【摘要】地方立法应排除中央立法、中央执行，以及中央立法、中央和地方共同执行的事务。有些领域的立法权各国不甚统一，有的由中央定原则、地方定细则，有的由中央和地方共有。地方立法通常表现为职权立法和授权立法，还有“可中央立法、可地方立法”的模糊地带。在地方立法的类型中，执行性立法是大国不可缺少的，特殊性地方立法是所有国家对个别问题进行调整的手段，普通地方立法往往与一国的民主进程有关。我国地方立法权的总趋势应是“放”而不是“收”。
【关键词】地方；中央；立法；执法
从世界范围来看，不论单一制还是联邦制，绝大多数国家的地方政权都有一定的立法权，[1]只是立法的范围、内容有所不同罢了，而这些不同点也从一个侧面显示出该国地方与中央的不同关系。本文探讨的是中央立法权与地方立法权的分工，希望以此澄清地方立法的大致范围。
一、属于“中央立法，中央执法”的事务
明确中央立法的内容，有利于我们弄清地方立法的范畴，不仅单一制国家是如此，即使“在所有联邦制国家中，宪法上授予联邦的不可分享的权力条款在事实上便是拒绝授权予州”。[1]而中央立法的边界可以先从中央执法的角度去确定，判断一个事务是国家事务还是地方事务的依据是多方面的，从事务的执行者来判断是一个较为简单的方法，即如果某事务只能由中央执行，则一定属于中央立法的范畴，因为中央执行的事务不可能由地方立法。如在德国，联邦的“行政”范围大体上在“外交事务、劳动就业、海关以及联邦武装力量”等方面；在丹麦，“中央政府”保留了国防、立法、警察和外交等少量的管理功能；在瑞典，“中央政府”主要负责外交政策、国防、警察和司法、高等教育和研究，[2]那么在这些国家，这些方面的立法也就属于中央议会而不可能属于地方议会。[2]
从世界各国来看，中央立法、中央执法的范围大体有以下两个方面：
（一）涉及国家主权的领域
如国防、外交等。国防涉及到捍卫主权、维护国家统一和领土完整等问题，由国防引申出的军事制度通常也是国家统一建立、统一管理和指挥的，因为军队的作用是国家用以抵御外国侵略、从而保卫国家领土和主权完整，而不是各地方用来保护本地利益（包括本地治安）的，国防是国家的防务而不是地方的防务，军队是国家的军队而不是地方的军队，军队应国家化而决不能地方化。[3]外交是一个国家与其他国家或与国际社会交往的事务，涉及的是国家间的关系，这种交往有政治性的，也有经济性和文化性的，因此外贸、关税等也多是中央权力的领域，即使在众多的联邦制国家，防御权、条约执行权、外贸权、关税等通常也都属于联邦。[3]世界各国不论采用什么结构形式，这些权力一般都由中央施行、因而也就需要中央立法，[4]如根据美国宪法和联邦最高法院的有关宪法解释，联邦议会的立法范围主要有16个方面，“默示立法权限”有5个方面，[4]其中包括宣战、颁发捕获敌船许可状，制定关于陆上和水上捕获的规定；建立陆军、海军；对外贸易；规定和惩罚公海上的海盗行为和违反国际法的犯罪行为；办理外交和缔结条约等。德国《基本法》第73条规定了联邦议会的11项专有立法权，其中包括外交及国防；联邦国籍；迁徙自由、护照、移民及引渡；关税与通商区域之划一、通商与航海协议、货物之自由流通及国外贸易之支付，包括关税保护与边界保护；等。印度联邦议会的专有立法事项有96项之多，包括国防、外交、外币、外汇等。[5]瑞士宪法规定联邦有“宣战、媾和以及与外国缔结同盟和条约、特别是关税与商务条约”的权力（第8条）。法国宪法第34条规定国家议会制定的法律有权规定“国籍”以及“国防的总的组织”之基本原则，第59条规定“媾和按联邦法律规定”。
（二）涉及中央国家机构组织法等国家政治体制问题
中央国家机构（中央议会、中央政府、国家司法机关等）的组织一般由宪法做出规范后，中央立法作出更具体的规定，各中央机构的组织法均由中央立法机关制定，包括这些机构产生的具体方式、行使职权的程序等等，其实施主体也是中央机关。如根据《1867年宪法法案》，加拿大议会有权制定法律建立联邦法院，“这意味着议会有权通过关于这些法院法官的任命、工资、任职和离职方面的法律。”[6]葡萄牙宪法第167条规定国家议会绝对保留的立法权包括“宪法法院的组织、职能与工作程序。”德国《基本法》中经常出现“其细节由联邦法律规定”或“可以根据联邦法律”或“必须以法律的方式”等字样的规定，“德国法学家称之为‘宪法委托立法’，即关于这些领域的立法内容和目的，基本法不做具体规定，而是委托给联邦议院制定法律。”[7]如《基本法》第21条规定了政党制度，该条第3项规定：“其细则由联邦立法规定之。”第54条规定了总统的条件、任期、产生办法等，“具体办法由联邦法律规定”；关于议员的物质保障“其详细办法另由联邦法律规定”（《基本法》第48条第3项）；德国的特别法院也“只能根据法律设置”（《基本法》第101条第2项）。《德国联邦宪法法院法》于1951年2月1日在联邦众议院通过，3月12日由联邦总统签署并公布在《联邦法律公报》上，该法规定了联邦宪法法院的组织和管辖权、其法官的选任和待遇，以及有关审理程序等。[8]
二、属于“中央立法，中央和地方都要执法”的领域
有许多事务应当由中央立法，但中央不可能负责其全部执行，而要由中央和地方共同执行，即使在联邦制国家，大多数国家的行政职能也是由州政府负责执行的。[9]但这些事务显然不可能由各地方立法，因为它们并非是地方事务而是国家事务，需要各地有统一的规则、行动、程序或需要各地商议合作，这是维护国家法制统一、协调发展经济的要求，以防止各地在基本制度方面政出多门，各自为政，侵犯人权。这大致包括四个方面。
（一）大量的行政性法律
