【摘要】基于“去苏俄化”的出发点，有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中“驱逐”出去。笔者认为，有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念，刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外刑法共有的理论，它不能承载中国刑事法治成败之重担。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。
【关键词】社会危害性；社会功利法则；刑事法治；去苏俄化
1979年刑法施行之前的30年里，我国社会主义建设取得了很大的成就，但在法治建设方面却乏善可陈。就刑事法治建设而言，刑法立法稀疏、作为定罪量刑依据的文件五花八门、司法自由裁量空间巨大、刑法理论研究凋敝。1979年刑法典施行以后，社会主义刑事法治建设重新启航。所谓“前事不忘，后事之师”，对以往法治不彰的历史进行反思和总结，无疑是必要的。当今中国刑法学界，某些学者认为源自前苏联的社会危害性理论是新中国前30年未能确立刑事法治的重要原因之一。也有学者将1979年刑法典施行以后我国刑事法治建设过程中的一些不足归因于社会危害性理论“阴魂不散”。因而这些学者对社会危害性理论持否定态度，甚至提出将“社会危害性”从我国刑法理论中“驱逐”出去的主张。[1]笔者认为，这种主张是值得商榷的，是从一个极端走向另一个极端。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。科学的态度，应当是在刑法基本原则的指导下研究和运用社会危害性理论。
一、社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念
社会科学是以社会现象为研究对象的科学。它的任务是研究与阐述各种社会现象及其发展规律。包括刑法学在内的法学是社会科学的重要组成部分。社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题，抛弃社会有利性和社会危害性的概念，必然导致社会科学失去其赖以存在的追求社会福祉的终极价值。英国哲学家、法学家边沁（Jeremy Bentham）认为，社会和个人一样受功利主义法则的支配。边沁将功利主义定义为这样一种原则，即“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”如果该当事人是一个特定的个人，那么功利原则就旨在增进他的幸福；如果该当事方是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。[2]对社会而言，人的行为大体可以分为单纯对社会有利、单纯对社会有害和兼具利害三种。受功利法则支配的社会对之有不同的社会政策立场：单纯对社会有利的行为，予以鼓励；单纯对社会有害的行为，予以抗制；兼具利害的行为，则在利害权衡的基础上采取有别之立场。法学也以社会有利性和社会危害性为基本概念，法律也必然要以追求社会的福祉为终极价值。法律只能把具有社会危害性的行为规定为违法行为，把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，对紧急避险等兼具利害的行为则进行利益衡量以决定其是违法还是合法。在制定和裁量对违法行为适用的制裁时，社会危害性的大小无疑是核心标尺。社会危害性是《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《侵权责任法》等行政、民事法律的基本概念，判断社会危害性的大小是相关立法、执法、司法的首要问题。难以想象，这些法律若抛弃社会危害性的概念后将如何制订和施行。刑法学作为法学的重要分支学科，事关公民自由乃至生命权利的剥夺，相比于其他部门法学而言，不但不能抛弃社会危害性概念，还应当对社会危害性的有无和大小做更为细致精确的研究和判断，才能体现“慎刑”的观念。
二、社会危害性是刑法立法之圭臬
刑法立法是创制、修改、废止刑法规范的活动。刑法立法无疑是以社会危害性的有无和大小为圭臬的。我国刑法学界的通说认为，犯罪是指具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。[3]有论者虽然质疑该通说作为司法概念的合理性，但仍然承认其作为立法概念的合理性，认为中国刑法理论的犯罪概念具有双重结构，由立法概念与司法概念组成：立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。[4]社会危害性在刑法立法中的具体作用体现在：
