摘要:  《立法法》将地方立法权主体扩大到所有设区的市，但设置了“限制条款”。判断地方立法与上位法是否“相抵触原则”，其标准是（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责。对“限制条款”中的事项应当作扩大性解释，以适应地方经济与社会发展的需要，且“等”也应作“等外等”解释。对地方立法权设置限制的目的具有正当性，但在所采取的手段上，与目的之间存在着关联性的欠缺，若不作一些补救性的对策，如立法解释、强化人大立法主导性，甚至推进“合宪性审查工作”等，国家法制统一的立法目的恐怕难以实现。

关键词:  地方立法权；设区的市；地方性法规；地方政府规章

一、引言

一直以来，一些中央立法者们总是“自负”地认为，中央立法可以照顾到各地方的社经差异，并满足地方政府和法院依法行政、依法审判的需要，所以，对原本就有限的地方立法权通过法律施加各种限制，旨在确保所谓的“法制统一”。[1]事实证明，这种“自负”是致命的！国家首部《立法法》（2000）秉持中央集权的政治理念，限制地方立法权和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权，固守已经没落的、不尽合时宜的“立法至上”观念。这种立法思想观念在当今中国政治、经济与社会发展中产生了巨大的负面影响——在表面上国家法制统一之下，地方行政、司法通过规范性文件形成的法制“割据”现象具有相当普遍性。正如有学者所痛陈的，“在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域，中央的统一立法要么流于形式，要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条’的原则性规定，要么干脆就是无所作为。这时，如果中央立法供给不足，在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付，而地方立法却又不敢贸然行事，无法施展拳脚，则必然会导致社会管理法治化水平的低下。”[2]可见，推崇中央集权立法固然可以确保所谓的“国家法制统一”，但过分了未必能换得了经济发展与社会长治久安；在信息不对称的情况下（主要是立法理由不公开等），中央立法者们“一刀切”式制定的法律、行政法规和部门规章经常严重脱离地方实际情况，而地方因没有立法权来解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法风险制定大量的“红头文件”来推行依“法”行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。“红头文件”泛滥成灾的深层次根源或许就在于“一刀切”的中央立法体制身上，更是中央立法者们无视地方差异性的恶果之一。“一个中央政府，不管它如何精明能干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。它办不到这一点，因为这样的工作超过了人力之所及。当它要独立创造那么多发条并使它们发动的时候，其结果不是很不完美，就是徒劳无益地消耗自己的精力。”[3]今天，《立法法》终于“有限开闸”，在修改后赋予设区的市地方立法权，市级地方立法主体由修改前的49个猛增到284个，在相当程度上这个事实可以被解读为中央立法者们开始理性地认识到了原来法律规定的地方立法权在实践中存在着上述问题，并对这一事实作了较好的回应。

如同其他任何权力一样，授权本身就意味着限权。《立法法》对设区的市地方立法权设置了法律限制，也是符合授权的逻辑。如何理解《立法法》对设区的市地方立法权的范围限制，关涉到设区的市地方人大和政府行使地方立法权能否达成《立法法》所确定的立法目的，以及立法科学性、国家法制统一等价值目标。本文基于法解释论，就《立法法》对设区的市地方立法权所作出的“限制条款”进行解释，旨在整理出一个“限制框架”，为地方立法实践提供一种方向性指引，并减轻司法裁判个案过程（如行政诉讼中参照规章）的论证负担。在此基础上，基于“手段—目的”的关联性分析该“限制框架”与《立法法》所确立的立法要旨之间的关联性，论证这一“限制框架”是否具有妥当性。

二、“限制条款”之解释

作为单一制国家，立法权被分为中央立法权与地方立法权，且中央立法权高于地方立法权。在“中央—地方”纵向关系结构中，中央要求地方服从其统一指令是有法制度基础的。在这种“服从”内容中，其中有中央对地方权力的各种限制，这种限制旨在满足中央统一领导的要求《立法法》对包括设区的市地方立法权在内的地方立法权作出法律上限制，即是单一制国家制度的一种逻辑必然。