行政法律的执行者主要是政府，包括中央政府和地方政府，如德国《基本法》第83条规定：“除本基本法另有规定或许可外，各邦应以执行联邦法律为其本身职务。”美国在行政法律方面，“几乎主要的法律，包括联邦法律在内，都是由州执行的。”[10]加拿大的《文官法》、《财务行政管理法》、《公务员雇佣法》、《公务员关系法》、《公务员利益冲突与离职后行为法》、《公职人员退休金法》等，其规范的对象包括联邦和各省行政机关从事文职工作的人员（截止1997年，约为200万人）。[11]
（二）涉及中央和地方关系的协调
此种纵向关系首先应由宪法规范，在此基础上由中央（而不是地方）立法加以具体调整，如德国《基本法》第73条规定属于联邦议会的专有立法权包括：“联邦与各邦左列事项之合作：1.刑事警察事项。2.保护自由民主之基本秩序、联邦或一邦之持续与安全。3.防止在联邦境内使用暴力或准备使用暴力而危及德意志联邦共和国外在意义之行为。以及联邦刑事警察机关之设置及国防犯罪之扑灭。”印度的联邦议会在某些情况下可以为各邦立法，“按照宪法规定，如果联邦院以出席并参加表决议员的2/3多数作出决议，议会则有权就决议中指明的各邦的立法项目立法；如果有两个或两个以上的邦通过决议，议会就有权为提出要求的邦立法。另外，在紧急状态下，议会有权为全国或者部分地区就各邦的任何事项立法。”[12]“美国国会1911年通过一项法令，拨款给农业部隶属的林业局，使它得以应一州或数州之请，在保护可通航河流长满树木的流域进行放火方面和它们合作”。[13]中央的这些立法同时指向中央和地方两方面，“管”地方也“管”中央，对地方（地方议会和地方政府）有法律效力，对中央（主要是中央政府）也有法律效力，中央政府对地方的介入、干预等行为也要加以规范和约束，中央也要依法办事，而能够规范中央政府的法律（中央政府所依之法）只能是中央立法。[5]
在调整中央和地方关系时，并非完全由中央说了算，宪法往往对此有较为明确的安排，如中央立法时要广泛征求地方意见甚至需要地方直接参与，为防止中央侵犯地方利益，在机构及其人员的产生上，中央的立法机关应当真正由民选代表组成，这样其侵犯地方利益的可能性会大大降低（即中央立法最容易侵犯地方利益的是独裁专制国家）。同时，在中央立法机构中设立两院是保证地方利益均衡的有效机制，在联邦制国家，“通常有一些关于各构成单位在关键性中央机构中的代表性上的特殊的制度安排（特别是在上议院）以提供地方对中央决策的参与”，其中最特别的是德国的上议院，其联邦议会由各州组成，而“各州代表由其政府任命并由其部长首领率领。影响到各州的立法（现在大致占到全部立法的40%）必须得到联邦议会的同意，这就意味着中央政府需要各州政府的同意来通过这些议案。”[14]在挪威，“从20世纪70年代早期开始，在国家决策层面就有代表地方政府利益的强大保护组织”，几乎没有任何关于地方政府的决议是在“国家联合会”（在国家设置的代表地方政府的联合组织）没有参与的情况下作出的。[15]此外，违宪审查制度也是防止中央立法侵犯地方权力的有效途径，在联邦制国家往往有“一个仲裁人或一种程序（通常涉及法院，但有时也包括公民投票或上议院程序）来管辖政府之间的宪法争议。”处理这类纠纷的“经典方式是诉诸法院”。[16]
（三）涉及地方和地方的横向关系
这类关系中的一部分可以靠各地方自己通过协商对话加以协调，如阿根廷的宪法和法律规定，各省之间可以签定有关司法管理、经济利益和公益事业的地方协议（但不得签定政治性的地方协议）。[17]在美国，“宪法第一条宣称各州缔结协约必须征得国会同意，但实际上并没有这么严格。在一些小事情上，各州往往不经国会正式批准即自行缔结协议，但如涉及重要的政治和财产权利，则必须遵守宪法规定。”“经国会同意，各州可以互相签定协约来实现一般和特殊的目的；它们已经签定了许多涉及二个或更多州的协议，包括下列事项：桥梁建筑、防治洪水、石油生产、工资管理、制止犯罪、减少水的污染以及保护海生鱼类。各州可以不经国会同意制定统一的法律相互授予特权，或者规定在特殊事情上对各州公民给予同样的待遇。按照立法，已有三十一个州同意省免州际引渡逃犯的历史性要求。许多州以一致行动制定了公共汽车和卡车运输互惠条例。”[18]但这些地方间关系有时也不可避免地需要中央权力的适时介入，其纠纷有时也需要中央出面“干预”，至少需要中央立法予以规范。如德国《基本法》第29条第7项规定：“各邦领域之其它改变得由相关各邦以国家邦约为之，或改变邦籍之领域其人口不超过五万人者，得依须经联邦参议院同意之联邦法律为之。细节以须联邦参议院及联邦议会多数议员同意之联邦法律定之。”葡萄牙宪法第141条规定省的边界的变更应在国会批准的组织法的范围内协商。[19]在联邦制下，“州际贸易”通常属于联邦的权力，偶尔是中央与地方“共存、联合或分享的。”[20]在美国，国会通过法令扩充了联邦宪法关于各州间的罪犯引渡内容，规定“根据合法申请，‘罪犯逃往州之行政当局有义务’将该犯拘捕并移交给要求引渡州的代理人。”[21]总之，涉及到各地方之间的政治、经济、贸易、文化等方面的协调与合作的问题，各国通常将其立法权放在中央，实施权或在中央或在地方，或由中央和地方共同实施。
中央为地方事务立法时通常要遵守平等对待原则，“分配给其构成单位相同的权力”应是一种“通常”的状况，但也不可避免地会有区别对待。如英国“已经转移了实质性权力给苏格兰议会，特别是在教育、卫生和地方事务上（给威尔士和北爱尔兰的权力就比较少）。”印度尼西亚“为亚齐省作了特殊安排”，加拿大的魁北克省“享有相对于其他省份的不同权力”，[22]挪威通过一部特别的和临时的法律给予首都奥斯陆“以特别许可，允许它采用地方政府的议会形式来代替传统的比例代表制。”[23]
（四）涉及经济、文化、社会生活等方面需要“全国统一”规划的领域