（一）社会危害性决定犯罪圈的大小
犯罪圈的设定虽然是立法者意志的反映，但这种设定并不是随心所欲的，而是基于立法者对行为社会危害性的有无及大小所作的选择。这是刑法谦抑性的体现。日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其它社会统制手段才是理想的。可以说，只有其它社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[5]多数德国刑法学者认为，与法益概念相联系的行为“社会危害性”是国家干预行为的界限。[6]正是因为社会危害性在空间横向上的差异性和时间纵向上的变易性，导致不同国家犯罪圈的差异和同一国家犯罪圈的扩大或者缩小。
1．社会危害性决定不同国家之间犯罪圈的差异。顾名思义，社会危害性是指行为对特定社会的危害性质。即社会危害性是以特定的社会作为其考察背景的。相同的行为在不同的社会中，其危害性的大小乃至有无都可能存在差异。例如，我国刑法中以犯罪论处的逃汇、骗购外汇、非法经营行为，在国外很可能就是合法行为；通奸行为在我国不构成犯罪，而在其他一些国家则纳入犯罪圈。又如，吸毒行为在中国大陆只是一般违法行为，而在中国台湾地区刑法典第262条规定了吸用烟毒罪，日本刑法典第139条也规定了吸食鸦片烟罪。
2．社会危害性决定同一国家犯罪圈的扩大或者缩小。社会危害性是一个历史范畴，社会危害性的发展变化既可以是质变，也可以是量变。就质变而言，既可能是从没有社会危害性变成有社会危害性，也可能是从有社会危害性变成没有社会危害性。就量变而言，既可以是社会危害性由小变大，也可以是由大变小。正是社会危害性的这一特征，决定了一个国家的犯罪圈顺应时势予以扩大或者限缩。行为社会危害性的质变或者量变对我国犯罪圈发生影响的例子很多，例如，长途贩运赚取差价的行为，在计划经济体制下曾经以投机倒把罪论处，而在市场经济体制下，已经成为一种正常的市场经营行为；醉酒驾驶但未造成重大事故的行为曾经只作为行政违法行为予以处罚，但《刑法修正案（八）》将其规定为新增的危险驾驶罪的行为方式之一。
（二）社会危害性决定法定刑的轻重
1．社会危害性决定法定刑的配置。法定刑的配置是立法工作的重要环节，配置的依据不仅仅是社会危害性，还应当考虑人身危险性的大小。毋容置疑的是，在法定刑的配置中起核心作用的是社会危害性，刑法分则中绝大多数犯罪的法定刑幅度就是以社会危害性的大小作为升降依据的。
2．社会危害性决定法定刑的提高或者降低。由于社会危害性发生变化，一个国家的立法需要对某一犯罪的法定刑设置进行调整，或者提高或者降低。《刑法修正案（七）》提高巨额财产来源不明罪的法定刑，以及《刑法修正案（八）》废止走私贵重金属罪等犯罪的死刑就是例证。
三、社会危害性是刑事司法不可或缺的标尺
对社会危害性在刑法立法中的作用，尚且得到中国刑法学界较多的认同，但对其在刑事司法中的作用则备受质疑和批判。主张“驱逐”社会危害性理论的论者，主要也是对此忧心忡忡而力倡其观点。
（一）社会危害性和刑事违法性的关系
社会危害性和刑事违法性是一对既对立又统一的范畴，是一种表里关系。二者都是一种评价标准。只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充，刑事司法活动才能顺利进行和完成。刑事违法性作为评价标准发挥的主要是质的评价功能，尽管也有量化评价功能，但很有限。[7]而社会危害性作为评价标准具有较强的量化评价功能。具体而言，在罪与非罪的区分中，需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；[8]在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社会危害性为评价标准。[9]罪刑法定主义之所以从绝对罪刑法定转变为相对罪刑法定，就意味着单纯采取刑事违法性标准是不切实际的做法，相对罪刑法定则不再简单地排斥社会危害性标准在刑法中的作用。如果将社会危害性理论“驱逐”出刑法，刑事违法性势必成为无源之水、无本之木。如此，皮之不存，毛将焉附？
（二）社会危害性能否从刑事司法中“驱逐”
