【摘要】全国人民代表大会常务委员会对“黑社会性质组织”所作的立法解释因存在诸多缺陷而不适应我国当前惩治黑社会性质组织犯罪的需要。要划清黑社会性质组织犯罪与单位犯罪的界线，必须根据组织从事的犯罪活动是否具有长期性、是否具有暴力化倾向、参加犯罪活动的成员范围、犯罪活动的危害范围的大小等方面进行综合判断。完善我国黑社会性质组织犯罪的刑罚措施应从加大法定刑的幅度、提高法定最高刑、增设财产刑、规定单证责任倒置制度、细化资格刑的配置、对参与黑社会性质组织犯罪的国家工作人员从重处罚、对涉黑犯罪增设特别的刑罚裁量与执行制度等方面着手。
【关键词】黑社会性质组织犯罪；单位犯罪；财产刑；资格刑
近年来，随着我国社会转型的加速，各种社会矛盾不断涌现，犯罪率也急剧上升。与犯罪率急剧上升相对应，我国黑社会性质组织犯罪也日益猖獗并严重威胁到社会稳定。随着我国扫黑除恶专项斗争在全国范围内的深入开展，惩治黑社会性质组织犯罪也日益面临一些棘手的问题：黑社会性质组织应该如何界定？黑社会性质组织犯罪与单位犯罪应该如何区分？怎样才能真正有效惩治黑社会性质组织犯罪？这些问题如果解决不好肯定会影响司法机关打击该类犯罪的效果。鉴此，笔者下面拟结合重庆市扫黑除恶专项斗争中的一些个案对这几个问题作些探讨，以期对完善我国的刑法学理论与指导司法实践有所裨益。
一、黑社会性质组织如何界定
根据1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第294条的规定，黑社会性质组织是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”的组织。笔者认为，该定义最大的缺陷是过于笼统，没有充分揭示黑社会性质组织的基本特征。具体而言：（1）该定义对黑社会性质组织的组织特征的描述过于抽象，特别是以“有组织”一词来描述黑社会性质组织的组织特征既违反了下定义的基本原则，也缺乏可操作性；（2）该定义没有充分揭示黑社会性质组织的经济特征，难以准确区分黑社会性质组织与犯罪集团等之间的界线。（3）该定义对黑社会性质组织行为特征的描述过于简单，未能充分体现黑社会性质组织的基本性质。
鉴于1997年《刑法》第294条的定义存在上述明显的缺陷，2000年12月4日，最高人民法院审判委员会通过了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第1条规定黑社会性质组织一般应具备以下特征：“（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（4）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”与1997年《刑法》的规定相比，《解释》对黑社会性质组织的特征进行了明确化、细致化，有利于打击我国港、澳、台地区黑社会性质的组织渗透到祖国内地的犯罪活动。但是，《解释》仍然存在明显的缺陷，特别是其中的所谓“‘要有保护伞’的规定”，[1]极大地制约了惩治黑社会性质组织犯罪的力度，甚至造成司法纷争。[2]为此，2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会对“黑社会性质组织”又进行了立法解释，明确规定黑社会性质组织应当同时具备以下四个特征：（1）形成了较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。与《解释》相比，上述立法解释主要具有以下三个特点：（1）明确规定“有保护伞”是黑社会性质组织的选择性特征；（2）进一步明确了黑社会性质组织的组织特征；（3）新增了黑社会性质组织的行为特征--控制性或影响性。
