解释是最直接最常见的解释方法。从我国《侵权责任法》的条文来看，第24条不仅未对公平责任归责原则予以认可，反而是对公平责任原则的否定，其原因在于:

首先，在法律用语上，《民法通则》第132条中的“分担民事责任”在《侵权责任法》中被替换为“分担损失”。这不仅仅是简单的词语替换，而是对法律概念的检讨和规范，它表明立法者意识到“分担民事责任”的表述存在问题，在新的立法中对以往的谬误进行了纠正。

其次，从条文的表述来看，“可以”一词表明该法第24条并不是强制性规定，而需要由法院根据实际情况斟酌决定。也就是说，在某些情况下它是不可以适用的。这一点显然不符合归责原则的要求，因为归责原则是判断责任成立与否的法定依据，具有强制适用性，不能由当事人或者法院自行选择或排除。

最后，从该条文在规则体系中所处的位置来看，关于过错责任归责原则和无过错责任归责原则的规定，分别在该法第6条和第7条;而该法第24条的前后均是关于损害承担方式的规定。在理论界已经从条文的位置安排这一角度对《民法通则》中公平责任原则的独立性进行质疑之后，[9]《侵权责任法》第24条仍然将其与另外两项归责原则分而置之，表明立法者并未将第24条视为归责原则一类的条款。

三、理论解读:《侵权责任法》第24条的本质分析

既然《侵权责任法》第24条并非关于公平责任归责原则的规定，那么这一条文的价值何在呢?笔者以为，第24条是关于损害分担的规则，其立法目的在于赋予法官自由裁量权，授权法官在个案中通过衡平手段对损害进行合理分配，从而达到公平正义之目标。

(一)衡平在公平实现中的作用

公平是法律追求和体现的价值之一，它需要借助一系列具体的制度才能得到实现。但是，现实生活千变万化，而法律只能就一般性问题进行规范，在法律没有明确规定的情况下，如何使抽象的公平理念与具体的案件事实相契合，这是个亘古常存的问题。

古希腊哲学家亚里士多德早就认识到，法律规则的一般性和刚性，可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，因此他提出用衡平的方法来解决这样的问题。[10]很显然，在这里，衡平是不同于公平的另一个概念。公平是法律最高层次的原则和目标，而衡平则是软化和缓解法律刚性的方法，是实现公平的路径，“它当然取向于公平，但却不是公平本身;明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。”[11]

通过衡平手段实现公平目标，这是一个法律技术的运用和法律价值的实现问题，与社会道德观念无关。因此，不论是大陆法系还是在英美法系，都存在衡平方法的运用。在英美法系，法官依照“正义、良心和公正”的要求进行裁判，在普通法之外形成了衡平法的规则体系。大陆法系虽然没有形成类似于衡平法的制度体系，但是衡平的理念一方面渗入到具体的规则和制度，借助法律规定本身得到实践，另一方面，衡平成为司法实践中广泛采纳的一个法律原则，它具有二层意义:“一为衡平的机能在于缓和严格的法律;二为衡平系就个案通关相关情事，个别化地实现个案的正义。”[12]

(二)侵权责任法中的衡平之法

在侵权责任法领域，过错责任原则和无过错责任原则都从不同角度体现了法律的公平和正义，但更多的是一般正义。而基于衡平理念分配损害则体现了个别正义的思想，它最早可以追溯到古罗马法，即罗马裁判官法中对“不法损害额”的确认方式。这种诉讼主要是为了弥补早期罗马合同法的狭窄缺陷，使合同的受害一方当事人在合同中没有列明，故意不明显，因而依合同得不到合理赔偿的情况下，从裁判官那里寻求一定补偿的手段。从一开始它就以一种补助性手段出现，是在无明确法律依据的情况下，由法官出于公平合理的考虑确定损失负担，它要解决的是损失额分担的问题，而不是去确认责任。[13]

在近现代社会，无过错责任的兴起和扩展，在一定程度上弥补了过错责任原则的空白地带，但是衡平规则仍然有其适用余地。首先，在这两种归责原则之下，法官仍有必要斟酌具体情事确定赔偿数额;其次，如果案件事实不符合侵权责任的构成要件，但是完全由受害人自行承担又有失公平时，衡平规则不失为一项有效的救济手段。在各国侵权立法中，或多或少都可以看到衡平手段的运用。我国《侵权责任法》第24条的本意亦是如此，它主要针对的是当事人对损害的发生都没有过错，亦即不能依过错责任原则追究加害人的责任，同时又不属于无过错责任原则的案件类型;它授予法官自由裁量权，要求法官根据案件具体情况，在当事人之间合理的分配损害，实现个别正义。衡平的概念不等于放任，而在于践行正义，法官的裁量也不能随意为之，它必须受到个案实情和公平理念的约束。