1．我国严格区分犯罪与一般违法界限的立法模式决定了刑事司法必须使用社会危害性标准作为区分罪与非罪的界限。考察我国刑法与德日刑法的立法可以发现，德日刑法上的犯罪外延要比我国宽泛。其将类似于我国一般违法行为的违警罪也纳人犯罪概念中（有的规定在刑法典中，有的规定在行政刑法中），[10]而我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限。[11]在“大犯罪圈”立法模式下，因为通常只需要是否属于犯罪行为类型进行定性分析，危害程度大小对罪与非罪的区分通常意义不大，因而一般无需细致地进行定量分析，对犯罪构成模式的定量分析功能要求很低，德日三要件模式和英美法系双层控辩平衡模式就是与这种立法模式相适应的犯罪构成模式；而在“小犯罪圈”立法模式下，因为要严格区分犯罪与一般违法行为的界限，对犯罪构成模式的定量分析功能有着突出的需求，中俄四要件理论因为存在很强的定量分析功能（主要是通过犯罪概念“但书”和分则中的定量性构成要素实现），因而是与“小犯罪圈”立法模式相适应的。可见，我国必须进行严格的定量分析，否则将无法区分罪与非罪。查阅《治安管理处罚法》、《枪支管理法》等法律可以发现，许多在刑法上规定为犯罪的行为类型（甚至在刑法规定中属于行为犯或危险犯的行为类型），在这些非刑事法律中也有规定，并对之规定了相应的行政处罚。例如，刑法典第297条第1款规定：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。《治安管理处罚法》第51条规定：冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。[12]这就意味着社会危害性大小的判断对这些行为罪与非罪的区分具有决定性意义。试想，如果将社会危害性概念“驱逐”出刑法，这种界限将何在？可以说，只要中国坚持区分犯罪与一般违法行为的立法模式，刑事司法就须臾离不开社会危害性理论。在将违警罪非犯罪化的国际潮流面前，中国不可能也没有必要将《治安管理处罚法》等法律规定的行政违法行为予以犯罪化。因为《刑法修正案（八）》将新增设立的危险驾驶罪的罪状规定为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”或者“在道路上醉酒驾驶机动车”，可见危险驾驶罪的客观方面包括“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”（俗称“飙车”）和“在道路上醉酒驾驶机动车”（俗称“醉驾”）两种具体行为，立法者对飙车行为规定了“情节恶劣”这一限定条件，而对醉驾则没有此种明确限定。因此引发了中国刑法学界和司法实务界对危险驾驶罪是否受刑法典第13条“但书”制约（即醉驾能否一律入罪）的激烈争议。笔者认为，刑法典分则第133条之一对醉驾入罪没有设置情节限定之立法规定，并不能排除刑法典总则第13条的运用。假设醉驾和飙车行为有三种情节：其一，情节显著轻微危害不大的，刑法典总则第13条把醉驾和飙车都排除了入罪；其二，情节一般的，对飙车不构成犯罪，对醉驾构成犯罪；其三，情节恶劣的，飙车构成犯罪，醉驾更构成犯罪了，这样解释大家都容易理解，既符合刑法典总则第13条的规定，也符合危险驾驶罪法条的规定。[13]这也是刑事司法不能排除社会危害性标准的有力例证。
2．社会危害性与刑事法官的自由裁量权。刑事古典学派的鼻祖贝卡里亚对刑事法官的自由裁量权进行了较大篇幅的否定性论述。他写道：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他不是立法者”。“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了，采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见”。“每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因为法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释”。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私和源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[14]贝氏这种绝对地否定刑事法官自由裁量权的主张，因为其机械性、不适时宜性而早已被现代刑法理论和实践所抛弃，肯定刑事法官的自由裁量权成为现今世界各国和地区刑法所普遍奉行的主张。当然，自由裁量权必须在刑法立法所设定、预留的范围内行使，以立法设定的范围为限。这样，既维护了立法的权威，也为司法人员结合复杂多变的具体实务进行自由裁量留下必要的余地。在定罪和量刑中，法官都必须享有一定的自由裁量权。就量刑而言，以美国为例，即使其制定了《量刑指南》，相对于中国而言极大地压缩了法官在量刑上的自由裁量权，但也并不能说美国的刑事法官在量刑时已经没有任何自由裁量权了。除非像1791年《法国刑法典》那样采取绝对确定的法定刑，否则法官在量刑上或多或少都享有一定的自由裁量权。1810年《法国刑法典》放弃绝对确定法定刑的立法模式，改采相对确定法定刑，就是试图“彻底消灭刑事法官自由裁量权”以失败告终的历史经验教训。在刑事司法中，对行为社会危害性大小作具体的判断，作为是否构成犯罪以及量刑轻重的依据，就是自由裁量权的体现。有学者担心实质犯罪概念或者混合犯罪概念中的社会危害性标准会成为随意陷人入罪的根据。司法人员完全不考虑具体犯罪的犯罪构成要件而以社会危害性重大为由直接根据犯罪概念给人入罪，在1979年刑法典出台之前确实可能会发生，但在当今的中国刑事法治条件下，则是杞人忧天了。质言之，社会危害性标准蕴含的司法人员自由裁量权是立法预留的，不是恣意行使的，司法工作人员行使该种自由裁量权是“戴着罪刑法定主义的枷锁跳舞”。