不过，随着黑社会性质组织的犯罪形式和手法发生新的变化，立法解释的缺陷也逐渐显露出来。有学者指出：“在各级政法机关持续不断的严打高压下，黑恶势力不断翻新犯罪手法和组织形式以逃避打击。他们更多使用言语恐吓、电话滋扰、聚众摆势等‘软暴力’行为来达到目的，采取围而不打、打而不伤、伤而不重的手段逃避打击。组织头目趋于‘幕后化’，不直接参与具体犯罪。一般成员趋于‘市场化’，临时雇佣社会闲散人员实施威胁恐吓行为。一些黑恶势力以合法的公司、企业等实体作掩护，从事违法犯罪活动。这些新手法、新形式，都加大了政法机关对黑恶势力的打击难度。”[3]特别是在我国掀起新一轮扫黑除恶专项斗争高潮后，全国各地的公安、司法机关普遍反映如何理解和认识黑社会性质组织的“四个特征”比较困难，从而影响到办案的效率和效果。那么立法解释的缺陷又表现在哪里呢？以下详述之。
1.对黑社会性质组织的组织特征的规定不妥当
这里所说的不妥当具体是指：（1）立法解释将“骨干成员基本固定”作为黑社会性质组织的组织特征明显欠妥。一般而言，黑社会性质组织的主要成员之间存在相互依赖、密切合作、荣辱与共的关系，并且骨干成员比较固定，但也存在例外情形。在重庆市的扫黑除恶专项斗争中，警方发现有的黑社会性质组织为了增强隐蔽性往往采用各种手段制造“人员频繁更替”的假象，有的黑社会性质组织的主要成员并非基本固定，而是不定期的变换，这往往给司法机关认定其犯罪的性质带来很大的困难。例如，重庆市的女“黑老大”谢才萍在庭审中曾对公诉人指控的罪名提出了异议，在庭审过程中人们对谢才萍是否构成组织、领导黑社会性质组织罪也存在认识上的分歧。之所以会出现这样的结果，就是因为立法解释将“骨干成员基本固定”作为黑社会性质组织的组织特征并不妥当。从字面上讲，“骨干成员基本固定”是指黑社会性质组织的骨干成员基本上稳固、确定，不经常变换，而这与“有骨干成员”的要求不同。“有骨干成员”是指只要拥有骨干成员即可，至于骨干成员是否经常变换、是否基本固定可以在所不问。从“谢才萍案”看，虽然其骨干成员时有变动，但始终存在骨干成员，至于一般成员则趋于“市场化”。其实，只要有骨干成员就有可能构成黑社会性质组织，至于其骨干成员是否经常变换并不影响黑社会性质组织的结构及运作，也不会影响该组织对社会的危害性。由此可见，将“骨干成员基本固定”作为黑社会性质组织的组织特征不仅没有实质意义，反而给公安、司法机关认定黑社会性质组织带来困惑。（2）立法解释忽略了犯罪组织存在的期限性。稳定本指“稳固安定”，[4]侧重于揭示犯罪组织成员之间内在的关系，而并非期限本身。由于立法解释忽视了黑社会性质组织存在的期限性，因此难以将黑社会性质组织与犯罪集团等区别开来。根据1997年《刑法》第25条的规定，犯罪组织具有稳定性以及成员具有固定性是犯罪集团的基本特征。由此看来，强调黑社会性质组织存在的期限性很有必要。其实，强调黑社会性质组织的期限性，既是外国惩治黑社会性质组织犯罪的经验总结，也是我国扫黑除恶司法实践经验的总结。例如，日本1991年《暴力团对策法》第2条第2款规定：“暴力团是指有可能助长其团体的成员（包括这个团体的构成团体的成员）的集团性、长期地进行暴力型不法行为的团体。”[5]德国由司法界和警界共同组成的“组织犯罪的刑事追诉”研究小组的专家也认为：“有组织犯罪是追求利润或追求权势的有计划的犯罪活动，组织犯罪两个以上的参加者，长期或不定期在下列的情况下分工合作：（1）运用营运或类似商业的结构；（2）使用武力或其他足以使人屈服的手段来影响政治、公共行政、司法或经济”。[6]总之，不管是何种黑社会性质组织，它们都有一些共同的特点，“首先便是有组织，虽然内部结构的严密程度高低不同，但一般具有存在的持久性”。[7]从我国扫黑除恶的司法实践看来，几乎所有的黑社会性质组织都存续了一定的时间，少则一、二年，多则十几年，因此，如果不强调黑社会性质组织的期限性，那么很容易出现将犯罪团伙或犯罪集团等认定为黑社会性质组织的后果。
2.对黑社会性质组织经济特征的规定不科学