一个国家的经济、文化、社会生活等方面的内容很多，这些问题有的需要中央立法，有的可以地方立法，即使不需要国家权力介入而主要由市场调节或公民自治的某些领域，政府无须负责其实施，但国家通过立法加以规范通常还是必要的，哪怕社团的自治章程也要在法律规范之内（如《社团法》）。这其中凡涉及到需要“全国统一”规划的问题通常需要中央立法，如货币权、度量衡和历法以及交通（铁路、空运）、邮政等。[6]澳大利亚宪法第51规定联邦议会的立法范围包括“通货、硬币的铸造和合法货币”（第12项）；德国《基本法》第73条规定属于联邦议会的专有立法权包括“通货、货币及铸币、度量衡及时间与历法之规定”、“完全或大部分属联邦所有财产之铁路（联邦铁路）之运输，联邦铁路之铺设、保养或经营，以及使用联邦铁路费用之征收”、“邮政及电讯”、“航空运输”；法国宪法第34条规定国家议会制定的法律有权规定“货币发行制度”；美国宪法第1条第8款第5项规定国会有权“铸造货币，厘定本国货币和外国货币的价值，并确定度量衡的标准”、“设立邮政局和修建邮政道路”；瑞士1848年宪法规定联邦有航行、电力的输送和分配、关税（第28条）、邮电（第36条）、货币（第38条）、统一度量衡标准（第40条）等方面的立法权；印度联邦议会的专有立法事项包括原子能、航空、海运、铁路、邮电、银行、货币等内容；[24]意大利宪法第117条规定，专属于国家议会立法的领域是“那些为保持国家的统一所不可或缺，因此必须由国家进行统一立法的领域，比如说关于对外政策，关于移民，关于公共秩序和安全，关于民事和刑事法律体系，关于司法管辖以及关于诉讼程序的规则等。”[25]中央立的法需要中央和地方政府乃至全社会共同推行和实践，如货币和度量衡制度的实行者包括中央和地方以及千家万户。
三、属于“中央和地方都可能立法”的领域
在很多国家，某些领域由中央还是由地方立法具有不确定性，主要有四种表现形式。
（一）就同一问题中央和地方都可以立法，但中央制定原则，地方制定细则
此时地方立法多是依据中央立法制定，“中央政府设置框架性法律，构成单位的政府以自己的立法来补充（不是反对）它。也就是说，构成单位的政府在它们共存的领域内设计项目。因此，中央政府在地区范围内只有很小规模的行政事务，……构成单位的主要权力就是行政性的。这种模式中的一个巨大挑战就是限制中央政策制定的细节以便为构成单位层面上的决策和立法保留空间。”[26]德国《基本法》第75条明确规定了联邦的“原则立法权”，表现为这些事务由中央原则立法，地方制定细则，“这适用于：⑴州、市或企图公法实体中公务员的权利义务，⑵大学教育，⑶自然保护，⑷风景点管理；⑸地区性计划，⑹水管理。”[27]美国为了有利于各地根据自己的情况发展经济（如内陆州产木柴而沿海州渔业发达），其环保立法的有关内容联邦“在宏观上予以控制”，“但允许各州自作决定如何发展”。在立法程序方面，美国“联邦政府有一个立法程序的基本指南，但从不强迫州议会在立法过程中必须有严格的程序规则，也不对立法过程进行详细的规范。”[28]在这类立法中，中央立法的原则性究竟原则到什么程度，给地方立法预留多大的空间，具有一定的不确定性。
（二）中央和地方在某些领域“共有”立法权[7]
如根据美国宪法和联邦最高法院的有关宪法解释，联邦和州都可以行使的立法权限有7个方面，即1征税；2借款；3设立银行和公司；4设立法院；5制定和实施法律（在各自权限范围内）；6为公共目的而征用财产；7兴办公共福利。[29]在意大利，国家和地方共享立法权的领域包括诸如教育，劳动保护，健康保护，关于地区的管理等等。[30]印度联邦议会和邦议会共同的立法事项有47项，包括刑法与刑事程序、婚姻与家庭、民事程序、森林与动物保护、经济与社会规划、人口控制与计划生育、工会与劳动争端、社会安全与保险、教育、法律、医药等等。[31]
在这类立法中，实际上中央立法往往范围较广，地方立法范围相对较窄。地方立法虽然不是依据中央立法制定而是直接依据宪法制定，地方立法不是中央法律的细化而是拥有自己的立法内容，但地方立法的范围仍取决于中央立法的范围。如德国《基本法》第74条规定了联邦和州共同立法的范围，[8]但“由于联邦的立法权限覆盖范围非常广泛，所以州立法权限便只能被限制在很少的一些边缘与剩余的事项上”。[32]联邦的立法权“包含着所有大型立法项目，以致于州的立法权力被大大地减小到有关治安、地方管理、学校、文化事务上”。[33]由于“在竟合性立法领域（基本法第74条）中，联邦与州都具有立法权，但各州只能在‘当，且仅当联邦尚未经由法律行使其立法权之时’方才具有权限”，[34]因此“只要中央政府行使了这一享有权力，各州就不能再行使这一权力去立法，至少，州在这一领域的立法不可抵触中央在这一领域的立法。”因此事实上这种“共有”的权力模式更多地表现为限制州的权力。[35]马来西亚也有类似情况，宪法“授予联邦的立法权以及属于联邦和州共有的立法权已涉及民事、刑事立法权、公共卫生、教育、社会福利等立法权，剩下保留给各州的立法权已不多了。”[36]
在这些领域虽然中央和地方都可以立法，但实际上联邦法律通常优于州法律。[9]“一般实行中央优越的原则，即：在共有立法权的范围内，如果中央尚未立法，地方可以立法；中央已有立法的，地方不得重复立法；地方先立法、中央后立法的，取消地方立法。”[37]如根据阿根廷的宪法和法律规定，在国会颁布民法、贸易法、刑法和矿业法后，各省不得另行颁布这类法律。[38]日本的《宪法体系事典》将地方立法符合法令的标准概括为：“⑴国家尚未就某事制定法令，该事项在国法上处于空白状态的，地方自治体可以制定相应的法律规范；⑵国家就某事虽已制定法令，但地方自治体可以就不同目的对该事作出规定；⑶国家虽以某一目的就某事作出规定，但是地方自治体可以在此目的的基础上，就法令限制范围外的事项作出规定。”[39]美国宪法第6条规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”德国《基本法》第31条规定：“联邦法律优于各邦法律。”印度宪法规定在共同立法中，邦议会的法律只有同联邦法律不相抵触的情况下才有效。[40]