四、社会危害性是中外刑法共有的理论
通过对中外刑法理论的考察，笔者认为，社会危害性理论是中外刑法共有的理论。社会危害性也是外国刑法学说包括德日刑法学说中的重要理论，只不过所使用的概念、名词在形式上有所差异而已。
（一）法益侵害性和社会危害性是本质上相同的概念
1．法益侵害性和社会危害性是基于不同的价值观立场对犯罪本质的描述。在德日刑法理论中，确实较少使用社会危害性的概念，使用最为频繁的则是法益侵害的概念。主张将社会危害性“驱逐”出刑法学领域的有些学者建议引人法益及法益侵害的概念以替代社会危害性理论。[15]笔者认为，法益侵害性和社会危害性在本质上是相同的概念，只是从不同的角度归纳犯罪的特征而已，二者并没有实质区别。法益侵害说是德国学者伯恩鲍姆（J. M. F. Birnbaum）提出来的，认为犯罪是对作为权利对象的、国家所保护的利益造成侵害或者招来危险（威胁）。[16]东西方在价值观上一直存在社会本位或者个人本位的差异。法益侵害性和社会危害性就是站在不同的价值观立场上对犯罪这一现象的本质特征所作的描述。社会危害性理论基于社会本位的立场，从犯罪人的个人行为与社会秩序整体之间的关系上来理解犯罪的本质，认为犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，[17]或者“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”[18]概言之，社会危害性理论基于社会本位认为社会危害性是犯罪的本质特征。法益侵害性理论（包括权利侵害性理论）则基于个人本位的立场，从被害人个人权益受到侵害或者侵害危险的角度来理解犯罪的本质。
2．社会危害性和法益侵害性在法理上存在着整体与部分的关系。社会危害性理论把犯罪理解为对社会关系的破坏，而法益侵害说把犯罪理解为对法律所保护的利益的侵害。中国刑法学上通常把犯罪客体定义为“我国刑法所保护的、为犯罪所侵害的社会关系”。[19]法律关系是法律调整在人们行为的过程中形成的权利、义务关系。法律关系是社会关系的一种特殊形态。我国刑法理论通说实际上认为，犯罪侵害的是法律关系。在此有必要分析法理上的法律关系和法益的关系。法律关系包括法律关系的主体、客体、内容（权利和义务）三大要素。从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。[20]可见，在法律关系中，法益（法律所保护的某种利益）是法律关系的内容之一，是法律关系的组成部分。社会危害性理论是从法律关系的整体（主体、客体、内容）来认识犯罪的本质的，考虑的是犯罪对整个社会关系（法律关系）的危害。而法益侵害理论单纯从法律关系的具体组成要素之一（法益）来认识犯罪的本质，考虑的是犯罪对法律关系内容的影响。弄清楚法律关系和法益这两个概念在法理上的这种渊源关系后，就不难发现，社会危害性和法益侵害性两种理论同根同源，法益侵害性实际上就是社会危害性。换言之，将中国刑法上的犯罪客体定义为“我国刑法所保护的、为犯罪所侵害的法益”并无不妥，与通说的表述并无本质区别。我国刑法学对很多具体犯罪的犯罪客体的表述实际上早已经普遍地使用法益概念。例如，通行观点认为，故意杀人罪的客体是他人的生命权，故意伤害罪的客体是他人的身体健康权，盗窃罪的犯罪客体是公私财产所有权，破坏选举罪的客体是选举权和被选举权。在法律领域，社会危害性就是法益侵害性，一个行为只有具有社会危害性，才可能具有法益侵害性，刑法也只处罚具有法益侵害性的行为。
3．法益侵害性并不比社会危害性概念优越。第一，法益侵害性的规范性实际很弱。有学者批判社会危害性不具有规范性，而法益侵害性却具有规范色彩，因而比社会危害性优越。[21]法益即所谓“法律所保护的利益”，虽然从字面上来看其中有“法律”一词，但实际上其规范色彩很弱。这里的法律其实是指笼统的“法秩序”，[22]其内涵和外延都非常模糊。第二，中国刑法也只处罚侵害法益的行为。德日刑法理论的通说将法益分为个人法益、社会法益和国家法益三种。[23]这与中国刑法立法的状况完全一致，中国刑法也只处罚侵害个人法益、社会法益和国家法益的行为。第三，法益侵害性也是一种定性和定量相结合的分析方法。刑法以外的其他法律也以某种形式保护法益，只有当其他法律不能充分保护法益时，才能由刑法进行保护。这就意味着法益侵害性既有定性的一面，也有定量的一面。否则无法区分刑法与其他法律的界限。这与社会危害性的分析方法完全一样。总之，在法律领域，社会危害性就是法益侵害性。