设区的市在国家发展战略中具有十分重要的政治、经济与文化地位。“设区的市未来在中国政治制度中的地位会进一步强化。授予设区的市以立法权，就凸显了这一区划在现实中的地位，以及在推动地方民主制度发展中的作用。”[4]对于设区的市地方立法权的限制方案，在《立法法》修改过程中，曾有几种不同意见。第一种意见认为，从以往看49个较大的市制定的地方性法规遵循地方组织法和《立法法》规定的“不抵触”原则，总体情况是好的，加之目前省级人大常委会批准机制，在扩大地方立法主体的范围后，可以保证法制统一，不致出现地方立法的混乱。基于过去实践效果，这种意见倾向于维持原来对较大的市地方立法权限制方案。第二种意见认为，目前将设区的市的立法权限定在“城市建设、城市管理、环境保护等方面”，范围太窄，应当根据设区的市的实际需求，将立法权限的范围扩大到公共服务、社会管理、民生保障以及教育、卫生、社会保障等。设区的市不仅管理城市，还管理广大农村，建议修改为“城乡建设、城乡管理”。这种意见部分被采纳。第三种意见认为，全面推进依法国，维护法制统一非常重要，对设区的市的立法权限作出限定是十分重要的，不能无限扩大地方立法范围，应防止立法大跃进。这种一种比较谨慎的意见，但从《立法法》实施的情况看，“立法大跃进”并没有出现。第四种意见建议对已经享有地方立法权的49个较大的市的立法权限不作限制，实行“老城老办法、新城新办法”。[5]这种意见因可能导致同样设区的市地方立法权但在范围上不同的结果，没有被《立法法》修改所采纳。

对于设区的市地方立法权需要作出限制，这是一种共识，问题是，限制的内容如何确定，涉及到能否满足地方政治、经济等发展产生的法制需求，能否满足地方依法治理本地特殊的法律问题。从《立法法》规定看，它对设区的市地方立法权作了如下三个方面的限制：

（一）禁止相抵触原则

法规范之间“相抵触”是法律冲突情形之一。因这种情形严重影响国家法制统一性，损害国家法律权威，一直以来都受到学理和实践上的关注。《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”这是确立“禁止相抵触原则”的法依据。法规范相抵触是发生在上下位法之间的一种法规范之间冲突情形。在两个以上的法规范之间，当其中的一个法规范效力源于另一个法规范时，它们之间便构成了上下位法关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[6]也就是说，下位法效力源于上位法，一旦下位法与上位法抵触禁止，则动摇了整个法律体系的效力基础。禁止相抵触原则是确保一国法律体系内在一致性的基础。凡法治国家，均恪守这一法原则。

本条中“相抵触”的上下位法关系，可以分以下几组关系来分述：（1）与宪法的关系。宪法为国家最高法，一切法都不得与宪法相抵触。[7]《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”与宪法相抵触者，无效。就地方性法规可以立法的事项范围，宪法本身没有作出限定。（2）与法律、行政法规的关系。法律、行政法规效力高于设区的市地方立法，这也有法律的明确规定。[8]但国务院部门规章效力并不必然高于设区的市地方立法，所以，在国务院部门规章和地方立法中“不能确定如何适用时”，《立法法》设置了一个解决法律规范冲突的程序。[9]（3）与本省、自治区的地方性法规的关系。设区的市属于本省、自治区之下一级行政区域，因此，在“地方性法规—地方政府规章”和“省级政府规章—设区的市政府规章”关系中，前者效力高于后者。[10]《立法法》第89条遗留了一个问题，即在“本省、自治区的政府规章—设区的市地方性法规”关系中，发生法律冲突之后如何确定两者的效力？本文认为，在这个“关系”中，因不能确定为上下位法关系，因此，我们可以参照《立法法》第95条第2款规定，在不能确定如何适用时，由省政府提出意见，省政府认为应当适用设区的市地方性法规的，决定在该市适用地方性法规的规定；认为应当适用省政府规章的，提请省人大常委会作出裁决。

