摘要: 尽管我国《国家赔偿法》舍弃了过错要素，但在越来越多的案例中，法院已经将过错重新带回国家赔偿的司法实践，并且依据《侵权责任法》上的相关法理，灵活地将过错要素作为裁判说理的重要支撑。过错要素不仅可以直接成为国家赔偿责任的“法外”构成要件，也能够“替代”违法性要件，还会对违法性要件、损害结果要件和因果关系要件的成立以及责任范围、责任形态和责任承担方式产生影响。当下的国家赔偿司法实践清晰且有力地表明，过错真实地扮演着国家赔偿制度中的重要角色。
关键词: 国家赔偿 归责原则 过错归责
一、引言
我国《国家赔偿法》2010年修订时删去了第二条中的“违法”二字，原来单一的违法归责转变为违法归责与结果归责并行的多元归责。不过，除了刑事赔偿（司法赔偿）领域的错误羁押和错误裁判适用结果归责以外，其他刑事赔偿与原有行政赔偿仍适用违法归责。因此这一改动对国家赔偿归责体系并没有带来本质的变革，很多问题仍然没有解决。比如实践中大量存在行政机关违法但无过错的情形，尽管法院往往会正确地判决不构成行政赔偿责任，但这样的判决实际上是缺乏《国家赔偿法》上的法律依据的。
面对国家赔偿违法归责原则所引发的各种问题，我国行政法学界已经积累了丰富的理论观点。比如，周汉华很早就提出过错归责具有违法归责不可替代的灵活性，应恢复过错归责原则。[1]沈岿认为，立法者对过错归责存在误解，使得国家赔偿法与侵权法被人为割裂。[2]朱新力和余军指出，指望通过违法归责的客观化来克服过错归责的不确定性是不现实的。[3]杜仪方也认为，我国国家赔偿中的“违法”已被赋予太多含义，唯有彻底以过错归责取代违法归责，才能使“违法”回归其应有之义。[4]纵观学者对于国家赔偿归责的见解，尽管侧重点不同，但绝大多数都赞同过错要素的回归。[5]
那么，过错要素对于国家赔偿审判实践究竟有没有作用？如果有，它又是如何发挥的？回顾已有研究不难发现，这些问题并未得到充分的关注。现有相关研究缺乏对过错要素在国家赔偿审判实践中发挥作用的系统性归纳，很多理论上的主张也得不到实证上的支持。经过二十余年的发展，当下的国家赔偿司法实践已经足够对上述理论观点进行验证。基于此，本文以公开的裁判文书为素材，分析过错要素如何直接成为国家赔偿责任的“法外”构成要件、如何间接影响其他构成要件的成立、如何进一步影响责任的范围和形态。试图在已有理论研究的基础上进一步提出并论证以下观点：违法归责本质上包含了对过错的判断，过错对责任构成与责任范围具有灵活的调节作用；国家赔偿责任是一种侵权责任，过错要素在国家赔偿责任归责中无法被消灭；国家赔偿法与侵权责任法不应被割裂，当下的司法实践正在努力弥合这一裂痕。
二、国家赔偿舍弃过错的制度背景与相关学说
我国将违法性作为国家赔偿要件的立法模式，很可能受到了日本《国家赔偿法》的影响。现代意义上的中国行政法学肇始于清末的“赴日研习法政运动”，彼时，日本对行政上损害赔偿和损失补偿就已经以违法或合法来区分。[6]之所以如此，有其历史背景。日本1893年重新起草民法典时，基于古典自由主义思想，将“权利侵害”作为侵权责任的构成要件。但此后，法院在审理案件中，往往非常狭窄地解释权利侵害要件，将其限于法定权利是否被侵害。随着社会生活中需要法律保护的利益逐渐增多，判例和学说开始对“权利侵害”要件进行更富弹性的广义解释，“权利侵害”要件逐渐移向“违法性”要件。战后不久出台的《国家赔偿法》就受此学说影响，将违法性列为责任构成要件。[7]这一做法在清末传入中国，从而影响了民国时期的国家赔偿立法。由此可以发现，尽管日本《国家赔偿法》条文中确实规定了违法性要件，但该违法概念本质上是指权利侵害。而我国学者通常理解的违法，却是司法审查意义上行政行为违法。[8]
考察我国《国家赔偿法》选择违法归责原则的理由，主要有以下三项：第一，与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致，与行政诉讼法也很协调；第二，该原则简单明了、易于接受、可操作性强，避免了过错原则在主观认定方面的困难；第三，有利于保护公民法人合法权益，有利于受害人行使国家赔偿请求权，原告不必证明侵权行为人主观有无过错，只要证明国家机关及其工作人员的行为客观上违反了法律法规而自己因此遭受损害，即有可能胜诉。[9]
从如今的国家赔偿司法实践来看，上述三项立法理由都值得商榷，至少有修正的必要。第一，行政诉讼司法审查中的违法，与行政侵权中的违法并不一致，[10]这导致现实中法院往往不得不将“违法”如日本法那样理解为“权利侵害”，才能为受害人提供救济。然而如此理解违法概念，还需要有法律解释上的正当性基础，国家机关存在过错就是选择之一。第二，由于对我国国家赔偿法意义上“违法”的理解，本质上已经吸收了过错的判断，因此“违法”的判断并不比“过错”更容易，所期待的简单明了、易于接受、可操作性强仅限于违反明确的相对人权利保护规范时。而传统大陆法系国家赔偿领域过错归责中早已实现过错的客观化，认定过错并不比认定广义违法更困难。第三，违法归责的确使得国家赔偿门槛比较低，但一方面很多情况下证明“违法”本质是在证明“过错”，另一方面，囿于赔偿标准的限制，这种低门槛最终并没有为相对人带来更完善的救济。