有学者将此类立法表述为中央和地方“共同立法”，笔者认为不够准确，严格说它们应是联邦和州都“可能”立法，而实际上行使权力时是有“分工”的，联邦放弃了这些领域的某部分立法，州才可能在此立法，立法权最终是有归属的，对同一问题要么中央立法，要么地方立法，不可能中央和地方同时就一问题立法（如果同时就一问题立法则属于中央定原则，地方定细则），重复立法一般是不可能也不合理的。因此将其称为中央和地方都“可能”立法比称之为“共同立法”要恰当一些。“中央制定原则，地方制定细则”才真正属于中央和地方“共同立法”。
（三）中央和地方的合作性立法
在实践中，德国已经形成了几种州和联邦联合立法的方式，《基本法》第91条第1款“使联邦在确定的共同责任范围（大学建设，地方企业的改良和海岸防卫）之内得以参与履行州的责任。”根据第91条第2款的规定，“联邦和州可以依照协议在教育计划、创立研究机构和跨地区的重要工程方面进行合作。”[41]这种模式也应属于中央和地方“共同立法”。在美国，联邦有时会通过一些委婉的方式来“引导”地方立法，“当需要联邦与州密切合作，需要制定补充性州立法时，联邦机构通常提供一些模范法律，州立法机关如希望参与该全国性行动，可将法律修正后予以采用，也可以不修正就采用。1936年的水土保持法就是一个例子，它由许多州法律予以补充和执行。”有时候“华盛顿各部为各州草拟标准法案，并促使各州立法机关予以通过，……这是一个在全国达到统一程序的转弯抹角的办法，但是很有成效”。国会还曾“提议”援建低成本的住房，结果各州立即响应，制定了相应的立法并成立了住房管理局；国会试图用一项全国性法律来处理劳工关系，借以向各州树立榜样，而许多州则“自动效仿”，通过了“小劳工关系法”。[42]
（四）“剩余立法权”问题
即在中央和地方立法权不明确的地带，一些国家宪法确定了某种原则以应对社会发展和变化的需要。有的国家“剩余立法权”归中央，如印度；有的国家中央和地方都有“剩余立法权”，但有先后主次之分，如西班牙；但更多的国家将“剩余立法权”归地方，如巴基斯坦、马来西亚、奥地利等。[43]通常在由单一制转化成联邦制的国家里，“剩余的权力归联邦政府”，在由分离的单位组织起来的联邦制国家里，“剩余的权力归各构成单位。”[44]美国宪法第10修正案规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”即联邦拥有“授予的权力”，州拥有“保留的权力”。[45]阿根廷、巴西、委内瑞拉、墨西哥等许多联邦制国家剩余权力都归地方。[46]
对于第一类立法（中央制定原则，地方制定细则），中央法律（原则）的实施者主要是地方议会，地方立法（细则）的实施者主要是地方政府。对于第二类立法（中央和地方共有立法权）和第四类立法（剩余立法权），如果实际上是地方立法，实施者就是地方政府；如果实际上是中央立法，其实施者可能是中央政府，可能是地方政府，但一般应是中央政府和地方政府。第三类（合作立法）产生的法律，其实施者或是地方政府，或是中央政府和地方政府。
四、属于“地方立法、地方执法”的领域
地方立法的存在是因为地方机关天然地与民众保持着近距离接触，对老百姓来说中央政府多少有些“远在天边”，而地方政府则“近在眼前”。但地方立法涉及的事务并非都有特殊性，可能只是历史原因所致（长期以来这些问题都属于地方立法），或各地“地情”（文化、风俗、习惯等）不同，各地又有能力自己解决，中央就不必管得太多。如美国各州法律对离婚理由、离婚程序的规定有所不同，内华达州因离婚程序相对简单吸引了不少欲离婚者前往；[47]美国各州参议员的任期，半数以上的州规定为4年，新泽西州始终是3年，其余的州则是两年；众议员的任期多数州是2年，马里兰等4个州为4年，新泽西州为1年；24个州的州长任期为4年，23个州为2年，新泽西州为3年。[48]
（一）职权立法
这是地方立法的主要表现形式，是宪法明确赋予地方的立法权。与中央和地方“共有立法权”的模式不同，它们不是“中央和地方都可以”立法、而是专属于“地方”的立法，即中央不宜在此范围立法（但如果与中央立法相抵触，一般还是应遵循中央优越的原则）；也不完全是中央制定法律原则，地方制定细则，不是地方根据中央法律制定，而是直接根据宪法制定。
地方立法权的内容通常包括一定的财政自治权；本地的经济、市政和社会管理权；教育、文化、卫生管理权；选举、司法、治安等方面的权力。[49]在联邦制国家，属于地方权力的通常有：州内贸易、初等/中等教育、卫生保健、市镇事务等。[50]“重要的税收常常是由联邦和州来分享的，联邦是税法的制定者。……地方税由地方立法调整。”[51]印度宪法“第246（3）条中列举了邦可以享有的权力，包括维护‘公共秩序’的权力，对‘公共健康与卫生’的立法权，管辖邦内的贸易和商务。”[10]尼日利亚宪法规定：“州的议会对本州的安定、秩序和良好的行政管理或行政管理中的任何部分有立法权。”[52]澳大利亚各州可以为州的“治安、福利和良好管理”立法。[53]意大利的地方立法权包括“农业，工业，内部商业”等领域。[54]阿根廷宪法规定，各省议会拥有预算、税收、教育、卫生和安全事务方面的立法权；各省还可以根据本省的经济情况制定一些保护性法律。