四、实践探索:《侵权责任法》第24条的适用范围和条件

如前所述，我国《侵权责任法》第24条已经不再是确定责任有无的标准，而是平衡利益、分配损害的规则，这是对各国通行做法的认同和回归，也是对该条款的合理定位。在这一认识的基础上，我们认为《侵权责任法》第24条尚有以下问题需要进一步分析:

其一，在过错责任原则和无过错责任原则之下，是否有适用该条款的余地?

如果对其他国家的立法和实践进行考察就会发现，即使在过错责任和无过错责任之下，很多国家的立法仍然许可法院根据实际情况减少赔偿金额。比如，依照1911年《瑞士债务法》第43条和第44条的规定，在确定赔偿的性质和数额时，法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度;除非行为人存在故意、重大过失或不谨慎，如果执行赔偿将给责任人造成经济上的困窘，法院可以适当减少其赔偿金额。[14]在现在的德国法律中，原告的共同过错不过是在公平基础上的请求权的考虑因素之一。[15]而根据1992年《荷兰民法典》第6编第109条第1款的规定，在所有的案件中，“根据责任的性质、当事人时间的法律关系和他们的财力，全部赔偿会导致显然不可接受的结果的，法官可以减少赔偿损失的法定义务”。[16]我国也有学者认为，《侵权责任法》规定的公平责任，横跨过错责任和无过错责任两大领域。[17]

作为探寻个案公平的手段，法官的自由裁量在所有类型的案件中都有体现，但是，笔者认为，在责任已成立和责任未成立这两种情况下，还是存在重大区别的:在前一种情况下，已经按照过错原则或无过错原则对责任的归属进行了认定，是否根据情况确定赔偿数额是法官裁量权的应有内容，也是实现个案公平的必要手段;在后一种情况下，责任没有成立但是仍然要求当事人承担损害后果，它对损害赔偿制度的影响和当事人的心理冲击更大，需要愈加谨慎和克制。而从我国《侵权责任法》第24条的内容来看，它主要针对的是责任未成立时的损害分担，而没有将其作为责任成立后确定损害赔偿数额的一个因素，因此，第24条在过错责任和无过错责任之下应该没有适用余地。但这并不意味着在责任成立时法官就不能进行个案衡量，即使《侵权责任法》没有对其作出明确规定，它仍然自然地蕴含于法官的裁量权之中。

其二，《侵权责任法》第24条的适用范围如何确定?

是否在的所有案件中，法官都可以适用该条款?亦即《侵权责任法》第24条能否作为“双方均无过错”情形下分配损害的一般条款?这是一个值得深入探讨的问题。

从其他国家和地区的情况来看，大多数立法仅仅在特定的案件中，允许法院在侵权责任不成立时要求当事人分担损害，其适用范围受到严格限制。比如，学者们经常引以为据的《德国民法典》仅在第829条“出于合理理由的赔偿义务”中，规定未成年人或聋哑人致人损害，行为人和监护人对损害均不负责时，受害人可以根据情况合理要求赔偿。我国台湾地区“民法典”也只规定了无责任能力人以及雇用人在特定情况下的损害分担。[18]其他一些国家也大抵如此。

事实上，立法史上也曾有过将损害分担条款进行一般化的尝试。前文论及的1922年《苏俄民法典》第406条可谓一例，但是在实践中这一条文从未真正适用，而且该条文在1964年的民法修改时就被废除了。此外，1900年《德国民法典》草案第二稿第752条也曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是这一条文受到了指责，反对者提出，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”，而且“如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的”，[19]因此最终的立法没有采纳这一规定。日本学者小口彦太也指出，这种一般化的努力之所以在各国受到阻力，一个重要的原因是，“‘公平’的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。”[20]可见，个案的衡量和法律的安定性是一对相互矛盾的概念，“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度。”[21]

反观我国《侵权责任法》第24条的规定，很明显，这是关于损害分担的一般性条款，它意味着不论何种类型的案件，只要双方当事人对损害的发生均无过错，法官都可能根据这一条款要求双方分担损害。然而，在我国当前的司法环境下，如果允许法官按照这一规定进行裁判将是极其危险的，它可能妨碍过错责任理论的贯彻，侵蚀损害承担的一般原则。因此，本文认为，《侵权责任法》第24条不宜直接作为裁判的依据，未来的司法解释需要对其进行限制性解释，[22]将其适用的案件类型予以具体化，以确保法律安全价值的实现。

其三，该条中的“实际情况”应该包括哪些因素?