容易被忽略的一点是，实际上过错要素在司法解释中已经存在。比如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”再如《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定，综合酌定精神损害抚慰金具体数额的考虑因素中就包括侵权机关及其工作人员的过错程度。只是，这些规定与国家赔偿法在一定程度上存在内在的矛盾：比如，如果在房屋登记案件中行政机关可以根据过错程度承担相应赔偿责任，那么在其他案件类型中也应如此；在精神损害抚慰金的认定中可以纳入考虑范围的过错程度因素，没有理由在财产损害赔偿和人身损害赔偿上不被纳入考虑。
根据学者的最新梳理，我国关于如何改造国家赔偿归责原则主要存在四类学说：维持违法归责原则说、替代违法归责原则说、综合归责原则说和国家责任统一说。维持违法归责原则说主张在维持现状的前提下对违法进行最宽泛的解释，以克服前述问题。替代违法归责原则说主张用过错归责或无过错归责等其他单一归责来取代违法归责。综合归责原则说主张在坚持违法归责主导的前提下，引入其他归责原则作为例外和补充。国家责任统一说主张建立统一的国家责任法，取消赔偿与补偿的分界。[11]从国家赔偿法与侵权责任法之间的联系来看，前三类学说下的国家赔偿责任或多或少都还保留有侵权责任的矫正正义底色，而在国家责任统一说中，国家赔偿法与侵权责任法的关联则被完全斩断。和新西兰的人身损害事故补偿制度完全丧失侵权责任的矫正正义一样，统一国家责任实际上根本不是一种“法律责任”，而是基于分配正义的补偿给付。也正是基于这一原因，日本的学者通常用“国家补偿”的概念来指代此处所谓的统一国家责任法。[12]基于这一理论，过错、违法性都是多余的，所谓的统一国家责任法不再具有法律责任的可非难性特点，唯一的作用仅仅是救济和填补。这种理论是否具有现实可行性？客观来说，答案是肯定的，新西兰人身损害事故补偿制度就是明证。因此，将我国国家赔偿制度改造为一套“国家侵权事故补偿制度”，也并非难以设想。但是，这种改造是否是我们真正想要的？笔者认为答案是否定的。2018年，在公报案例“许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案”中，最高人民法院首次提出，为体现对行政违法的“惩戒”，违法应适用赔偿，赔偿不应低于补偿。[13]由此可见，赔偿、补偿的分界仍具有意义，法院认为国家赔偿具有“惩戒”行政违法的功能。而且，正如下文将要展示的，在越来越多的案例中，法院已经将过错重新带回国家赔偿的司法实践，并且依据侵权责任法上的相关法理，灵活地运用过错要素来进行裁判说理。[14]
三、过错作为国家赔偿责任的构成要件
在我国，一般认为，国家违法侵权就应该赔偿，国家赔偿区别于国家补偿很重要的一点就是它具有明显的可非难性。[15]可责难性，也就是道德上的可责难性，在侵权责任法上即为归责的道德哲学基础，指的是要求加害人承担侵权责任的正当性法理。在侵权责任法中，体现道德可责难性的是过错要件。[16]过错分为故意和过失，前者指明知其行为会发生侵害后果仍有意为之，后者指对侵害后果应注意而未注意，也就是注意义务的违反。国家赔偿意义上注意义务的违反体现为应该认识到该职权行为违法但没有认识到，它不以各个公务员的主观认识为标准，而是将公务员的平均水平作为标准进行客观判断。[17]
如果我们认可赔偿与补偿的区分在于可非难性，那么就无法回避以下问题：是否违法必然具有可非难性，合法必然没有可非难性？具有可非难性的到底是“违法”本身，抑或“违法”中隐含着的过错？
（一）过错作为“法外”构成要件
实践证明，违法并不必然具有道德上的可责难性。一项行政行为会因不可归责于行政机关的事由而被撤销或被确认违法，比如事实要件嗣后的变化导致一个行政决定的客观错误。此时很难说行政机关的行为是可非难的，因为错误的发生是行政机关在作出行政行为时无法预见的。因此，当人们说违法应当赔偿、合法应当补偿时，其实是在说违法往往对应了过错的存在，是具有可非难性的。对违反实定法的行政行为课以行政赔偿责任，其内在逻辑仍然是，国家机关理应熟悉实定法，通常情况下一旦违法便会被推定存在过错。但当违法行为不具有过错时，矛盾就会显现。这种情况下不得不将过错作为“法外”的构成要件之一。
最典型的就是在错误登记、错误许可案件中，由事实要件欠缺等导致行政行为被撤销或确认违法时，行政赔偿所需的违法性要件、因果关系要件、损害结果要件都成立，但根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条，法院仍会根据行政机关在登记、许可过程中是否尽到审查注意义务来判断行政赔偿责任是否成立。
如果行政机关在错误登记、错误许可行为中并不存在过错，赔偿责任即不成立。比如在行政登记的案件中，法院认为，虽然行政登记被判决撤销，但撤销的原因系在行政诉讼中经有权机构鉴定，申请人提供的申请材料不具有真实性，该登记所依据的事实基础已不存在，而并非被告疏于审查、违法行使职权致使损害发生。故不属于国家承担赔偿责任的情形，被告不应承担行政赔偿责任。[18]
