在改革开放30余年的语境中，司法改革被社会各界反复谈论。今天还要再谈司法改革，作为法律人，我们不仅不感觉厌烦，反而有一种难以释怀的沉重感，甚至有一种负罪感。

之所以沉重、难以释怀，是因为虽然自“文革”结束以来司法重建和改革历经30余年，自执政党明确提出司法改革的任务算起也有将近二十年之久，但近十余年来，司法改革不仅动力不足、渐趋停滞，且有反其道而行之势，让人不禁对中国司法的前途乃至中国改革的方向和命运忧虑。

一

当然，这并不是要否认我党推动司法改革的诸多努力。中共十五大即明确提出“推进司法改革”， 十六大提出“推进司法体制改革”，到十七大则提出“深化司法体制改革”，这些表述说明司法改革已经作为一个重要的改革课题为高层所持续关注。

根据2008年中共中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，近年来启动的新一轮司法改革工作，改革举措具体包括推进司法公开、促进裁判统一等60余项。今年2月25日，《人民日报》上一篇名为《回应群众期待，深化司法改革》的文章指出，2004年和2008年开启的两轮司法改革所部署的各项任务已基本完成，并称这是继2011年宣布中国特色社会主义法律体系形成后所取得的又一重要法治建设成果。

不过，这些司法改革措施的推行，都是在既有的司法体制框架下的工作机制改革，而且由于刻意回避当前司法在根本体制上的问题，力度虽然不可谓不大，但实际成效相当有限，因而不仅难以和宣传的效果相称，也很难说比较明显地改善了公众对司法机关形象的认知、认同和对司法改革的期待。而且，同官方对司法改革成效的高调宣传相比，理论界和实务界均对近年来的司法改革持质疑态度，多数认为目前司法改革渐趋停滞，甚或出现了倒退，司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端有增无减。

政府和民间体认司法改革的深刻歧异与巨大鸿沟，提醒我们不仅必须要考察司法改革的现实境遇，反思当下司法改革困局之所以然，同时也要在源头上追问司法是什么，又是为了什么？在我看来，只有厘清这些问题，才能回答中国司法改革遭遇的现实难题，进而寻觅出未来司法改革的可能前途。

我们知道，司法是社会治理体系中最重要的组成部分之一，最初的政府实际上就是社会中的纠纷解决者及其衍生出来的机构体系，但当时的司法权还不是现代分权意义上的专属性权力。在现代社会，司法所衍生出的另一重要功能就是保障民权不受政府权力的侵害，司法的公法/宪政之维凸显。基于此，学者秋风曾指出，所谓现代法治，就是司法之治，这是典型的司法宪政主义观点，我在最终规范立场上认同这一点。可见司法功能存在古今之变，但这种变化只是一种增量式的变化，只是在传统的社会纠纷解决之外因应现代主权国家的出现而相应增添了政治纠纷的解决，可以说司法解决社会纠纷的基本功能。

也正是基于对司法本性和司法重要性的认识，古今中外的思想家、学者以及政治家都对司法的治理高度重视和强调。西方先贤有司法是社会治理的最后一道防线，是正义之源泉等相关论述。传统中国对此的认识也很到位，我们从《左转·曹刿论战》中可以看得很清楚。在与鲁庄公的对话中，曹刿认为，“衣食所安，弗敢专也，必以分人”不过是“小惠”， 民弗从也；“牺牲玉帛，弗敢加也，必以信”不过是“小信”，神弗福也；真正“可以一战”的还是“小大之狱，虽不能察，必以情”。长勺之战鲁国以弱胜强，最后也证明了曹刿的判断。

既然正常的司法就是解决社会纠纷，经由个案来实现正义，为何历经60年司法建设，30年改革开放，司法依然达不到这个目的呢？何以司法改革被高调提出二十年之久，而近十余年来却进展缓慢，趋于停滞，甚至有倒退的迹象和可能呢？司法以及司法改革的前景和前途究竟何在呢？

二

说到当前司法改革困局的原因，说来也十分简单，那就是司法的功能被几度扭曲，难以正常发挥作用；司法的形式法治功能被刻意遮蔽，被赋予事实上与法治精神背道而驰的众多司法不应该承担也无法承担的“重负”。而之所以置司法的本性于不顾，在制度设计上叠床架屋、扭曲其基本的纠纷解决功能，根本的还是在于执政党所坚持的社会主义司法理念和具有普适品格的现代西方法治理念与制度架构事实上相冲突、相违背，在司法之上附加了太多的司法之外的政治、社会乃至于道德负担，继续坚持“大司法”的建设思路。

这其中首先存在一个历史的维度。自中共根据地时期开始，直至建国之后的司法建设，一直到“文革”结束，司法就被要求服务于战争、服务于革命、服务于阶级斗争、服务于政治动员，司法完全被政治化了。改革开放之初，党内无疑是存在一个主张恢复正常司法结构和功能的共识与呼声的，这主要和绝大多数党内干部饱受“文革”期间“无法无天”之苦的切身经历有关，但也的确正因为如此，才有法院、检察院等基本司法制度的恢复，才有对民主法治建设的重视和强调，以及之后的诸多体制改革。在这个背景下，司法建设和改革虽然实质上并未触及根本体制层面，但也在朝正常司法方向稳步前进。但是应该注意到，司法的政治动员功能在改革开放之初以及包括上世纪90年代中期以后被刻意淡化，并不表明司法业已致力于常态司法的运作。