[55]根据加拿大宪法，“财产法的立法权被授权各省。普通财产法、继承法和婚姻财产权法可以由各省议会制定和颁布。”[56]在劳动法方面，一些特殊的商事活动及企业（如银行业、航海、航空、造船业、跨省铁路及传播业等）的退休金、劳动补贴及人员培训、就业安置等内容，以及属于其管辖范围的有关集体谈判，归联邦立法，“此外的大多数劳动立法则多由各省自行制定。”[57]德国《基本法》对州的立法权范围未做明确例举，仅原则性地规定在未授予联邦立法权的范围内，各州享有立法权（第70条第1项），从实践来看，“州的立法权主要有：制定本州宪法，就本州的教育、文化、警察及公共秩序、建筑规划、广播、地方自治等事务进行立法。”[58]根据美国宪法和联邦最高法院的有关宪法解释，州议会立法的范围主要有7个方面，即：1管理州内的工商业；2建立地方政府；3保护健康、安全，维护道德；4保护生命、财产和维护秩序；5批准宪法修正案；6举行选举；7改变州宪法和州政府。[59]美国“家庭法是各州负责的领域，保险业也是各州视情而定。但多数商业活动还都是由州与联邦共管，在某些领域联邦政府有优先权。”[60]教育在美国也由州管，如中学生至少学四年英语、历史等，另外，“保险、银行、服务、建筑、会计、律师、工程师等行业的许可证也都由州管理。”总体上看，美国“各州都有包括宪法、刑事立法、税法、商法、财产法、教育立法、社会福利立法在内的较为完整的法律体系。”[61]
（二）授权立法
有中央法律授权和中央特别授权两种，中央法律授权是中央立法机关以法律形式进行的授权，如英国的地方政府制定的地方法规被称为细则，必须是依授权才享有的，英国议会制定的地方政府法、大伦敦政府法是一揽子授权，规定地方可以依职责分工对本辖区的一般事务制定细则；[62]英国的交通法、教育法授权郡一级政府制定有关城市交通和贯彻执行教育法的细则。[11]日本的《地方自治法》规定了地方立法的依据和范围、地方议会和地方行政首长的职权划分等。[63]在加拿大的家庭制定法中，联邦和各省的立法权限有所不同，“联邦立法主要涉及结婚年龄以及离婚等事项；而各省的法律规定不统一，但主要涉及了结婚的具体程序和仪式、财产的归属以及有关子女抚养和监护的问题。”[64]中央特别授权是中央立法机关以决定权的方式针对某具体事项授权地方立法，如我国的全国人大常委会1981年曾授权广东、福建两省人大及其常委会制定所属的各项单行经济法规，此时地方立法可能填补中央立法的空白，也可能与中央现有法律相矛盾（中央允许的矛盾）。应当强调的是，以法律形式规定地方权力也是中央在授权，因为法律是中央立法机关制定的，不论国家议会以立法权还是以决定权的方式授权地方立法，此种地方立法权均出自于中央，区别仅仅在于，特别授权是专门性的，通常针对某一对象，某一领域，具有特别性，如上述我国对广东、福建两省的授权；法律授权则可能针对许多地方（作为例外也有针对一地的特别法[12]），涉及多方领域，具有常规性，普遍性，如我国的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条第2款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。中央议会以法律形式授权地方立法时，中央要变更此项授权相对较困难，因为修改法律的程序相对烦琐，而中央议会以决定权的方式授权地方立法时，中央的自主性、灵活性就大得多。
地方立法有职权立法也有授权立法，但二者不应混淆。地方立法权如果来源于宪法，就应属于职权立法，如果来自中央（包括中央立法和中央决定）就应是授权立法。其中特别应强调的是来自宪法的授权和来自法律（包括组织法）的授权是不同的，前者是从宪法这一权力源出发，分出中央权力和地方权力，此时中央权力与地方权力是对应的，二者之间有一定的分权制衡关系；而中央法律对地方立法的授权是从中央权力中再分流出一部分给地方（在宪法允许的前提下）。因此地方立法权如果是由宪法授予，就是地方固有的权力，有一定的独立性，中央不能干预，如我国省级人大及其常委会制定地方性法规的权力直接源于宪法，[13]因此这一权力是全国人大及其常委会不能以法律形式剥夺的，要取消、改变这种地方立法权必须启动修宪程序。[14]而如果是法律授权，中央议会就可以通过修改法律而变更，此时地方立法就对中央有一定的“依附”性。[15]
（三）地方立法的禁区
有的国家宪法明确规定了禁止地方立法的范畴，如根据美国宪法和相关判例，禁止州行使的立法权限包括：1不得铸造货币，在和平时期不得保持军队和兵舰；2不得缔结条约；3不得制定损害合同义务的法律；4不得否定人民享有的法律保护；5不得违反联邦宪法或阻挠联邦法律的实施；6不得因种族、肤色和性别而剥夺公民的选举权；7不得对进口货和出口货征税；8不得允许奴隶制；9不得授予贵族爵位；10不得通过剥夺公民权利的法案或追溯既往的法律；⑾不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱和入侵；⑿未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。[65]这些禁止的领域，有的是针对所有立法权的，不仅地方法律不允许规定，中央立法也不能规定，它们是所有法律的禁区，如上述第4、6、8、9、10、⑾、⑿项。也有的只是禁止地方立法而联邦是可以立法的，它们属于联邦管理的国家性事务，如上述第1、2、7项，有的只是为地方立法确定原则界限，如第5项。[16]阿根廷的宪法和法律规定各省不得制定有关贸易、内河航运或航海的法律；不得对公民和国籍、破产、伪造货币或国家文件等事项颁布法律，[66]显然这些方面不是不需要立法，而是不允许地方立法，即只能由中央立法。在英国，由于地方立法均属于附属性的授权立法，其限制大致有六个方面：不能将所依据的授权用于不同的目的；不能通过制定细则授予自己法定权力之外的权力；不能限制自由贸易；其禁止性规定不能严于法律等。[67]