司法赔偿也存在类似的情况，比如在司法强制执行案件中，被执行人隐瞒事实，导致被执行房屋进入拍卖程序并被第三人购买，执行机关对此并无过错，因此其执行行为不产生赔偿责任。[19]同样情况下，司法机关存在过错时赔偿责任成立，比如，烟台栖霞法院应承担违法解除保全侵权行为的国家赔偿责任，及因其未及时履行督促变卖人将价款交法院封存的监管职责造成查封财产灭失的过错责任。[20]
（二）过错“替代”违法性要件
国家机关的职权行为合法也并不必然意味着不具有可非难性。正如学者所言，“制定法意义上的法规范，并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务”[21]。可非难的侵害行为所违反的不能仅仅是实定法，而应是任何能够作为注意义务来源的法律原则、技术规则、行为规范等等。除非将违法的概念理解为对人类正义理念的悖反，否则合法的行为在引起损害时，同样有可能存在道德上的可责难性。当某种侵害行为在观念上不适合用“违法”来描述或定性，但仍有必要对受害人予以赔偿并对加害人予以非难时，过错就会被拿来“替代”违法，作为国家赔偿责任的构成要件。
最典型的是在行政事实行为引起相对人权益损害的案件中，违法、合法并不适合用来描述国家机关引起公民合法权益损失的侵害行为。比如，在拆除过程中北京丰台城管执法局和南苑街道办事处工作人员未能尽到保障现场人员安全的义务，尤其疏忽了对老年人人身安全保护的合理注意义务，对白玉宽左髌骨骨折后果的发生存在过错，应对白玉宽倒地受伤承担责任。[22]
除了行政事实行为以外，行政法律行为也有过错要素发挥作用的空间。比如，法院认为，哈尔滨市道里区机关保险局在核定顾喜明退休待遇时，存在过错，致使顾喜明的合法权益受到损失。机关事业保险局应向顾喜明进行赔偿。[23]从语义上来说，“违法”更趋近一种全有全无的判断，而过错更容易区分严重与否，直接从过错推导出责任的成立，这样的裁判也是正确且公平的。
（三）违法而无过错的国家赔偿之本质
在大陆法系国家传统国家赔偿理论中，过错作为国家赔偿责任的要件，争议最多的问题在于违法而无过错的情形如何救济。比如在德国，联邦普通最高法院就借助牺牲概念发展出了类似征收侵害的补偿请求权来应对。[24]在我国，由于采用违法归责，对于违法但无过错的情形，法院能够根据实际情况综合考量是否予以赔偿。通常而言，错误登记、错误许可的案件中，受害人能够从其他加害人处获得全部或部分救济，只要行政机关不存在过错，法院往往就会判决驳回行政赔偿请求。而在不存在其他加害人的情况下，受害人无法从其他途径获得救济，当救济具有必要性和紧迫性时，法院也会酌情予以行政赔偿。比如，在一起行政处罚引起的行政赔偿案件中，法院认为，虽然洛阳市公安局安乐分局对代学会作出的行政处罚决定已经河南省高级人民法院判决撤销，但是，鉴于代学会确实和他人发生争执，引起邻里纠纷，洛阳市公安局安乐分局亦是依职权行使管理职责，不存在主观过错。考虑到行政处罚已经执行完毕，相对人的人身自由权客观上也受到了损害，法院最终仍然判决行政机关赔偿限制人身自由赔偿金和相应的精神损害抚慰金。[25]只是这种情况下的行政赔偿，实质上是一种不带任何可非难性的“补偿”。换言之，法理上应属于补偿请求权的情况，在我国国家赔偿法上却被当作一种赔偿请求权。
刑事赔偿所谓的结果归责，也可以这样理解。我国刑事赔偿在制度上糅合了刑事赔偿和刑事补偿，后者在其他大陆法系国家往往是通过独立于国家赔偿法的补偿制度来调整的。比如德国1971年制定了《刑事追诉措施补偿法》，日本1950年制定了《刑事补偿法》。原因就在于，合法的追诉程序、审判程序下尚且不能完全避免冤案的发生，对于不可归责于追诉机关、审判机关的错误羁押、错误裁判，用带有道德可责难性的国家赔偿责任加以评价是不合适的。我们不能一面坚持赔偿的道德可责难性，严格区分违法—赔偿、合法—补偿，一面却要求国家赔偿不加区分地覆盖本应属于补偿的救济范围，这种所谓的“多元归责体系”无疑是自相矛盾的。实务中赔偿义务机关对承担国家赔偿责任的抵触，在这种情况中也是最强烈的。比如有法院就曾直接违反《国家赔偿法》作出如下不予赔偿决定：“本院因原审判决认定的事实发生变化，故作出撤销原审判决，改判于广泽无罪的再审判决，并不存在过错，故对赔偿请求人的请求，应予驳回。”[26]可以说，从“国家赔偿带有道德上的可责难性”这一点来理解，这一决定的说理逻辑是无可厚非的。遗憾的是，我国《国家赔偿法》本身在内部就没有统一“国家赔偿”的概念及其法理基础。法院在面对上述情形时，仍然需要违反道德直觉地承担国家赔偿责任。
四、过错影响国家赔偿责任的构成要件
就侵权构成而言，作为要件的过错、违法性、因果关系，均具有典型的程度之维度。对各个要件的判断，并不能直接得出各个要件是否具备、侵权是否构成的结论，而往往需要对各要件满足程度进行综合考量。通过综合考量给出从行为人不承担责任到承担全部责任之间某一契合个案情景之责任的判决。因此，过错能够对侵权责任的构成产生影响。[27]而且，一些侵权责任，例如纯粹经济损失的侵权责任，其构成要件本身就以故意为限，只有故意才能成立侵权。[28]