关于何谓法规范之间“相抵触”，学理上的争论至今仍一直持续不断，难定一尊。[11]为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾经以一个“会议纪要”的方式整理出司法实践中的10种具体情形，[12]但这种列举方式有适用上的局限性，难以涵盖所有可能出现的法规范“相抵触”情形。为此，基于法律关系原理，判断“相抵触”的标准应当是：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责。[13]如在任建国不服劳动教养复查决定案中，法院认为：“对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。”[14]本案中，作为规章的《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》，对以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为人可以适用劳动教养，已经超出了国务院《关于劳动教养问题的决定》的范围，属于违反了禁止相抵触原则情形。[15]在地方法院中，适用禁止相抵触原则的判例也并不少见。如在汪园黔诉分宜县林业局、分宜县公安局林业分局行政处罚案中，法院认为：“原告汪园黔提出其在胶合板被扣押的15天内补办了木材运输证，根据《江西省木材运输管理办法》第19条规定应予以放行，并认为被告作出没收原告胶合板的处罚后又以7000元的价格卖给原告与法律相违背。本院认为《江西省木材运输管理办法》第19条的规定与《森林法实施条例》第35条、第44条相抵触，因《江西省木材运输管理办法》是地方政府规章，《森林法实施条例》是行政法规，根据上位法优于下位法的原则，《江西省木材运输管理办法》第19条的规定应视为法定失效。”[16]本案中，《江西省木材运输管理办法》第19条规定，无木材运输证的，可以在规定期限内补证后放行，但《森林法实施条例》对这类行为是应当直接作出行政处罚，故法院认定前者与后者“相抵触”。

禁止相抵触原则是一个较为抽象的法原则，在实际运用中难免会有一些模糊区域，从而引起适用上的争议。如《大气污染防治法》第77条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当划定区域，禁止露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质。”根据这一规定，法律将“划定区域，禁止露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质”权力授予省级人民政府，性质上行政权。而《Z省J市秸秆露天禁烧和综合利用条例》第9条规定：“禁止露天焚烧秸秆。从事种植业的承包农户、专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等农业经营主体应当及时收集、处置秸秆。禁止在河道、湖泊、沟渠等水体内弃置秸秆。”这一规定本质上是设区的市用地方人大的立法权代行了省级政府的行政权，是否属于下位法（地方性法规）与上位法（法律）相抵触，是值得商榷的。这对于设区的市地方立法者们来说，这可能是立法过程遇到的难题之一。为此，（1）针对设区的市地方性法规，《立法法》设置了一个前置性生效批准程序。即《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”经批准之后，省、自治区的人民代表大会常务委员会还要报全国人大常委会和国务院备案，以便中央事后审查。（2）针对设区的市地方政府规章，通过设置事后向本级人大常委会、省级人大常委会和省级人政府备案审查，落实禁止相抵触原则。[17]另外，对于设区的市立法者们来说，关注司法个案中法院的裁判理由，或许是可以避免“相抵触”一种较为有效的方法。也就是说，地方立法者们要学会从法院裁判中找出判断法规范“相抵触”的标准；在没有立法性标准之前，选择司法裁判标准或许是一个较好的立法策略。

（二）特定事项

设区的市立法属于国家最低层级的立法，“地方性”是它的立法特色。它表为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”[18]和“属于本行政区域的具体行政管理事项”。[19]这种有限的自主性立法旨在兼顾地方性差异。因此，将它的立法权限于一个特定事项范围之内，作为一项立法政策通过《立法法》修改确定下来，旨在确保国家的法制统一。接下来的问题是，究竟如何划出特定事项的范围，立法理由是，“既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一。为此，根据各方面的意见，修正案草案在依法赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确设区的市可以对‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’制定地方性法规，法律对较大的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”[20]基于上述立法理由，《立法法》第73条第3款规定：“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。”[21]又，《立法法》第82条第3款规定：“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”[22]本文称之为“限制条款”。接下来的问题是“限制条款”如何解释。因为，它已经成为判断设区的市行使立法权是否具有合法性的法定标准之一，不可轻视。

1.“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”。

从立法资料看，关于设区的市地方立法特定事项的表述是有一个不断变化的过程，[23]其中就伴随了如何解释该表述的争议。在《立法法》修改通过之后，有关权威人士在不同场合对上述三个法律概念应当如何解释，作了一些原则性的说明。如“城乡建设既包括城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设,也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理,也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。对于刚行使立法权的设区的市来说,从赋予立法权的目的看,应注重体现地方特色,着力解决当地面临的实际问题,主要是那些不能通过全国、全省统一立法解决的问题,如对于具有本地特殊性的自然环境保护、特色文化传承保护等。”[24]又如，“对于设区的市地方立法权的范围，全国人大法律委员会《关于立法法修正案(草案)审议结果的报告》中对这一问题作了进一步说明指出，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等；从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。’同时，考虑到原有49个较大的市的情况，《修改决定》规定，‘原有49个较大的市已经制定的地方性法规，涉及上述事项范围以外的，继续有效’。总体上看，上述规定能够适应地方实际需要。”[25]上述观点不具有法效力，但有一定的权威性，可以在解释“限制条款”过程中参考。