这里所说的不科学具体是指：（1）对黑社会性质组织经济来源的揭示不准确。立法解释强调黑社会性质组织必须具有一定的经济实力，而且这种经济实力是有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取的，这就将本来就具有一定的经济实力后来又有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取更大利益的黑社会性质组织排除在外，因而失之片面。从重庆市扫黑除恶专项斗争的结果看，黑社会性质组织敛财的方式往往具有多样性，既可能通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益，又可能通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”。此外，还有一些单位是在从事合法经营获取一定的经济实力之后再转变为黑社会性质组织的，如重庆市原大正集团董事长马当涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪就属于此类。由此可见，任何犯罪组织无论其财产是通过非法手段聚敛的还是通过合法方式获取的，只要其将其中部分或全部用于违法犯罪活动维系犯罪组织的生存、发展，就应认定为黑社会性质组织。（2）对黑社会性质组织追求的目标限制过窄。立法解释将黑社会性质组织追求的目标限定为“获取经济利益”，这一限定过于绝对。从司法实践看，获取权势等社会资源也是黑社会性质组织追求的目标。例如，在重庆市扫黑除恶专项斗争中抓获的“黑老大”黎强，原系重庆渝强实业（集团）有限公司（以下简称“渝强公司”）董事长。在警方公布的67名黑恶团伙首犯及骨干分子中，黎强所具有的头衔就非常多。其实，获取权势等非经济利益往往也是黑社会性质组织追求的目标，这从外国的立法例中也可以看出。例如，《意大利刑法典》第416条一2第3款规定：“当参加集团的人利用集团关系的恐吓力量以及从属和互隐条件，以便实施犯罪，直接或间接地实现对经济活动、许可、批准、承包和公共服务的经营或控制，为自己或其他人取得不正当的利益或好处，意图阻止或妨碍自由行使表决权，或者意图在选举中为自己或其他人争取选票时，该集团即为黑手党型集团。”[8]由此可见，将黑社会性质组织追求的目标限定为“获取经济利益”并不利于惩治黑社会性质组织犯罪。
3.对黑社会性质组织行为特征的规定不合理
立法解释第3项本来是规定黑社会性质组织行为特征的，可是其又在后面添加了结果要素--“为非作恶，欺压、残害群众”，这样的解释既限制了对黑社会性质组织的认定，又有画蛇添足之嫌。“为非作恶，欺压、残害群众”是一种纯粹的结果，并非黑社会性质组织的行为特征，再说也不是所有的黑社会性质组织犯罪都必须出现上述后果才能成立。从司法实践看，也存在一些在非法获取公共资源和利益后从事慈善事业、资助一方穷苦百姓以欺骗不明真相群众的黑社会性质组织。
综上所述，为了适应新形势下惩治黑社会性质组织犯罪的需要，笔者认为应当根据以下几个特征来认定黑社会性质组织：（1）形成较稳定、在一定时期内存在的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者以及骨干成员；（2）以一定的经济实力为支撑，有组织地通过违法犯罪活动获取经济或其他利益；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动；（4）通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
二、黑社会性质组织犯罪与单位犯罪如何区分
（一）新型黑社会性质组织犯罪引发的困惑
目前不少人都感觉如何区分黑社会性质组织犯罪与单位犯罪比较困难，这主要是因为在新的形势下，黑社会性质组织犯罪出现了一些新的变化，一些“公司型”黑社会性质组织往往以合法的公司作掩护，以暴力、暴力相威胁或腐蚀为手段，以一定的政治身份或背景为“护身符”，进行合法经营、非法经营与违法犯罪相交织的活动，让人难辨“黑白”。有学者通过对重庆市22个涉黑案件（不含岳林涉黑案、龚刚模与樊奇杭涉黑案、王兴强涉黑案）进行分析发现，50％的黑社会性质组织都拥有合法的公司。[9]由此可见，利用合法的公司作掩护以获取经济利益或者其他利益，成为目前我国黑社会性质组织最主要和最高级的犯罪形式。