五、属于“可中央立法、可地方立法”的模糊地带
地方立法权有的国家较多，有的国家较少，各国的差异很大，没有简单的公式可以套用。从各国的立法规范来看，中央立法中的某些内容在各国都是比较固定的（如外交、国防），某些内容在各国则总是有所不同的，在这些领域有的国家允许地方立法，有的国家不允许，有的国家有条件地允许，属于“可中央可地方”的立法空间。如高等教育研究、矿物资源、农业等方面的权限即使在联邦制国家通常也没有固定模式，主要基础设施的建设通常属于中央的权力范畴，但在联邦制下偶尔也是中央和地方“共存、联合或分享的或属于构成单位的。”[68]
在组织机构方面，各国中央机构的立法都由中央议会制定，但各国对地方机构的立法却不统一。在单一制国家，各地方的政权机构问题一般是由宪法规定后再由中央立法加以细化、或者由中央立法直接规定（通常是没有成文宪法时），如英国的“现代英格兰和威尔士的政府主要是依据1972年的《地方政府法》设置的，……还有一些专门的法律，例如1963年的《大伦敦政府法》、1978年的《大伦敦议会法》等，对这两个地区的政府制度作了规定。”根据这些法律，英格兰和威尔士分为58个郡，这些郡又分为都市郡和非都市郡。“英国法律赋予各地方政府十分广泛的职责，……将这些职责在各类、各级地方议会之间进行分配，因此各地方议会依各自的性质和级别不同，职责也各异。各级、各类地方议会的职责分工由法律规定，并可随时更改。”[69]英国在1979-1997年间，立法机关关于地方政府的工作量已“扩大到几百个法案”。[70]法国宪法第34条规定“地方议会的选举制度”由国家议会的法律规定准则，“各地方单位的自主管理、职权范围及其财源”由国家议会的法律规定基本原则；法国的市镇长之职权及其行使方式等由《市镇法》规定。[71]葡萄牙宪法第167条规定“关于地方自治机构的设立、撤销及辖区变更”，“主权机关、自治区、地方政府以及其他宪法机构首脑的选举”，“主权机关与地方政府首脑、国务委员会、国家监察使的地位及其薪俸”，“基层公共组织参与地方政府的施政”，“同各地选民的直接协商”等问题属于国家议会绝对保留的立法权。北欧各国基本上都是由中央制定地方政府行为法案，或通过特别法案来规定市政委员会享有的特殊职能和实施这些职能的特定方式等。[72]海地宪法第82条、第69条规定，省政委员会和省议会的组织和运行，以及区政委员会的组织和运行方式均由法律规定。厄瓜多尔宪法第122条规定，省政府和市政府享有机构、经济和管理的自治权，法律决定其结构、组成、职权和责任，并使其有效地行使自治权。[73]而在联邦制国家，宪法往往允许地方立法自行规定当地组织机构等问题，如依据瑞士1848年宪法，“联邦无权撤消或合并各州；各州只要遵守基本民主原则和关于各州宪法的一般规定，即可自由选择政权组织形式，如共和政体；各州独立选举产生政权组织机构”。[74]美国州长的任职条件和任期、州长和州议员的薪水等都由各州议会自己规定。[75]即使在单一制的意大利，各大区的立法权也包括“确定地方各机构（理事会、地区政务会、地区主席）的组织和运作的基本原则”，“确定地方各级机构的创制规范的权限”等，1999年后各大区可以采用与国家不同的组织模式，如“大区政府由大区主席来组织，而大区主席直接对选民负责等等。”[76]
在基本人权的保障方面，有的国家由中央立法统一规定，如德国《基本法》第2条第2项规定，“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。”第12条第1项规定，“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。”第14条第1项规定：“财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。”
我国《立法法》第8条规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”由全国人大或其常委会制定法律加以规定。有的国家对人权问题地方也可以立法，在美国，“一般规则是各州不得削弱宪法规定的公民权利，但可想办法加强公民权利。如宪法规定公民住宅不得非法侵入，阿拉斯加州对此有细则，比宪法保护更严。但绝不能低于宪法。”
[77]日本对公民权利的某些限制，各地的规定有明显差别，“同样是取缔卖淫的条款，对于触犯条例行为的处罚，在不同的地方自治体有不同的标准。”
[78]这种地方差异可能因其合理性而受到一定的质疑，如仅仅因为所在地不同，导致同等行为不同等对待，同罪不同罚，等等。
关于地方法院和法官等问题，有的国家由中央立法规定，如“印度宪法规定：各邦均设立高等法院；议会可以通过法律，为两个或两个以上的邦，或为两个或两个以上的邦和中央直辖区建立联合高等法院。”“印度实行单一的司法体制，无论是邦一级的高等法院还是下级法院，都受最高法院管辖。”[79]葡萄牙宪法第168条规定国家议会相对保留的立法权包括“法院与检察院的组织与权限，以及相应的法官和检察官的地位。”有的国家对这些问题则由地方立法规定，如德国《基本法》第98条第3项规定：“各邦法官之法律地位，应由各邦特别法律规定之。”第4项规定：“各州可以规定，州的司法部长在取得法官选拔委员会的一致同意后，任命州的法官。”第5项规定：“各邦得根据本条第二项制定各邦法官规程。”美国的州宪法规定州和地方的司法制度，州议会规定有关司法权、法律程序和上诉的事项。[80]