（二）必须以社会危害性来界定行为概念
1．德日刑法上的行为概念。德日刑法理论上存在因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论四大行为理论。因果行为论、目的行为论和人格行为论三大行为理论一直没能成为通说，而社会行为论因为较好地说明了不作为犯和过失行为的性质，在德日获得较为普遍的支持。社会行为论的基本含义，是认为刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。其中有力的一种观点认为，行为的社会意义就是对刑法所保护的法益的侵害。[24]由此可见，社会行为论是以法益危害性（社会危害性）来界定刑法上的行为的。
2．中国刑法上的行为概念。中国刑法理论是在犯罪客观方面之下的危害行为中界定刑法中的行为概念的。我国刑法中的（危害）行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。[25]可见，我国刑法学界将有体性、有意性和社会危害性视为刑法上之行为的三大特征。如果抛弃社会危害性的概念，势必无法界定刑法上的行为概念。
（三）社会危害是结果这一构成要素的本质
中国刑法理论上的通说将危害结果界定为损害事实，[26]将结果犯和危险犯作为两种并列的犯罪形态。[27]而德日刑法则认为，结果是指对法益的侵害与法益侵害的危险。[28]可见，德日刑法上的结果概念要宽于我国，将危险也视为结果的一种特殊形态。虽然中外刑法上的结果概念存在上述差异，但都是指行为对社会的实际侵害或者侵害危险，质言之，结果就是社会危害或者社会危害之危险。对结果的有无和大小的评价，本质上就是对行为的社会危害作定性和定量分析。在中国刑法理论的视野中，对结果犯之结果的判定是对实然社会危害性的分析；对危险犯之危险的判定是对可能的社会危害性分析，具体危险犯和抽象危险犯概莫能外。
（四）社会危害性是违法性理论（正当行为理论）[29]中的重要问题
1．社会危害性是结果无价值论和行为无价值论的共同根据。在德日刑法理论上，对于违法性的根据，存在着结果无价值论和行为无价值论的对立。结果无价值论认为刑法的目的是法益的保护，违法性是对法益的侵害或威胁，产生现实的恶的结果是违法性的根据。即因为结果是无价值的（恶的），所以是违法的。[30]可见，结果无价值论实际上就是以社会危害性（法益侵害性）作为依据。行为无价值论虽然认为恶的行为、恶的内心是违法性的主要根据，但并不否认结果也是违法性的根据之一。[31]换言之，行为无价值也将社会危害性作为违法性的根据之一。
2．对社会利大于害是一些正当行为的正当化根据。法益衡量说是关于违法性阻却事由本质的一种有力学说。该说认为，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。[32]例如，紧急避险行为之所以得以正当化，就是基于牺牲较小法益保全较大法益的原理。从本质上讲，损害无辜第三人法益的行为是具有法益侵害性（社会危害性）的，但基于法益衡量的规则，相对于较大法益可能遭受损害的社会危害性而言，两害相权取其轻。义务冲突也具有类似性。因此，我国也有论者将正当行为称为排除社会危害性的行为。[33]
3．法益衡量以社会危害性的判断作为基准。法益衡量也称为法益权衡，是正当行为理论适用过程中经常要涉及的问题。法益价值的衡量，不应当根据行为人的价值观进行判断，而应当根据社会的一般价值观念，进行客观的、合理的判断。[34]可见，法益衡量是站在社会整体的立场上，考虑一个行为对社会是利大于害还是害大于利，在此基础上决定刑法的立场。刑法对待紧急避险和避险过当之截然相反的态度就是社会危害性理论发挥指导作用的明证。