在重庆市扫黑除恶专项斗争中，曾出现过是单位犯罪还是黑社会性质组织犯罪的争议，而这样的争议则主要体现在“黎强案”中。黎强在庭审中辩称，“渝强公司”成立合法，根本不是黑社会性质的组织；“渝强公司”与其他公司的矛盾属于经营纠纷；“渝强公司”所进行的车辆运营及房地产开发业务都有政府的批文，不应该算非法经营。[10]显然，黎强是在狡辩。黎强的辩护律师、西南政法大学赵长青教授在辩护时曾提请法官注意四个界限：黑社会性质组织犯罪与“做大做强”的民营企业违法犯罪的界限、组织行为与公司行为的界限、组织经济利益与公司经营利益的界限、一罪与数罪的界限。[11]虽然赵长青教授的辩护存在不少值得商榷之处，但这也说明要准确区分黑社会性质组织犯罪与单位犯罪确实有一定的难度。
不可否认，“公司型”黑社会性质组织犯罪与单位犯罪确实存在许多相似之处。我国权威的刑法学家认为，单位犯罪的成立除了应具备法定要件（单位主体与刑法明文规定）外，还应当具备如下两个要件：（1）体现单位意志；（2）为单位谋取利益。[12]笔者认为，仅根据单位犯罪的上述成立要件，仍然难以区分单位犯罪与黑社会性质组织犯罪，理由如下：（1）虽然单位犯罪的主要特征是体现单位意志、为单位谋取利益，但体现组织意志、为组织谋取利益也是黑社会性质组织犯罪的主要特征，因此，当合法成立的单位异化为黑社会性质组织时，两者之间的界线就很难划清。（2）合法的企业或单位等市场主体具有严密的组织性、经济性等特征，而这一特征黑社会性质组织同样具备。（3）单位是合法成立的组织，很容易利用或得到国家工作人员的包庇或纵容，在一定区域或行业内很容易形成控制力量或重大影响，而这一点黑社会性质组织也具备。（4）根据1997年《刑法》和有关司法解释的规定，我国单位犯罪的范围十分广泛，因此，很容易造成单位犯罪与纷繁复杂的黑社会性质组织犯罪相混淆的局面。正因如此，我国有学者指出：“在认定本罪时，应当特别注意那些以公司、企业形式出现的黑社会性质组织，这些黑社会性质组织以公司、企业为依托，以经济活动掩饰犯罪活动与犯罪所得来源，以获取的经济利益作为黑社会性质组织生存和发展的经济能力与基础，以贿赂等手段腐蚀国家机关工作人员，以求得政治上的保护，具有严密与稳定的组织结构，因而具有极为严重的社会危害性与危险性。”[13]
（二）黑社会性质组织犯罪与单位犯罪的区分
由于“公司型”黑社会性质组织犯罪与单位犯罪存在较多的相似之处，因此，要划清二者的界线就必须结合刑法、有权解释的相关规定以及黑社会性质组织的本质特征进行综合判断。如果公司具备黑社会性质组织的基本特征，即便是合法成立的公司实施的犯罪，也应当认定为黑社会性质组织犯罪；如果公司不具备黑社会性质组织的基本特征，即便是其犯了罪，也不能认定为黑社会性质组织犯罪，而只能认定为其他共同犯罪或单位犯罪。一般而言，可以根据以下几点来判断某一犯罪是黑社会性质组织犯罪还是单位犯罪。
1.看从事的犯罪活动是否具有长期性
如前所述，犯罪具有长期性是黑社会性质组织犯罪的一个重要特征，而依法成立的单位实施的犯罪通常带有暂时性。因此，如果某一单位实施的犯罪活动具有长期性，那就表明其经营活动主要不是通过合法的形式来进行的，而是通过违法犯罪活动来进行的。也就是说，其合法经营已名存实亡或者沦为辅助形式，这样的单位与黑社会性质组织已没有本质区别，将这样的单位实施的犯罪定性为黑社会性质组织犯罪也是名至实归。
2.看从事犯罪活动时是否具有暴力化倾向
虽然采用暴力手段并非所有黑社会性质组织实施犯罪的必备手段，但也是其比较突出的一个特征。正因如此，世界上有不少国家的刑法在界定有组织犯罪时都特别强调暴力手段在该类犯罪中的作用。例如，《法国刑法典》第431-13条至第431-21条规定了组织、参加或重建武装小集团罪。其中，第431-13条规定：“在法律规定的情形之外，持有或掌握、得到武器、具有组织特征、足以扰乱公共秩序的任何团体，均构成武装小集团。”[14]在我国，虽然暴力手段不是黑社会性质组织实施犯罪的唯一手段，但仍然是其重要手段。我国有学者指出：“在有组织犯罪集团（黑社会组织）那里，我们也看到了多种形式的有组织暴力，它们是一些分散的、零散的、粗糙的犯罪集团……一般来说，暴力与组织的结合越完美，形成的权力越强大有力，就越少直接使用暴力。国家如此，有组织犯罪集团和黑社会组织也如此。”[15]一般而言，如果某一单位不属于黑社会性质的组织，那么即使其实施犯罪也很少借助暴力形式，更不会非法拥有枪支、弹药、管制刀具等凶器。因此，是否非法拥有枪支、弹药、管制刀具等凶器并体现出暴力倾向，可以作为区分单位犯罪与黑社会性质组织犯罪的重要标准之一。