国家赔偿法没有将过错作为责任构成要件，因此固然不存在仅限故意才能成立的国家赔偿责任，但上述过错影响侵权责任构成的原理在很多情况下都能够适用于国家赔偿的司法实践中。换言之，在国家赔偿中，过错除了能够直接参与责任的构成，还能间接影响责任的构成。
（一）过错对违法性要件的影响
如前所述，国家机关在从事职权活动过程中所应承担的注意义务，并不能全然体现在实定法上。在不适合用违法来描述国家机关违反注意义务的情况下，法院会用过错来“替代”违法要件。而当违反注意义务能够通过法律解释技术涵摄为违法时，过错就成为违法确认的正当性基础。过错的存在，能够促成违法性要件的满足，比如在一起刑事违法追缴赔偿案件中，法院认为，桃源县公安局作为具有司法与行政双重身份的职能机关，应当对其在办案过程中无过错及办案程序合法承担举证责任。但是桃源县公安局未提供相关证据材料，故应承担举证不能的后果。桃源县公安局因举证不能且在办案中存在不规范的情节，其聘请的相关工作人员对收缴的赃款财物未进行妥善保管，导致其灭失，所以法院对其行为确认违法。[29]而当过错不存在时，违法性要件也无法成立，比如在一起计划生育导致疾病的行政赔偿案件中，法院认为，原告由计划生育节育手术导致的疾病已鉴定为计划生育节育术后并发症，即表明被告在实施该行为时并无过错，不存在行政违法行为。[30]
（二）过错对损害结果要件的影响
在侵权法上，基于完全赔偿原则，过错通常不会对损害结果要件产生影响。只要侵权构成要件满足，无论是极端的故意侵害还是轻微的过失侵害，侵权责任的填补程度是一样的，都是恢复到侵害未发生时的应有状态。然而国家赔偿有一个特殊之处，那就是贯彻的并非是完全赔偿原则，而是抚慰性原则，[31]仅赔偿所谓的直接损失。这就导致国家赔偿责任往往是不足以弥补受害人的实际损失的，损害结果要件的成立条件需要适度放宽才能为受害人提供本就有限的救济。
随着国家经济水平的不断提高，国家赔偿的抚慰性原则和直接损失标准愈发显得陈旧落后。如今的司法实践已经越来越多地对直接损失进行更富有弹性的扩张解释。其中，能够作为法院对直接损失作扩张解释的正当性理由之一的，就是过错。比如，在一起行政机关提供错误房产查询信息的案件中，原告作为申请执行人，通过法院向被告查询被执行人的财产状况，被告提供了房产“未查封、未冻结、未抵押”的错误查询信息，导致原告确信上述房产“未查封、未冻结、未抵押”从而决定对房产进行评估拍卖，并支付了评估费18000元。但事实上，原告申请评估的房产早已抵押给银行，原告在申请评估并支付了18000元评估费后再进行拍卖存在法律上的障碍以及事实上的债权得不到实现的风险。如果被告向法院提供了已经抵押的真实查询信息，虽然原告也有可能仍然会对上述房产申请评估拍卖并缴纳评估费——换言之，原告支付的18000元评估费在严格意义上属于“不确定的利益”损失，但法院认为，由于被告提供错误的房产查询信息存在重大过错，因此不能免除被告应当承担的赔偿责任。[32]
（三）过错对因果关系要件的影响
侵权法上，过错对于因果关系要件的影响是非常显著的。比如在故意侵权的情况下，加害人本身由于对损害的发生已经有了确信（预见），因而在判断因果关系时，无论是采相当因果关系理论还是可预见性理论，其中的盖然性和可预见性都可以轻易获得肯定答案。[33]学者认为，过错要件中无法容纳对过错程度精细评价的要求，故法律效果与过错程度相衔接的任务需要结合其他要件来完成，因果关系要件就是一个可行的选择。[34]
过错能够影响因果关系的重要原因是，盖然性和可预见性在过错和因果关系两个领域都发挥了作用。《美国侵权法第二次重述》给予了形象的说明：相信其行为肯定会导致某结果的是故意，如果行为人对所出现结果之确信有所下降，则行为人的主观心态便不再是故意，而是轻率（重大过失）；如果此等确信的程度再次下降，则连轻率也算不上，而是可能构成普通过失。在这里，损害从“肯定会”发生到“有可能”发生，“确信”（可预见性的高低）依次下降，过错形态也发生变化。[35]
上述侵权法原理同样适用于国家赔偿案件。比如，在精神障碍者伤人引发的行政赔偿案件中，伤人的精神障碍者因另一起案件事先已被公安机关控制，但在经过调查后被释放。假设公安机关存在重大过失，或者故意纵容精神障碍者伤人的情况，那么受害人所受到的损害显然与公安局的释放行为存在因果关系。根据前述侵权法原理，首先，如果公安机关或涉案警察期待或放任该精神障碍者伤人的，即构成故意，此时因果关系的认定最容易。其次，如果以哪怕低于警察一般职务水平的注意义务（普通人标准）来看，也应当预见其会再次伤人的，构成重大过失，且因果关系的认定也不困难。再次，以警察一般职务水平的注意义务来看，应当预见其会再次伤人的，构成一般过失，因果关系认定难度较前两种情况相应提高。最后，以警察通常职务勤勉的注意义务来看，无法预见其会再次伤人的，即无过失，因与果的关系相较而言是最遥远的。如果说在侵权责任法上，过错判断中往往已经隐含了因果关系的判断，[36]那么可以说，在国家赔偿法上，因果关系判断中也往往隐含着过错的判断。