随着建设社会主义市场经济的提出，整个中国的司法和司法改革开始服从于在国家大的经济社会的变革中整个社会的远景规划。这样，司法被强调要为经济建设服务，要为市场经济保驾护航。虽然政府意识到并广泛宣传，市场经济就是法治经济，但依然未把司法作为一个相对独立的事实上与经济建设并无直接关联的治理领域。

应该承认，司法改革在市场经济建设的大背景下的确进步明显，当时提出、探索的方案有些在今天看来不仅不过时，反而比今天更显法治精神。时至今日，司法在改革所长期积累的社会矛盾难以化解的特定形势下又被赋予维护社会稳定和创新社会管理的重任。这样一来，特别是近十年，我们的司法就一直处于双重的张力之中：一是要回归正常司法的诉求，即一种面向形式法治主义的可贵努力，诸如司法体制改革的规划与制度建设，司法机构的立法和探索，司法队伍建设、案例指导制度、庭审改革、司法考试等等；同时，当局则希图司法发挥更为广泛的治理功能，即司法不仅要在政治上而且要在制度运作上从属于经济发展和社会治理，与政府的政治规划中的经济政治任务密切配合，受制于政治的基本路线和目标。这就使得本来要回归司法自治的司法改革无法摆脱其难以驾驭的政治化（非法治）因素。

随着改革开放30年的社会发展和矛盾的累积，维稳成为多年来社会治理中的重要问题。这本来与司法无关，但由于我们的司法和政治之间的历史和现实纠缠，遂使“维稳”成为司法特别是法院的首要政治任务。在维稳作为首要政治考量中，社会效果和政治效果成了司法过程的中心考量。这不仅在相当程度上抵消了此前脆弱的形式法治建设成果，也使司法在具体规划和操作上也几乎成为维稳治理的附庸。此时的司法改革，自然是已经无法继续推进，且有倒退之势。

三

司法改革不仅没有使正常的司法功能有效发挥，反而试图用司法来解决30年来累积的政治与经济以及社会矛盾，这从理念上来说，就是我们还没有摆脱“司法工具论”。

司法工具论在我国可以说是个老传统。建国之际废除国民党六法全书、对所谓的旧司法人员加以政治清理和改造就是一例。到了“文革”时期，不仅司法工具论大行其道，且演变为无法无天的法律虚无主义，检察机关被撤销，公检法司则被彻底砸烂，党委直接办案。全国从上至下，司法的功能和权威荡然无存，成了纯粹的暴力斗争工具。可以说，这一时期的司法工具论或法律虚无主义是赤裸裸的工具论。这种赤裸裸的工具论在“文革”结束后被严厉清算，法治主义的司法理念得到广泛认同。不过，那种无法无天的司法工具论虽然得到清算，但并未完全清除。

在改革开放经济建设的大背景下，司法工具论表现为对司法服务经济建设、为市场经济保驾护航等口号的强调。虽然同时注重并推进形式法治方向上的司法建设和改革，但强调司法为经济服务，则是另一种形式的司法工具论，目前则是强调司法为政治服务，为社会稳定服务，依然还是基于司法工具论对司法的认识和定位。

我们应该认识到，司法是具有被动性的，在传统家庭社会、伦理社会中只承担纠纷解决的功能；目前虽然是处于公民社会，但司法还是司法，其本性依然是承担基本的纠纷解决功能，并没有实质上的变迁。将那些本身不属于司法解决的问题强行通过政治之手交给司法来解决，不仅浪费了稀缺而宝贵的司法资源，且真正的需要司法解决的纠纷反而得不到解决。

社会的纠纷多种多样，本来存在多元的制度供给，由各个领域来合力完成，但司法有司法的途径，社会有社会的方式，不能完全混同，也无法合而为一。近年来对司法人民性、大调解和能动司法的强调就是典型的例子。为什么一定要把法院办成大调解、去大搞所谓的司法能动？当前社会矛盾的确是比较突出，但思考其解决办法，不能想当然、拍脑袋，更不能还拿之前的司法工具主义来解决问题，应该致力于从社会矛盾纠纷的政治、社会根源出发来思考应对之道。

面对如此严重的社会问题，当局基于司法工具主义的思维惯性，依然把问题、压力引向司法渠道。殊不知，当下社会政治问题之所以较为严重，正是因为行政、政治渠道承揽了过多解决问题的责任而使司法陷于失灵状态的缘故，不对行政、政治领域对症下药，司法何堪重负？试想假如民间社会发达了，社会自己就会生长出一套解决机制，现在追求基于司法工具主义的司法垄断主义、司法全能主义并非司法之福，实为司法之祸，司法被强制摊派了其他领域的矛盾、冲突与责任。这种外源性摊派必然对司法产生殖民化的效果，使得司法无法按照自身的逻辑与节奏发展。因此，如今扭曲的司法并非司法本身的扭曲，实为中国政治社会治理系统性危机的浓缩与表征。