3.看实施犯罪成员范围的大小
黑社会性质组织犯罪中的所有成员都是犯罪分子，他们都清楚自己参加的组织是何种性质的组织，也理解自己加入犯罪组织后将要实施的行为；而单位犯罪通常是由代表单位意志的决策者或执行者实施的，其实施犯罪的成员范围非常有限。因此，根据实施犯罪的成员范围的大小来区分单位犯罪与黑社会性质组织犯罪也是一种行之有效的方法。
4.看犯罪分子追求的目标与危害程度
黑社会性质组织犯罪不管是通过暴力、威胁手段实施还是通过组织的势力和影响对他人形成心理强制或威慑、凭借所谓的“谈判”、“协商”、“调解”等非暴力手段实施，其目标通常不是为了获得某一具体的利益或影响，而是为了在一定区域内或行业内形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序；而单位犯罪只是为了取得某一具体的利益或影响，不管其实施犯罪的次数有多少，都不会在一定区域内或行业内形成非法控制或重大影响，也不会对经济、社会生活秩序造成非常严重的破坏。
三、黑社会性质组织犯罪的刑罚如何配置
（一）我国刑法在规定黑社会性质组织犯罪刑罚方面存在的缺陷
我国黑社会性质组织犯罪是一个类罪名，它集中体现在1997年《刑法》第294条的规定中，具体包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪。从我国当前惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践看，我国刑法在规定该类犯罪的刑罚时主要存在以下缺陷；
1.法定刑的幅度过小
从1997年《刑法》第294条的规定看，组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪都只有一个法定刑幅度，包庇、纵容黑社会性质组织罪有两个法定刑幅度。显然，这样的刑罚配置不能适应新形势下惩治黑社会性质组织犯罪的需要。具体而言：（1）过小的法定刑幅度难以适应惩罚具有不同犯罪规模、不同社会危害性的黑社会性质组织犯罪的需要。目前，我国的黑社会性质组织犯罪已经进入高发期，形形色色的黑社会性质组织犯罪层出不穷。例如，在重庆市扫黑除恶专项斗争中，重庆市警方掌握的各种黑恶势力团伙就有104个。[16]这些黑社会性质组织的规模大小不一，有的人数多达数百人，有的则只有数人、数十人。另外，这些黑社会性质的组织非法获利的数额也有很大的差异，少的仅数十万元，多的则达数十亿元。黑社会性质组织规模大小、获利多少的差异决定了其社会危害性有所不同，而这些在刑罚的配置上应该得到体现。（2）黑社会性质组织犯罪的组织程度非常严密，分工也非常精细，过小的法定刑幅度难以适应惩罚不同犯罪分子的需要。例如，在重庆市扫黑除恶专项斗争中落网的陈明亮、龚钢模、陈坤志、岳村、黎强、王天伦等重大黑社会性质组织头目均是某公司、集团或夜总会的董事长或总经理，他们在黑社会性质组织犯罪中起着组织、领导作用，而其手下的许多成员则在他们的授意下实施具体的犯罪。对这些分工、作用不同的犯罪分子进行惩处时，过小的法定刑幅度显然难以体现量刑的公正性。（3）没有考虑对涉案国家工作人员的特别制裁。例如，重庆市在扫黑除恶专项斗争中揪出了以文强为首的一大批国家机关工作人员，他们充当黑社会性质组织犯罪的保护伞，其社会危害性及影响不亚于首要分子，但是，1997年《刑法》对作为黑社会性质组织犯罪的共犯--国家机关工作人员--却没有规定相应的从重处罚条款，这显然是一大漏洞。
2.刑种的配置没有充分体现罪责刑相适应的刑法基本原则