还有刑法的制定权问题，刑法领域的立法权在加拿大由中央独占，[17]在美国，刑法问题“各州可以有规定，中央也要有规定，涉及数州问题，就应适应中央的。”[81]在日本，刑法由中央立法制定，但各地方议会有权规定较轻的罚则（属于日本刑罚中的“行政罚”）：两年以下有期徒刑或十万日元以下的罚金、科料（4-1000元的财产刑）或没收。[82]
……
要彻底梳理清楚各国立法权在中央和地方之间的界限是很困难的，甚至可能是没有必要的，关键在于我们从中得到了什么启发。以上材料表明，国防、外交、国家政体、货币、度量衡等权限各国都将其放在中央，我们当然也不应例外；而各国基本上都归地方所有的立法权我们是否也应该给地方？事实上给了地方多少？是否需要更多地给地方？这是我们首先要研究的问题；此外还有属于“可中央立法可地方立法”的广大领域，对我们来说这些“两可”的立法权既然在许多国家可以归中央，我们的传统又习惯了归中央，那么暂时似乎仍应大体继续放在中央，短期内不宜有太大变动，可以根据形势发展的需要将其中某些部分适当划给地方，至于将哪部分划给地方、何时划给地方，也是很值得探讨的问题。针对过去我们立法体制的弊端（中央过强，地方太弱），今后的模式应该是中央稍强，地方稍弱，以达致大体的平衡和谐；而不是中央稍弱，地方稍强（这一模式对传统改变太大，即便合理也需逐步调整而目前不宜）；更不宜采用中央弱、地方强的模式，从一个极端走到另一个极端。
六、地方立法的类型
从各国地方立法的内容来看，地方立法的类型大致有三种。
（一）执行性地方立法
即为执行国家立法而制定的细则性地方立法，这些细则在一定程度上把中央的法律调整得较为适合本地的情况，以便于地方政府执行，此时地方议会是中央与地方政府之间的桥梁，它要求地方政府不是机械地执行中央的法律，而是执行将中央法律地方化了的地方法律（在同一问题上既有原则又有规则时，通常执行的是规则），以利于收到更好的效果。毕竟中央不可能事无巨细，事必躬亲，而一定会有一些管不到、管不了、管不细、管不好的领域，地方立法的“微调”作用正好予以弥补，这特别适用于地广人多、情况复杂的大国。从这个意义上说，我国中央的某些立法（“某些”是“哪些”还需要仔细研究）今后应继续奉行“宜粗不宜细”的原则，给地方立法预留一定的空间。
（二）特殊性地方立法
某些地方立法具有明显的地方特色，只有当地有这些问题，其他地方没有，且这些领域不涉及国家主权等重要问题，因此不需要中央立法，只需要这些地方自己加以解决。如我国的特别行政区问题是香港和澳门特有的，中央以基本法（小宪法）的形式规定其基本原则和框架后，其它具体制度等大量内容由当地自己立法即可。此类立法还包括中央以特别授权方式授权某一地或某几地先行立法的情况，如我国1988年七届全国人大一次会议通过关于建立海南经济特区的决议，授权海南省人大及其常委会制定所属经济特区的法规，等。
（三）普通性地方立法
包括职权立法和大多数法律授权立法，它们往往是针对地方事务的立法，涉及大量民生问题及福利性事务，贴近民众，琐碎具体，五花八门。如日本地方议会制定的公共事务条例，其内容涉及：1有关公园、运动场、广场、绿地、道路、桥梁、河流、水库、排灌水渠、堤防等的设置、管理和使用；2有关上下水道、电气、煤气、铁路、汽车运输船舶等公营企业的设置、经营和财务管理等。[83]这些涉及民生问题的权力，由当地立法比由中央立法往往更有效率，更容易灵活变通，也更方便群众。
以上三种类型的地方立法中，第一类立法（执行性立法）是所有大国必须面对的现实，对于我们这样一个幅员辽阔、人口众多的国家而言也是需要充分加以运用、发挥其功效的。第二类立法（特殊地方立法）则是所有国家都可能需要的、对个别问题进行调整的手段，我们也曾经用、并正在继续用、将来还应当坚持用这一方式处理某些特殊问题。[18]而第三类立法（普通地方立法）往往与一国的民主发展进程有关，当一国民主制度的推进要求实现的基本人权在现阶段主要表现为生存权、劳动权、受教育权、医疗卫生保健权等经济文化社会权利时，这些问题的性质决定了其解决途径不能不大量依赖地方机关；同时随着社会日益民主化，地方自己立法的条件和能力也在逐步加强并初步具备立法的能力。对于正在朝民主法治方向迈进的中国社会来说，适时扩大地方立法权是应当的，必要的，甚至是不以人的意志为转移的，因此我国地方立法权的总的发展趋势应当是“放”而不是“收”。
马岭，中国青年政治学院法律系教授。
【注释】
[1]只有个别国家是完全由中央立法，地方没有任何立法权的，如朝鲜、土耳其、越南等。详见李林著：《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第228页。
[2]但地方执法的事务却可能由地方立法，也可能由中央立法，其情况相对复杂。
[3]也有个别例外，如“瑞士宪法不允许国家拥有常备军，瑞士军队是在州的基础上组织起来的，而国家的监督、控制、管理和财政支持则具有决定性的作用。”王丽萍著：《联邦制与世界秩序》，北京大学出版社2000年版，第112页。
[4]作为例外，有的国家对这些事务可以由中央立法，地方实行，如我国中央政府授权香港特别行政区依照《香港基本法》自行处理有关的对外事务（《香港基本法》第13条第3款）；台湾如果将来回归祖国，还可能有一定的军事权，但它们的这些权力是中央赋予的，即外交等方面的立法权还是中央的，作为地方它们只是根据国家立法拥有一定的实施权。
[5]中央在处理有关地方事务时，如果涉及到地方制定的法，只要该法与中央立法没有冲突，原则上中央也应予以尊重，尤其是地方依宪法行使立法权时，只要不抵触中央法律，中央政府是不应干预、不能否定的。