实践中的案例能够为这一分析结论提供支持。在一起精神障碍者伤人的案件中，精神障碍者边某在某地滋事，被告公安局未及时制止，边某的伤人行为导致一人死亡、一人重伤，被告公安局涉事民警也被依法判处玩忽职守罪。法院认为，被告公安局民警在处警时，未依法履行其法定职责，其行政不作为违法，该行政不作为与损害结果之间存在一定的因果关系。[37]由于玩忽职守罪以过失实施违背职责的行为为要件，[38]因此法院在认定行政不作为与损害结果之间的因果关系时也已经隐含了对过错的判断。
五、过错影响国家赔偿责任的责任承担
侵权责任法一般被分为责任构成法和责任承担法两部分，前者解决侵权责任如何构成的问题，后者解决责任如何承担和损失如何填补的问题。在国家赔偿的司法实践中，过错对国家赔偿责任承担的范围、形态以及方式的影响，要比过错对国家赔偿责任构成的影响更加明显。
如前所述，侵权法理论认为，责任的量应当与过错程度相一致。即便是在无过错责任的情况下，无过错责任成立之后，在责任填补过程中，过错也是一个重要的参照要素。[39]对责任进行精细的评价，应当充分考虑过错的程度，将过错程度作为确定责任范围的一个重要考量因素，借助因果关系的判断，来体现对不同程度过错行为的不同程度的负面评价。[40]在国家赔偿法领域，比较直观地体现这一法理的规范是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条。该条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”表面上看，这条规定并没有明确行政机关的过错对原因力大小的判断是否能够产生影响，但实践证明过错的作用是不可或缺的。
（一）过错对责任范围的影响
不少案例中法院明确提出，行政机关的赔偿应与其过错相适应。[41]尽管也有法院使用“赔偿应与违法程度相适应”的提法，但前者无疑更加符合道德直觉，或者说，违法的程度本质上反映的仍然是过错的程度。侵权责任法上有过失相抵，但并不存在违法性相抵。借助过错程度的考量，法院能够对国家赔偿责任进行公正判断，平衡受害人的救济和国家机关的负担。比如，在一起案件中，衡阳市中级人民法院综合双方的过错程度及事情的起因等因素，酌定衡阳市南岳区行政管理综合执法局对案涉损害结果承担主要责任，并按6∶4的责任比例划分赔偿责任。[42]
此外，作为明确将过错作为责任范围考量因素的实定法规范之一，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定，综合酌定精神损害抚慰金具体数额应当考虑侵权机关及其工作人员的过错程度。因此，精神损害赔偿责任也是过错要素在实践中得到应用的常见情形。比如，石家庄市中级人民法院赔偿委员会认为，可以认定相关司法机关在秦绪书被错判刑罚案件中具有明显的过错，结合过错程度和秦绪书所受精神损害的严重后果，石家庄市中级人民法院决定支付秦绪书精神损害抚慰金3万元的数额过低，应予适当增加。[43]
（二）过错对责任形态的影响
侵权法上，过错对于责任形态的影响，典型地体现在第三人介入侵权的案件中安全保障义务人的责任形态。有学者认为，安全保障义务人的责任形态应当是一个多元化的责任体系：安全保障义务人故意违反安全保障义务的，应承担连带责任，过失的应承担按份责任，安全保障义务人是过失但直接侵害人是故意的，则应适用不真正连带责任。[44]《国家赔偿法》没有对责任形态作出规定，不过在相关司法解释中能够找到具有与之类似法理的规定，比如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条和第十三条。根据这两条，登记机关如果存在恶意串通的故意侵害行为，则构成有意思联络的共同侵权，承担连带责任；如果不存在恶意串通，构成无意思联络的数人侵权，则根据登记机关故意或过失的过错程度承担相应责任。
尽管承担连带责任的条件相对来说是清晰的，即以恶意串通为判断标准，但对于不存在恶意串通时承担的相应责任是按份责任还是补充责任，实践中还存在不同认识。有的法院认为相应责任并非补充责任。比如，法院认定，登记机构在实施登记过程中疏于审查，该转移登记行为也已被生效裁判文书确认违法。被告自然资源局提出，原告应当穷尽民事诉讼救济途径后方能主张行政赔偿。对此法院认为，原告具有向侵权人主张民事赔偿的权利，但是否提起民事诉讼需基于原告自身的考量及选择，该选择并非其向行政机关主张国家赔偿的充分条件。[45]然而该案二审法院却认为，只有在该案外人无法全额赔偿损失的情况下，行政机关才应就不能清偿的部分承担同其过错相适应比例的过失赔偿责任。[46]个别案件中，哪怕登记行为已被确认存在“重大且明显违法情形”而无效，法院仍然认为，我国国家赔偿制度是一项“最终救济制度”，受害人只有在穷尽民事诉讼、执行等救济途径仍不能实现被侵害权益的足额赔偿时才能启动国家赔偿程序。[47]
此外，另一项司法解释《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》也涉及第三人侵权的责任形态问题，只有当第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，才能判决公安机关承担相应的行政赔偿责任。学者认为，本项司法解释规定的是公安机关承担补充责任。[48]实际上这一规定仍然应当结合过错的不同程度来讨论，简单地当作补充责任既不利于受害人的救济，也不利于对违法行政行为进行合乎法理的负面评价。