本文认为，（1）对于地方立法来说，虽然立法主体扩大到了设区的市，但“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”之限制，可能成为阻却实现立法目的的最大不利因素，客观上加剧了地方政府在某些领域治理过程中法供不应求的状况。在《立法法》近期不可能再作修改的情况下，解决这个实务中可能产生的问题，只能寄望于法律解释技术。（2）用“设区的市”替换“较大的市”，原来较大的市的立法事项也仅只限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项”。这种形放实收地方立法权的做法，本质上仍然延续了《立法法》（2000）的立法指导思想，可能与国家政经发展需要相悖。从长远看，中央立法应当采用“保留条款”，对地方立法权的“限制条款”应该取消，地方立法权也应当扩大到县级。

2.“等”。

除了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”外，设区的市地方立法是否还可以涉足其他事项，与如何解释此处的“等”有关。“这里的‘等’,从立法原意讲,应该是等内,不宜再作更加宽泛的理解。在立法工作中,如果遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时,可以通过省区人大常委会法工委与全国人大常委会法工委沟通。”[26]这是目前我们可以看到的一个“权威解释”。由于《立法法》修改的立法资料基本上没有公开，故“立法原意”只能来自来于个别“权威人士”、“立法参与者”事后在不同场合的讲话或者论著中。这种做法与通说性法律解释技术相悖，但今天仍有相当大的市场。不公开“立法信息”或者当作“国家秘密”加以保护，这种做法或许可以看作是缺少“法治思维”的一种表现。

本文认为，（1）探究“立法原意”应当是据于公开的立法资料通过法律解释技术获得，如关于法律草案的说明等立法文献，绝对不是个别“权威人士”、“立法参与者”的事后言语。立法用语表述应当遵守基本语言表达规范，不应当在法律制定后违背基本语言表达规范来解释法律概念，基于基本语言表达规范来解释法律概念，更有助于解释结论的可接受性。（2）依照法律解释技术，此“等”应解释为“等外”。在语言表述规则上，“等”字作“列举后煞尾”的解释时是在“等”之后有数量词作为标志的，作“列举未尽”解释时则没有数量词标志。[27]最高法院在“等”如何解释这个问题上也有明确的意见，即“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”[28]可以预判，在参照规章涉及“等”解释时，法院会遵从最高法院的上述意见，除非全国人大常委会有“立法解释”加以明确。

（三）地方政府规章权限

地方政府规章尤其是设区的市政府规章处于国家法律体系效力位阶低层，且又是由具有行政执法权的政府所制定，与“立宪主义”法理念不合。为此，《立法法》修改后作了两项限制：（1）没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。这里的“依据”如何解释，目前未见有权威性的说法。但它的本意十分清楚，没有上位法的依据，地方政府规章不得有“创设性的”减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。（2）地方政府规章原则上不得规定应当由地方性法规规定的立法事项，只有在条件尚不成熟，行政管理迫切需要的情况下，才可以制定地方政府规章，施行期限为两年。[29]从内容上看，这项规定是扩大了地方政府规章的立法权限，但同时也包含了限制。

三、“限制条款”的妥当性

（一）限制目的

《立法法》修改赋予设区的市地方立法权，可以看作是回应了本世纪以来地方经济与社会发展带的一种强烈需求。正如有学者所说：“地方立法权扩张是规范问题，也是功能性问题；是民主问题，也是治理问题。从规范意义上看，地方立法权扩张具有民主基础，它凸显了扩大地方自治权的需求。从功能意义上看，它契合宪法进行实验的精神，既是地方治理的需要，也是国家整体治理体系现代化的一部分。”[30]因此，“通过赋权，可以解决现实中国家层面立法难以解决而需要通过地方立法层面解决问题的需要，可以有效解决辖区内存在问题而苦于缺少具有针对性的法治手段来解决的现实困境。”[31]