这一方面的缺陷具体表现在：（1）法定最高刑偏低。根据1997年《刑法》第294条的规定，黑社会性质组织犯罪的最高刑为10年有期徒刑。虽然第294条第3款规定了“犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，但这样的刑罚配置仍不合理。诚然，如果黑社会性质组织的成员实施了其他犯罪如故意杀人、抢劫等罪，那么依照数罪并罚有可能对其判处无期徒刑、死刑，但问题是，这种借助严重暴力实施犯罪的初级形态在当今的黑社会性质组织犯罪中所占比例已逐渐降低。目前许多黑社会性质组织更多的是采用言语恐吓、电话滋扰等“软暴力”来实现其目标。这样一来，即使根据其实施的其他犯罪实行数罪并罚也很难对黑社会性质组织犯罪的首要分子判处无期徒刑、死刑等重刑。事实上，较之以暴力、威胁等手段实施的黑社会性质组织犯罪，借助“软暴力”实施的黑社会性质组织犯罪有时由于组织程度更高、犯罪更隐蔽，其社会危害性并没有减小。（2）财产刑缺失。1997年《刑法》对黑社会性质组织犯罪没有配置财产刑，应该说是一重大失误。目前，无论是《刑法》、司法解释还是立法解释均将具有一定的经济实力作为黑社会性质组织的重要特征之一，并且获取经济利益也是黑社会性质组织实施犯罪的核心目标，而刑法对该类犯罪未配置财产刑不能不让人感到不可思议。有学者指出：“有组织犯罪之所以能够不断发展、蔓延甚至持续猖獗，与其具有较强的经济实力不无关系。仅仅规定较重的自由刑，并不足以从根本上给有组织犯罪以致命的打击，要想彻底摧毁有组织犯罪，必须从削弱和剥夺其经济基础着手。”[17]其实，给黑社会性质组织犯罪配置财产刑早已成为世界上许多国家或地区惩治该类犯罪的通行做法。1970年美国联邦政府通过的《有组织犯罪控制法》中就规定对黑社会犯罪处以高额罚金并没收犯罪全部所得；法国、意大利、德国、澳大利亚等国家的法律也有类似的规定。[18]当然，也有学者认为，根据1997年《刑法》第64条追缴违法所得和没收财物之规定也可以削弱黑社会性质组织犯罪的经济基础。[19]但是，笔者并不赞同这种观点。这是因为，一方面1997年《刑法》第64条是追缴犯罪所得的财物、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定，不属于没收财产的刑罚；另一方面，如果说将黑社会性质组织违法犯罪所得的财物（暂称“黑色财产”）按该规定予以追缴还能成立的话，那么对其以其他手段获取的利益，如黑社会性质组织利用其强势地位和影响而敛财所得、组织者、领导者、成员自身积攒的钱财或合法经营获取的财物（暂称“灰色财产”）等，简单地归入“个罪”处罚并予追缴没收，这在法律与实践上并不可行。[20]（3）资格刑的配置不合理。这主要表现在三个方面：1）对组织、领导和参加黑社会性质组织罪中危害较重的组织者、领导者和积极参加者没有规定剥夺政治权利，反而是对危害较轻的其他参加者规定了剥夺政治权利。2）对入境发展黑社会组织罪没有规定剥夺政治权利。3）对资格刑的配置没有细化，如没有区分政治权利、营业资格等。
3.1997年《刑法》总则未对黑社会性质组织犯罪的刑罚裁量、执行制度作出针对性的规定
当前，我国黑社会性质组织犯罪越来越猖獗，社会危害性巨大，已经成为严重影响社会稳定的不利因素，而惩治该类犯罪是一项十分复杂的系统工程，必须充分运用各种刑罚裁量、执行制度才能达到最佳的效果。在这个方面，我国刑法在制裁其他犯罪时曾作出了特殊的规定，并取得了较好的社会效益，如1997年《刑法》第81条规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。但令人遗憾的是，1997年《刑法》总则却未对黑社会性质组织犯罪作出类似的针对性规定。
（二）完善我国黑社会性质组织犯罪刑罚立法的建议
1.加大法定型幅度，提高法定最高刑
目前，外国刑法在这方面有很多经验值得我国刑法借鉴。例如，为了适应惩罚不同的黑社会性质组织犯罪的需要，《意大利刑法典》根据黑社会性质组织犯罪的组织规模、成员的分工与作用以及武装情况等直接关系到社会危害性的因素，在第416条、第416条一2规定了轻重不同的法定刑幅度。其中，该法典第416条规定的法定刑幅度有：1-5年有期徒刑、3-7年有期徒刑、5-15年有期徒刑。如果集团成员的数量为10人或10人以上，刑罚予以增加。[21]该法典第416条-2规定的法定刑幅度有：3-6年有期徒刑、4-9年有期徒刑、4-10年有期徒刑、5-15年有期徒刑。[22]这种根据不同的情形配置不同的法定刑幅度的做法，显然体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。