限于篇幅，本文无法详细讨论国家赔偿的责任形态，但从“对过错行为的评价应与过错程度相一致”的理念出发，我们至少能够把握一个大概的适用框架：在构成有意思联络的共同侵权情况下，承担连带责任；在无意思联络的数人侵权情况下，根据过错程度，国家机关重大过失或故意违反职务上的注意义务的承担不真正连带责任，过失的则承担按份责任，国家机关是过失但直接侵害人是故意的，则适用补充责任。这样一来，前述案例中，在已经确认行政行为因“重大且明显违法”而无效的情形下仍然只让行政机关承担补充责任，这种过错评价与过错程度不相符的情况应当可以避免。
（三）过错对责任承担方式的影响
根据《国家赔偿法》第三十五条，致人精神损害的责任承担方式包括为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。如前所述，精神损害抚慰金的酌定需要考虑侵权机关及其工作人员的过错程度。实际上，不只精神损害抚慰金的酌定需要考虑过错要素，赔礼道歉的适用也需要考虑过错要素。
在侵权责任法上，一般认为，赔礼道歉作为精神损害赔偿的责任承担方式之一，仅适用于过错责任。[49]在国家赔偿的司法实践中，法院对赔礼道歉的适用往往不会区分赔偿义务机关是否存在过错，一定程度上导致了赔礼道歉这种责任承担方式的滥用。[50]此外，在刑事赔偿案件中，赔偿义务机关往往不是最初的加害机关，结果导致侦查、起诉阶段的过错，均由审判机关来承担后果，由法院履行赔礼道歉的责任。如今已有法院意识到这个问题，对于受害人要求赔偿义务机关赔礼道歉的赔偿请求，会首先审查赔偿义务机关是否存在过错，如果不存在过错，则赔礼道歉的请求就得不到法院的支持。[51]这一做法是符合侵权责任法理的。
&e, nsp;六、国家赔偿中的过错该何去何从
综上所述，过错要素不仅影响着国家赔偿的责任构成和责任承担，有时也会直接成为国家赔偿责任的构成要件。过去过错归责只是国家赔偿理论上的一种主张，当下的国家赔偿司法实践则清晰有力地表明，过错真实地扮演着国家赔偿制度中的重要角色。那么，国家赔偿中的过错究竟该何去何从？
回顾前述关于改造国家赔偿归责原则的四类学说，首先，国家责任统一说不符合我国当下的实际情况。除了不符合上述司法实践所反映的现状外，也不符合我国的国情。这种制度在救济和填补功能上的确比侵权责任更加高效，但代价则是薄弱的事故预防效果和巨大的社会成本。按照国家责任统一说，要么，在抚慰性标准不变的前提下实现赔偿补偿的统一，则本质上是维持一种生存照顾的给付制度，统一失去了意义；要么，在提高赔偿标准的情况下实现统一，则会面临财政上的困难。尽管赔偿标准是不同层面的问题值得另行探讨，但不管采用何种赔偿标准，过错至少在损害计算上都具有重要作用。否则，我们无法解释在错误登记、错误许可等情形中国家机关按照过错程度承担赔偿责任的现象。因此，除非我国经济社会已经发展到足以支撑新西兰式的“国家侵权事故补偿法”，否则过错要素就无法被完全消灭。
其次，维持违法归责原则说也面临法律解释上的困难。引起责任的是过错，而不是违法的损害。在侵权责任法上，违法性要件和过错要件之间的关系对应了“客观不法”与“主观过错”的关系。比如，在小偷窃取他人的物品和善意占有他人的物品两个案件中，小偷和无权占有人的行为都具有违法性，但前者具有过错，后者在主观上不具有可非难性，当然也就没有过错。因此，在善意占有的情况下不发生损害赔偿的侵权责任，只发生物权法上返还原物问题，即客观不法仅仅产生不再破坏和归还他人所有物的义务。[52]公法上与此相对应的法理就体现在结果除去请求权和国家赔偿责任之间的区别。正是由于国家赔偿作为一种侵权责任，在概念上带有道德可责难性的色彩，法院才会用行政赔偿来体现对违法行政行为的“惩戒”。上文对司法实践的分析已经清晰地表明，违法性判断的背后往往都隐含着对过错的确认。既然真正奠定国家赔偿责任基础的是过错，那么继续维持违法归责只能使“违法”的概念被严重稀释：没有“违法”的情况下，有时候也需要承担国家赔偿责任，比如前述过错“替代”违法性要件的情形；已经“违法”的情况下，有时候却不需要承担国家赔偿责任，比如前述过错作为“法外”构成要件的情形。
再次，综合归责原则说虽然重视过错要素的作用，但却未能认识到违法归责的本质。实际上，只要我们仍然在观念上将国家赔偿责任视为一种侵权责任，那么违法归责本质上只是一种过错推定而已，根本谈不上是一种归责原则。[53]违法性无法成为归责基础，因为违法的行为未必是可非难的，合法的行为也未必是不可非难的。正如学者所批评的那样，关于国家赔偿归责原则的诸多观点往往从各自的立场出发，“创造、发明”形式各异的归责理论或标准，缺少对早已约定俗成的侵权法术语、概念和理论的继受。[54]根据侵权责任的一般理论，归责基础通常只有三种：过错、高度危险活动以及雇佣他人或者其他组织活动。我国既然采用国家赔偿自己责任，也就不必考虑第三种，除了过错，只有高度危险活动才能成为无过错责任的归责基础。[55]而无论怎么进行理论推演，也不可能将所有国家机关的职务行为都归纳成高度危险活动。