但是，对于一种权力的赋予条款而言，限制条款具有“唇齿条款”的功能。我们知道，无论是何种形式结构的国家，法制统一是一条不可突破的底线。《宪法》第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”这表达了国家对法制的一个基本态度。设区的市地方立法权相对于其他立法权而言，立法者们更有可能囿于地方利益而产生视野上的盲点，或者为地方利益集团所左右，甚至本身就是地方利益主体的一部分，在这样的情况下，其所立的法可能构成了对“国家法制统一”原则的最大威胁。因此，通过“限制条款”来落实《宪法》第5条第2款，目的十分明确。

（二）限制手段

那么，《立法法》采用了何种限制手段呢？要回答这个问题，可能还得先看看实际的“国情”。首先，乔晓阳对赋予设区的市地方立法权表示了一些担忧：一是，立法主体增多，在普遍开花的情况下，给一个省范围内的法制统一就会带来新挑战；二是，普遍开花以后，各市都执行本市的地方性法规，省级地方性法规还有什么作用？三是，许多设区的市立法力量还远远不够，还没有条件制定地方性法规；四是，较大的市制定的地方性法规要报省人大常委会批准，目前一般一个省只有两三个较大的市报批准，对省级人大常委会负担不大，将来如果有十几个、二十个较大的市的地方性法规要报批准，省级人大常委会如何完成这个任务？[32]这些担忧相当程度上揭示了地方立法的“实情”，同时也表明，“这种‘有放有收’的制度设计，一方面折射出目前对于地方立法权仍然存在大量的质疑与担忧，另一方面也表明立法者在此问题上所抱有的一种‘保守主义’和‘试验主义’心态。”[33]基于这样的考虑，我们可以发现，《立法法》修改中主要采用如下两种限制手段：（1）实体限制。即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。（2）程序限制。即事先审批（地方性法规）和事后备案审查。

（三）“手段—目的”之间的关联性

这里要讨论是的是，所采用的手段能否达到限制目的，即两者之间关联性如何？或者这种关联性是否足以通过所采用的手段达到预定的目的？（1）实体限制手段采用了不确定法律概念加“等”限制，旨在表明了设区的市地方立法权是有限制的。但是，如没有立法解释来“进一步明确具体含义”，则这种限制手段恐怕难以达到目的。从另一个角度看，对设区的市地方立法权施加这样的限制手段是否符合“国情”，也并非不能讨论的问题。因为，“改革植根于中国的政治和社会发展，权力下放伴随着社会进步和自由程度的提升，这反映了制度松绑的欲求，也是地方治理的新趋向。”[34]针对这种新趋势，虽然《立法法》修改“全面赋予设区的市地方立法权虽然使其他设区的市从无地方立法权到享有不完整的地方立法权，故而在相当程度上满足了其他设区的市的立法权需求。但是，由于地方立法事项范围过于限缩，以至于城市对地方立法权的需求依然未能得到全面满足。”[35]（2）程序限制手段采用了事先批准（地方性法规）和事后备案审查。这种程序限制手段需要有正当程序加以保障，否则可能沦于程序空转，走批准或者审查程序质变为“走过场”。正如有学者所言：“如此监督措施，似乎可以确保地方立法权合理、合法地行使。然而，在实践中可能呈现的乃是另一种景象。其中最主要的原因便是，在地方人大普遍沦为“橡皮图章”、“政府立法局”的环境之下，难以期望地方人大及其常委会能有效行使此项批准和备案审查的职权。”[36]

综上，本文认为，《立法法》修改在确立维护国家统一立法目的的前提下，赋予了设区的市地方立法权，顺应了地方经济与社会发展的要求。在国家法制统一的框架中，必须对设区的市地方立法权加以限制，该目的在法理上也具有正当性。但是，在所采取的手段上，与目的之间存在着关联性的欠缺，若不作一些补救性的对策，如立法解释、强化人大立法主导性，甚至“合宪性审查工作”的推进等，国家法制统一的立法目的恐怕难以实现。