其实，从《中华人民共和国刑法修正案（三）》对恐怖主义犯罪刑罚配置的成功经验来看，也可以考虑将我国黑社会性质组织犯罪的刑罚设为“处10年以上有期徒刑”、“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”、“处无期徒刑或者死刑”三档。需要特别指出的是，将黑社会性质组织犯罪的法定最高刑提高到无期徒刑很有必要。其原因在于，当前我国黑社会性质组织犯罪的数量呈现不断上升的趋势，社会影响极其恶劣，危害十分严重，对社会稳定构成了极大的威胁，而过轻的刑罚显然不利于预防和惩治此类犯罪。
2.增设财产刑，同时酌情设置举证责任倒置制度
目前世界上许多国家的刑法对有组织犯罪配置的财产刑都包括罚金型和没收型两类，其中尤以对前者的适用最为普遍。有鉴于此，我国刑法在设置黑社会性质组织犯罪的刑罚时也应当配置财产刑。在刑罚的具体设置上，可以考虑规定对所有犯罪成员并处罚金或没收财产。至于罚金的数额，一般宜大不宜小，这也是世界各国的通行做法。例如，1998年《德国刑法典》第43条第1款就规定了一种特殊的罚金刑，罚金总额依照犯罪人财产价值的总额为上限而宣告。不过，这一规定只适用于重大的组织犯罪，大多为集团性的重大犯罪行为，如伪造货币、贩卖人口、媒介娼妓、集团盗窃、洗钱等。[23]在此需要特别指出的是，鉴于司法实践中所遇到的“公司型”黑社会性质组织越来越多，而这些犯罪组织的合法财产与非法财产往往混合在一起，很难作具体的区分，要求公诉人举证证明哪些财产是可以追缴或没收的非法财产非常困难，因此，对诸如“公司型”黑社会性质组织追缴或没收财产时，不宜采取传统的由公诉人举证的做法，而是应当特别设置举证责任倒置制度，即由犯罪分子自己举证证明哪些财产属于免于追缴或没收的合法财产；否则，视为举证不能，其所有财产将被推定为非法财产而予以没收。
3.完善资格刑的配置
为了预防黑社会性质组织的成员利用其政治影响实施犯罪，在设置黑社会性质组织犯罪的资格刑时，应当规定“剥夺政治权利”，同时应当将现行刑法对相关犯罪剥夺政治权利的“单处”规定修改为“并处”规定。此外，对于具有黑社会性质组织犯罪前科的犯罪分子以及作为包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的国家机关工作人员的选举权与被选举权要特别慎重对待，最好在适用资格刑时从严，可规定较长的剥夺政治权利的期限，以防止其利用政治影响再次实施类似犯罪。
4.增设国家工作人员参与黑社会性质组织犯罪从重处罚的规定
我国当前的黑社会性质组织犯罪具有一个很明显的特点，那就是国家工作人员参与其中的现象比较普遍。有学者指出：“一些有组织犯罪能够持续存在达数年甚至数十年之久，其根本原因之一，就在于有组织犯罪向政治领域渗透，以及对官方特别是对警方的腐蚀、渗透，并与其相互勾结，而主要手段是贿赂、收买官员，寻求保护伞。事实证明，这是有组织犯罪赖以存在和发展的一个极其重要的条件。黑白勾结，警匪一家，决定了有组织犯罪发展的规模、速度以及存在时间的长短。”[24]在重庆市扫黑除恶专项斗争中，文强、彭长健、张弢、乌小青、王西平等大批涉黑官员的落网也证明黑社会性质组织犯罪与国家工作人员之间存在着错综复杂的利益纠葛。一般而言，如果没有国家工作人员的撑腰，那么黑社会性质组织就不可能长期存在。因此，要想彻底消灭黑社会性质组织犯罪，就应当将那些参与谋划黑社会性质组织犯罪、为之提供帮助以及包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的国家工作人员规定为黑社会性质组织犯罪的共犯并予以从重处罚。
5.针对黑社会性质组织犯罪增设特别的刑罚裁量、执行制度