只有承认过错作为真正的归责基础，也就是用过错归责原则替代违法归责原则，才能使国家赔偿作为一种侵权责任在理论体系和司法实践上都获得协调和统一。只是，对于国家赔偿法未来的修正而言，未必需要直接对过错作出明确的要件式规定，这对于运行了20多年的国家赔偿制度来说会显得过于激进，立法机关也不太容易接受这种颠覆性变革。其实，本文已经相对完整地梳理出了过错要素在国家赔偿司法实践中的作用及其原理，因此在制度的完善上，完全可以采用诸如反向排除、类型化的方式进行分别规定。比如，可以借鉴1981年德国《国家责任法》对于不存在过错的规定：“国家机关违法行使公权力侵害公民合法权益，但已经尽到该情况所必要的注意仍不能避免的，不承担金钱赔偿责任。”并将已尽注意义务的证明责任分配给被告，这样能够对法律解释的空间起到足够的限制作用，相比于单设独立过错要件，更能避免法院恣意解释、不当限制责任成立。同时，规定在这种情况下法院具有国家补偿的酌定裁量权，因为赔偿和补偿真正的区别标准实际上是可非难性。同理，对于责任范围和责任承担方式，也可以将过错分别植入责任减轻或免除条款中。反对者或许会认为，这些规定看上去脱离了我国实际。恰恰相反，正如前文所揭示的那样，尽管我国的《国家赔偿法》没有这样的规定，但我国的司法实践早已在这样操作。
我国的《国家赔偿法》从舍弃过错要素、人为割裂与侵权责任法的关联开始，经过20余年的发展，其间经历一次修订，却兜兜转转还是回到原地，借助侵权责任法的基本法理去解决司法实践中的实际问题。就此而言，司法实践正在弥合国家赔偿法与侵权责任法的裂痕。因此，对于未来《国家赔偿法》的改革，很多问题其实在我国本土的司法实践中已经有了答案，而过错这一要素，值得我们认真对待。
注释:
基金项目：浙江省哲学社会科学规划青年课题“国家赔偿的制度逻辑与浙江经验研究”（20NDQN247YB）；国家社会科学基金项目青年课题“行政赔偿纠纷实质化解的理论与制度完善研究”（20CFX024）。
[1] 参见周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，《法学研究》1996年第3期。
[2] 参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社，2017年，第92页。
[3] 参见朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第2期。
[4] 参见杜仪方：《国家赔偿相关概念辨析与制度实践》，中国法制出版社，2018年，第53页。
[5] 参见上官丕亮编：《国家赔偿法研究述评》，法律出版社，2017年，第108－113页。
[6] 参见何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，《比较法研究》2007年第6期。
[7] 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社，2015年，第255－257页。
[8] 参见姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2015年，第555页。
[9] 马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年，第98页。
[10] “国家赔偿责任中的违法，是侧重于受害人损失的救济，行政诉讼中作为司法审查标准的违法，侧重于对行政行为的评价和效力的对待。二者的出发点不同，本来就不完全是一回事。”杨小君：《国家赔偿》，载应松年编：《当代中国行政法》（下），中国方正出版社，2005年，第1857页。
[11] 参见万千慧：《我国行政赔偿归责原则刍议》，《法治现代化研究》2020年第1期。
[12] 参见宇贺克也：《国家补偿法》，肖军译，中国政法大学出版社，2014年，第3－4页。
[13] 参见《许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2018年第6期。
[14] 需要说明的是，我国的刑事赔偿和司法赔偿在相当大程度上发挥着损失补偿制度的功能。补偿不是一种侵权责任，而是一种给付义务。因此本文所选取的刑事赔偿和司法赔偿案例，是过错能够发挥其效用的场合，即刑事赔偿和司法赔偿作为侵权责任的情形。
[15] 参见江必新、梁凤云、梁清：《国家赔偿法理论与实务》（上），中国社会科学出版社，2010年，第159页。
[16] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社，2011年，第229－248页。
[17] 参见宇贺克也：《国家补偿法》，肖军译，第66页。
[18] 参见北京市东城区人民法院（2017）京0101行赔初193号行政赔偿判决书。
[19] 参见重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法委赔字第00013号国家赔偿决定书。