四、结语

本文结论是，《立法法》修改扩大了地方立法主体，但在立法事项上作了实体限制。对“限制条款”的解释应当遵守法律解释技术，不可用“个人”解释来代替。基于“手段—目的”的分析框架，《立法法》采用的限制手段可能难以达成其限制设区的市地方立法权的目的。程序性限制因欠缺“正当程序”，其限制效果可能也有限。进而言之，《立法法》在扩大地方立法权主体的同时，收紧了地方立法权的事项，在这地方立法权的“放收之间”，我们可以看出中央集权式的立法思维依然如故。正如有学者所言，“地方立法权的不断限缩，反映出中国地方立法体制缺乏较为刚性的制度保障，这将对地方立法的积极性和创造性产生消极的影响。因此，对于这一立法权集权的趋势，应保持警惕。”[37]

扩大地方立法权是不可逆转的趋势。中国之大，仅靠北京或者省城为数不多的“城里人”立法，不可能满足各地差异性的经济与社会发展；若固守集权式立法思维，则法必然是供不应求，依法行政、依法审判也就可能没有了前提。“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”[38]可以相信，地方立法权在未来必然将扩大到县（区）人大和政府，从而终结“红头文件”治国的历史。

注释:

[1] 1979年之前，除了民族自治地方，其他地方没有立法权。1979年之后，地方立法权从省、自治区和直辖市（1979）扩大到省会所在市、经国务院批准的较大市（1986）和经济特区所在市（2000）。

[2]封丽霞：《中央与地方立法权限的划分标准：“重要程度”还是“影响范围”？》，《法制与社会发展》2008年第5期。

[3][法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第100—101页。

[4]秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，《法学》2015年第7期。

[5]武增：《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第5期。

[6] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[7]参见《立法法》第87条。

[8]参见《立法法》第88条。

[9]参见《立法法》第95条。

[10]参见《立法法》第89条。

[11]胡建淼：《法律规范之间冲突标准研究》，《中国法学》2016年第3期。

[12]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。

[13]章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版/下卷），法律出版社2014年版，第849页。

[14]《最高人民法院公报》1993年第3期。

[15]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。

[16]江西省分宜县人民法院《行政判决书》（[2004]分行初宇第1号）。

[17]参见《立法法》第96条、97条和98条。

[18]参见《立法法》第73条第2项。

[19]参见《立法法》第82条第1款2项。

[20]李建国：《关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>的说明》。全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第401页。

[21]《立法法》第72条第2款规定：“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”

[22]《立法法》第82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。”

[23]关于它在立法过程中的变化，“在该法修订一审稿中，设区的市可以就‘城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项制定地方性法规’，此时，‘城市管理’是‘城市建设、市容卫生、环境保护’的上位概念，两者之间是包含与被包含的关系，城市管理一词应作广义上的理解。在该法修订二审稿中，设区的市的立法权限被修改为‘城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项’，‘城市管理’与‘城市建设’、‘环境保护’之间成了并列关系，城市管理一词只能作狭义的理解。在该法修订表决稿中，设区的市的权限范围进一步被修改为‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’，将城市建设与城市管理合二为一，并表述为‘城乡建设与管理’。显然，这基本延续了二审稿的规定。”程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，《政治与法律》2015年第8期。

[24]《人大法工委主任李适时：全面贯彻实施修改后的立法法》，http://www.china.com.cn/legal/2015-09/17/content_36613016.htm（最后访问时间：2017年11月1日）。

[25]武增：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第264页。

[26]《人大法工委主任李适时：全面贯彻实施修改后的立法法》，http://www.china.com.cn/legal/2015-09/17/content_36613016.htm（最后访问时间：2017年6月6日）。

[27]参见孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第490页。

[28]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）。

[29]参见《立法法》第82条第5款。

[30]李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，《华东政法大学学报》2016年第2期。

[31]王春业：《设区的市地方立法权运行现状之考察》，《北京行政学院学报》2016年第6期。

[32]彭东昱：《赋予设区的市地方立法权》，《中国人大杂志》 2014年第19期。

[33]周尚君、郭晓雨：《制度竞争视角下的地方立法权扩容》，《法学》2015年第11期。

[34]秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，《法学》2015年第7期。

[35]秦前红、刘怡达：《地方立法权主体扩容的风险及其控制》，《海峡法学》2015年第3期。

[36]秦前红、刘怡达：《地方立法权主体扩容的风险及其控制》，《海峡法学》2015年第3期。

[37]冯祥：《论地方立法权的范围》，《行政法学研究》2017年第2期。

[38]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

作者简介：章剑生，浙江大学光华法学院教授，博士生导师

文章来源：《浙江社会科学》2017年第12期。