通过探寻个案实现公平的目标，是我国《侵权责任法》第24条的主旨，但是，法官所斟酌的事项必须有具体客观的标准，才能够避免恣意和擅断。那么，第24条中的“实际情况”到底包括哪些方面呢?

台湾学者史尚宽先生在论及无责任能力人的衡平责任时指出，法院第一应斟酌的，为当事人的经济状况，其他如加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度，被害人过失之有无及轻重，以及被害人是否已得有保险金等情事，亦应加以斟酌，以量定其赔偿的数额。[23]我国《侵权责任法》第24条没有明确规定法官需要斟酌的“实际情况”包括哪些方面，但是笔者认为，上述学者的观点颇具借鉴意义，双方当事人的经济状况固然是主要考虑因素，但不是唯一的因素，此外还要考虑损害本身的性质、程度，损害对受害人的实际影响，以及当事人是否就受损利益进行投保等方面的因素。至于认定当事人的经济状况的时间标准，应该以作出裁判之时为准。

五、简短结语

以公平理念和衡平手段作为损害分担的规则，实际上体现了分配正义的思想，它客观上虽然能够使损害得到一定程度的弥补，但是它不符合“行为———责任———赔偿”这一基本的逻辑判断，也不能形成清晰的规范来引导人们合理的行为。而且，对损害分配规则的过度依赖还可能损害私法的独立性，因为“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的。”[24]因此，笔者以为，私法不应成为劫富济贫、分配财富的一般工具。我国《侵权责任法》第24条的适用应该审慎适度，而对不幸损害的分担更多地需要求助于社会救济制度的完善和社会保障制度的健全。

陈本寒，武汉大学法学院教授。陈英，单位为武汉大学法学院。

【注释】

[1]我国《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

[2]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第140页、第154－155页。

[3]参见张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第42－45页。

[4]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社1998年版，第293页。

[5]我国部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任(严格责任)原则。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页;杨立新:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第136－138页;奚晓明主编:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》人民法院出版社2010年版，第184页。还有部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是三元归责原则，即过错责任原则、无过错责任(严格责任)原则以及公平责任原则。参见王利明:《我国＜侵权者责任法＞归责原则体系的特色》，载《法学论坛》2010年第2期;沈幼伦:《侵权责任归责原则三元化之思考———对＜侵权责任法＞的解读》，载《法学》2010年第5期。

[6]邱聪智:《庞德民事规则理论之评价》，载《台大法学论丛》第2期，转引自前注[2]，王利明书，第16页。

[7]有学者经过考察后认为，如果将公平理念单独作为承担责任的依据，《民法通则》第132条的做法(如果认定为公平责任归责原则的话)可谓立法史上的孤例。参见王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。

[8]《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第90页。

[9]参见前注[3]，张新宝书，第43页。

[10]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。

[11]米健:《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期。

[12]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册)，中国政法大学出版社1998年版，第25页。

[13]参见前注[11]，米健文。

[14]参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第10－11页。

[15]参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第111页。

[16]《荷兰民法典(第3、5、6编)》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第186页。

[17]参见前注[5]，沈幼伦文。

[18]参见我国台湾地区“民法典”第187条、第188条之规定。

[19]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》(校内用书)，1984年版，第328页。

[20]［日］小口彦太:《不法行为二题》，丁相顺译，载张新宝主编:《侵权法评论》(2004年第1辑)，人民法院出版社2004年版，第190页。

[21]前注[10]，［美］博登海默书，第462页。

[22]值得一提的是，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第157条规定:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”该解释中“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害”的适用条件的规定，实际上是对《民法通则》第132条适用范围的限定和缩小。

[23]参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第186页。

[24]前注[20]，［日］小口彦太书，第190页。