[20] 烟台市中级人民法院（2014）烟法委赔字第5号国家赔偿决定书。
[21] 朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第2期。
[22] 参见北京市第二中级人民法院（2016）京02行赔终64号行政赔偿判决书。
[23] 哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102行赔初4号行政赔偿判决书。
[24] 参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第669页。
[25] 参见洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311行赔初5号行政赔偿判决书。
[26] 瓦房店市人民法院（2017）辽0281法赔4号国家赔偿决定书，经当事人申诉后被上级法院撤销。
[27] 参见叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，《法商研究》2009年第3期。
[28] 参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，《法律科学》2010年第4期。
[29] 常德市中级人民法院（2015）常中法委赔字第5号国家赔偿决定书。
[30] 桑植县人民法院（2018）湘0822行赔初5号行政判决书。
[31] 参见马怀德编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社，2008年，第320页。
[32] 参见株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203行赔9号行政赔偿判决书。
[33][35] 参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，《法律科学》2010年第4期。
[34] 参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，《中国法学》2008年第1期。
[36] 朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第185页。
[37] 参见酒泉市中级人民法院（2015）酒行初字第21号行政赔偿判决书。
[38] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第1097页。
[39] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社，2011年，第387页。
[40] 参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，《中国法学》2008年第1期。
[41] 如南昌铁路运输法院（2019）赣7101号行赔初50号行政赔偿判决书。
[42] 衡阳市中级人民法院（2019）湘04行赔终8号行政赔偿判决书。
[43] 石家庄市中级人民法院（2014）冀法委赔字第4号国家赔偿决定书。
[44] 参见李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，《中外法学》2014年第3期。
[45] 参见南京铁路运输法院（2018）苏8602行赔初93号行政赔偿判决书。
[46] 南京市中级人民法院（2019）苏01行赔终33号行政赔偿判决书。
[47] 郑州市中级人民法院（2018）豫01行赔终21号行政赔偿判决书。
[48] 参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，第264－265页。
[49] 王利明：《侵权责任法研究·上》，中国人民大学出版社，2011年，第605页。
[50] 参见蒋成旭：《国家赔偿中的“赔礼道歉”——以〈国家赔偿法〉第17条第2项、第3项为中心》，《政治与法律》2016年第4期。
[51] 参见石家庄市中级人民法院（2018）冀01委赔12号国家赔偿决定书。
[52] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第249页。
[53] 参见杜仪方：《国家赔偿相关概念辨析与制度实践》，第53页。有学者也指出违法性要件实际上是“违法过错一体化”，参见陈国栋：《论行政赔偿诉讼中的“违法”》，《政治与法律》2010年第8期。
[54] 参见朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第2期。
[55] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第388－390页。
作者简介：蒋成旭，法学博士，浙江大学立法研究院助理研究员。
文章来源：《浙江学刊》2021年第3期。