黑社会性质组织犯罪的成员中不少人都具有犯罪前科，因此，对之适用缓刑、减刑、假释等刑罚裁量、执行制度要慎之又慎。根据中国社会科学院《法治蓝皮书》课题组对重庆市发生的22个案件的统计，组织领导者有犯罪前科的黑社会性质组织有7个，占31.8％。另外，重庆市黑社会性质组织的主要成员以“两劳”释放人员和受过打击处理的惯犯为主，而其基本成员大多为无业、失业青少年和闲散农民。[25]由此可见，对于这些具有劣迹、前科的黑社会性质组织犯罪分子，应当严格限制适用缓刑、减刑、假释制度，在必要的情况下也可以不适用这些制度。当然，考虑到黑社会性质组织犯罪隐蔽性高、组织纪律性强、侦破难等特点，为了分化瓦解黑社会性质组织，对涉案犯罪分子也不宜一律从严。换言之，具有提供分化、瓦解黑社会性质组织有利的事由，如检举、揭发黑社会性质组织及其成员的犯罪行为、行踪及活动、提供侦破黑社会性质组织犯罪的线索、提供黑社会性质组织的财务状况或武器装备状况经查证属实的等，对行为人也可以根据相关的规定从轻、减轻甚至免除处罚。
彭文华，佛山大学副教授、华东政法大学博士后研究人员。
【注释】
[1]李洁：《打击有组织犯罪法律适用中的难点及其消解途径》，《国家检察官学院学报》2009年第6期。
[2]参见卢建平：《中国有组织犯罪相关概念特征的重新审视》，《国家检察官学院学报》2009年第6期。
[3]潘科峰、孙雪梅：《黑恶势力犯罪正处活跃期扫黑除恶是长期任务——全国“打黑办”有关负责人详解〈纪要〉出台背景9，《人民公安报》2010年1月14日。
[4]参见胡裕树主编；《新编古今汉语大词典》，上海辞书出版社1995年版，第962页。
[5]转引自冯殿美等：《全球化语境中的有组织犯罪》，中国检察出版社2004年版，第15页。
[6]转引自李芳晓：《国外有组织犯罪的概念与特征》，《国外社会科学》2007年第1期。
[7]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第165页。
[8][21][22]参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第126页，第125页，第126页。
[9]参见于振华：《重庆惊现新“黑五类”专家直言四大“死穴”》，http：／／nv．qianlong．com／33530／2010／02／25／1640@5525561．htm，2010—02—26。
[10][11]参见康宇：《黎强庭审连说“对不起”》，《辽沈晚报》2009年11月1日。
[12]参见高铭暄主编：《刑法学专论》，高等教育出版社2002年版，第235—236页。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第815页。
[14]《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第149页。
[15]何秉松：《中国有组织犯罪研究》第1卷，群众出版社2009年版，第233页。
[16]参见邓全伦：《重庆打黑风暴》，http：／／www．time—Weekly．com／2009／0820／ZMMDAwMDAwMZMZMQ．html，2010—06—11。
[17]卢建平、郭理蓉：《有组织犯罪刑罚之比较研究——兼论我国刑法关于有组织犯罪刑罚规定的完善》，《政治与法律》2004年第2期。
[18]参见罗锦桂：《黑社会性质组织犯罪应增设财产刑》，《人民检察》2002年第7期。
[19]参见马长生、彭颖等：《我国的黑社会（性质）组织犯罪及其刑法规制——以〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉为视角》，载《首届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集》，河北廊坊，2009年10月，第33页。
[20]参见姚毅奇：《论黑社会性质组织犯罪附加刑之完善——以“反黑”司法实践为视角》，《犯罪研究》2009年第5期。
[23]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第408页。
[24]康树华：《我国有组织犯罪的现状及其治理》，《法学家》2008年第3期。
[25]参见宋正发：《2010年法治蓝皮书披露重庆涉黑组织内幕信息资料》，http：／／www．suilinlawyer．cn／E—ReadNewsID＝447，2010—06—13．