因此，中国司法需要再一次的重建，其要旨在于遵循法治的基本理念和逻辑，这也是为什么西方的司法有一套仪式，传统上中国司法也是有一整套威严的设置，所谓正义女神蒙着双眼、所谓包公要有第三只眼等等想象的神秘化的表象背后，实际上蕴含着的是法治主义的司法逻辑。中国司法改革应该朝着逐渐亮明此种逻辑的方向进展。

四

不少人老是担心基于现代司法理念的司法改革，司法的功能到是得到尊重和发挥了，但如何制约和防止司法权力的滥用？这样的担忧自有其道理，但是这种担忧实际上是很片面的理解。

首先这其中存在一个“谁来监督监督者”的悖论，其次是实现对司法权力的有效制约，目前已经有相当成熟的思想和制度资源可供借鉴。以法官为例，在司法独立受到宪法保障的前提下，法官也不可能为所欲为，不受制约。法官所受的制约既有法律共同体内部的约束，也有外部的民主监督。

司法改革并不是去寻找正义实现的终极灵丹妙药，如果真是这样做恰恰是最有害的。因为根本不可能有，于是转而诉诸于上帝或统治者个人。所以司法改革的方法论不是找出解决司法改革的终极路线和方法，而是一个经验的事务，只要按照大致的平衡、多元、妥协、制衡的原则来构建即可。这里不妨调用美国开国元勋、联邦党人汉密尔顿为司法权辩护的经典理由：无钱无剑，唯有正义裁判，因而成为比克尔所谓的“最小危险部门”。反腐的重点显然更应该是有钱或有剑的政治强势机构。对司法腐败的担忧不构成阻却司法职业化改革的充足理由。

因之，在我看来，如若走出目前的司法改革困局，必须要对司法进行正本清源和“减负”。

首先是正本清源，对司法究竟是什么，予以重新定位。司法就是以法律为准绳、以正义为价值取向中立地裁判社会纠纷。关于这一点，古代实际上看得就比较清楚，即“定纷止争”。就在于其功能虽然基础，但也很简单，不需要如此多的顶层设计和众多的改革规划，不需要这么多东西，把传统社会都能够认识到做到的功能作为其基本功能——定纷止争——就足够了。司法就是由专业人员根据法律来解决社会纠纷的活动，固然有独立性，但不是绝对的，传统中国和西方社会都能够做得很好。司法本来也就是这些作用，“卑之无甚高论”，不是什么高深的法理和逻辑推演，就是简单的社会经验和社会认同。

其次是“减负”，就是减去现在由于历史、政治等各种原因所要求司法承担的诸多不必要的额外功能。现在之所以对法院和法官有各种指责，主要是由于将社会其他机构、制度应该承担的问题统统转移到司法机关中来，有些事情本来就不属于司法的范畴，硬交给法院，自然办不好，反过来进一步加剧公众对司法的不信任和敌意。

总的来说，现在赋予了司法过多的不应该承担也难以承担的任务，必须要进行司法“减负”。

五

要求司法作正本清源和减负的调整，这就对司法改革提出了看似简单实则更高的要求。这是因为，司法改革之核心本身不在司法，而在司法之外，即要诉诸于立宪政治，借此来促使司法的日常功能的转正、回归，将多年来有所扭曲的司法返之纯正。

显然，这一任务不是司法本身所能够担当的，而必须要诉诸于立宪和政治层面的变革，在更大的层次和程度上为确立司法的基本功能——说白了就是传统社会和现代社会对司法的底线要求——提供正当性和制度支撑。即便是中国社会经历了古今之变，经历了社会的大变革，但这些革命性变革与司法的日常功能的发挥之间并不是截然对立和冲突的，社会的剧变并不触及司法的内里，司法本身是一个相对稳定和固定的领域，也的确不应该因为社会其他方面的大变革就随之反复折腾。这在英国的普通法成长历史以及中国的传统礼治秩序那里表现得十分突出。

1949年之后传统中国的礼治传统及其附带的司法被彻底更新，走上了革命司法的非常道路。在现代治理秩序生成的意义上，我们目前可谓恰处于这一革命司法的非常逻辑向现代司法的日常逻辑的转型之中。在这一转型背景下推进司法改革的大业，因而显然就不能以这个革命司法的非常逻辑为基础，必须回到司法的原初定位——独立而中立地定纷止争——之下。

司法改革如若要获得实质进展，就要正本清源，剪掉目前附着其上的众多不必要的“难以承受之重”，凸显其原初的司法治理功能。通过对司法减负，分散治理责任，让司法在社会治理体系中扮演其本应承担的角色，才是中国社会走向优良治理的正道。在我看来，这是目前最大也是最为迫切的司法改革任务。