[6]秦始皇统一中国后的重要举措包括车同轨，书同文，修长城，统一度量衡以及统一货币。卢晓刚：“铜钱为何称‘孔方兄’”，《羊城晚报》2009年10月26日。
[7]安德森先生认为大多数联邦制国家内的权力分配模式有三种：一是“分享”权力，即“每一级政府在广泛的领域内享有一些不同的法律权力，可以独立作出决策”。二是权力“共存”，即“双级政府都可以在确定的领域制定法律，通常具有联邦最高性”。三是“联合”行使权力，即“双级政府能够一起作出一些共同决定。”[加拿大]乔治?安德森著：《联邦制导论》，田飞龙译，中国法制出版社2009年版，第37页。
[8]包括：“(一)民法、刑法及判决执行、法院组织、司法程序、律师、公证及法律咨询。(二)人口状况事项。(三)集会、结社。(四)外侨居留、居住权。(四)之一武器法及炸药法。(五)（一九九四年十月二十七日废止）(六)难民及被逐人之事项。(七)公共福利(八)（一九九四年十月二十七日废止）(九)战争损害及回复。(十)战争伤患及战争遗族之扶助以及以往战俘之照顾。(十)之一军人墓地、其它战争受害者及暴政受害者之墓地。(十一)有关经济（矿业、工业、能源供应、手工业、贸易、商业、银行与证券交易、民间保险）之法律。(十一)之一为和平目的核能之生产与利用，为满足上述目的装备之设立与操作，因核能或放射线外泄及放射性物料处理所生危险之防护。(十二)劳动法，包括企业组织、劳工保护与职业介绍，及社会保险，包括失业保险。(十三)学术补助之整顿及科学研究之促进。(十四)有关本基本法第七十三、七十四两条列举各事项之公用征收法律。(十五)土地、地产、天然资源与生产工具之转移公有或其它形式之公营经济。(十六)经济权力滥用之防止。(十七)农林生产之促进、粮食供应之保障、农林产品之输出输入、远洋与海洋渔业及海岸防御。(十八)地产交易、土地法（但不含拓路受益费法）与农地租佃制度、住宅制度、政府给予垦殖与家园制度。(十九)防止人畜传染疾病之措施，医师与其它医疗业及医疗商执照之许可，药品、麻醉药品、毒药之贩卖。(十九)之一、医院之经济保障及医院病人看护规则之整顿。(二十)食品、刺激性饮料、生活必需品、饲料、与农林苗种交易之保护，树木植物病害之防止，及动物之保护。(二一)远洋与沿海航运、航业补助、内陆航运、气象服务、海洋航路，及用于一般运输之内陆水道。(二二)陆路交通、汽车运输及长途运输公路之修建保养。(二三)非属联邦之铁路，但山岳铁路不在此限。(二四)垃圾处理、防止空气污染及防止噪音。(二五)国家责任(二六)人工受精，遗传讯息之研究与人为改变及器官与组织之移植。”
[9]也有例外，如“在加拿大关于养老金的省级立法具有优先性。”[加拿大]乔治?安德森著：《联邦制导论》，田飞龙译，中国法制出版社2009年版，第86页。
[10]李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第489页。印度宪法第248条规定，“议会拥有就《联邦与各邦兼具职权表》及《各邦职权表》未列事项制定法律的独享权力。这一权力包括上述各表中均未列入的税收课征制定法律的权力。”
[11]英国的地方一级实行议行合一的体制，“只设立议会兼行立法和行政两种职能。”李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第513、511页。
[12]如法国国民议会1982年通过的《科西嘉岛大区特别地位法》，任进著：《中欧地方制度比较研究》，国家行政学院出版社2007年版，第109页；我国的《香港基本法》、《澳门基本法》等。
[13]我国《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”
[14]当然中央可以通过制定地方组织法、立法法等形式，在程序上对地方立法进行约束和限制，但这种约束和限制不能违背宪法有关规定。
[15]同理，议会授权政府立法的授权立法，也不仅指议会以决定等形式授权政府立法的模式，还应包括议会通过立法的形式在法律中授权政府立法。
[16]相形之下，美国宪法禁止联邦立法的领域则意味着同时禁止州立法，包括：1不得对任何州输出的商品征税；2间接税税率应当全国统一；3不得剥夺权利法案所做的保证；4在商业上，不得给予任何一州优惠于其他州的待遇；5未得到州的同意，不得改变州的疆界；6不得把新接纳的州置于低于创始州的地位；7不得允许奴隶制；8不得授予贵族爵位；9不得通过剥夺公民权利的法案或追溯既往的法律；10不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱和入侵；⑾未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。李林著：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第456页。这些方面禁止联邦立法也禁止州立法，这与联邦拥有“授予的权力”、州拥有“保留的权力”是不同的，一个是中央和地方享有权力的界限，一个是中央和地方权力禁区的界限。
[17]“但是各行省一直坚持对触犯行省法律和地方政府条例的人处以高额罚金”。李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第490页。
[18]我们已经运用这一方式较好地解决了香港、澳门回归问题，创造了沿海地区立法试验田的模式，今后我们可能还需要继续利用这一模式解决一些新的特殊问题。
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