4.可罚时违法性理论以社会危害性为基础。基于刑法谦抑立场所提出的可罚的违法性理论，是指违法性系由是否达到适用刑罚的程度的违法性而决定的理论，或者说是指以不存在可罚的违法性为根据而否定犯罪成立的理论。日本刑法学者佐伯千仞认为，某种行为即使符合构成要件，但因为该刑罚法规是预定一定程度的违法性，在被害法益轻微没有达到一定程度的场合以及被害法益的性质不适于由刑法干涉的场合，作为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况，应当认为阻却违法性。[35]由此可见，可罚的违法性理论认为违法性的判断既包括质的判断（违法性的有无），也包括量的判断（违法性的大小）。德日刑法所谓的对违法性之量的判断与中国刑法中的社会危害性大小判断实际上完全是一回事。德日刑法中的可罚的违法性理论表明，犯罪的认定必然是一个定性分析和定量分析相结合的过程，单纯的定性分析或定量分析都无法单独地完成任务。德日刑法的犯罪构成模式并非单纯的定性模式，而是和中国一样，都是“定性＋定量”模式，只不过“定性”和“定量”的方式不尽相同。有学者认为，德日刑法是“立法定性＋司法定量”模式，而中国则是“立法定性＋立法定量”模式。[36]笔者认为，该种观点对中国模式的概括不尽准确，中国是“立法定性＋立法／司法定量”模式。在立法中规定“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等构成要件无疑是立法定量的表现，但立法并未完全排除司法定量的余地：一是对分则各罪都有制约意义的刑法典第13条的“但书”，就是立法预留的司法定量空间，是中国贯彻刑法谦抑主义的重要途径。二是刑法分则中“情节严重”之类的规定，从表面上看是立法定量，实际上是完全的司法定量。可见，无论是外国的“立法定性＋司法定量”模式，还是中国的“立法定性＋立法／司法定量”模式，都离不开定量分析，定量分析所要解决的问题就是判断社会危害性的大小。
（五）社会危害性与责任论或者犯罪主观方面理论密切相关
1．社会危害性是中外刑法对犯罪成立主观要件的共同认识。中国刑法立法将对行为的社会危害性认识或者认识的可能性作为犯罪故意和犯罪过失的构成要素（刑法典第14条和第15条）。在中国刑法理论上，对违法性认识及社会危害性认识是否为犯罪故意的认识内容存在争论，即社会危害性认识是犯罪主观方面的研究对象之一。德日刑法理论上也对违法性认识是否属于故意的内容存在争议，在责任论中研究违法性认识。在主张将违法性认识作为故意成立要素的学者中，通说是将违法性认识理解为“实质的违法性认识”，此外也有学者将其理解为“对违反可罚的刑法的认识”。[37]对于违法性，德日刑法上存在形式的违法性和实质的违法性的对立。实质的违法性是指违反法秩序或者违反法规范。对于实质的违法性，日本有很多学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者危害。[38]对奉行实质违法性论的学者而言，违法性认识就是法益侵害性认识；如果认为违法性认识是“对违反可罚的刑法的认识”，则不但需要对法益侵害性的有无有认识，还需要对法益侵害性的程度有认识。抛开中外刑法学界各自的理论争议不谈，社会危害性认识无疑是各自相关理论的研究对象之一。
2．作为新过失论基础的被允许的危险理论与社会危害性直接相关。被允许的危险理论认为，随着社会生活的复杂化（如高速交通工具的发展、科学实验等），驾驶高速交通工具等危险行为明显增多。这些行为虽然具有法益侵害的危险，但同时对社会的发展具有有益性，现代社会已经无法离开这些行为。如果禁止所有的危险行为，社会势必无法正常运行和发展。因而必须在一定范围内容忍此类危险行为，这种被容忍范围内的危险就是被允许的危险。这就限定了过失的处罚范围。[39]基于这一理论，判断行为人的行为所造成的法益侵害危险属于被法秩序所允许的危险，还是属于不被允许的危险，应当基于功利原则进行衡量，社会有利性大于社会有害性的，就构成被允许的危险，否则属于不被允许的危险。
（六）相对报应刑论以行为的社会危害性作为实现报应的尺度
在刑罚理论上，德日刑法史上存在过报应刑论和目的刑论的对立，但二者折衷之后形成的相对报应刑论已经成为通说。相对报应刑论认为，刑罚是一种报应，但同时也具有预防犯罪的目的，包括一般预防和特别预防。[40]当今中国的刑法立法和理论实际上也是奉行相对报应刑理论的。[41]相对报应刑论是以报应刑论为基础，借鉴了目的刑论的合理成分。因为对没有实施犯罪行为的人，不可能单纯出于预防犯罪的需要而判处其刑罚，可见基于预防需要所考虑的人身危险性的判断也要以社会危害性作为前提和重要参数。刑罚权包括制刑、求刑、量刑、行刑四大权能，在行使其中每一项权能时，都要同时考虑报应和预防的需要，在考虑报应的需要时，就存在一个报应的尺度问题。在此问题上曾经存在等量报应主义和等价报应主义的分歧。康德持等量报应主义，黑格尔持等价报应主义。在不可能认可同态复仇的现代文明社会，报应只能以千差万别的各种不同的犯罪所具有的共性特征—社会危害性作为等价报应（法律报应）的尺度。试问，抛弃社会危害性理论，如何实现相对报应刑理论？
五、社会危害性理论不能承载中国刑事法治成败的重担
（一）中国刑事法治建设与“去苏俄化”
从我国刑法理论研究现状来看，不少学者似乎已经将社会危害性理论和四要件犯罪构成理论并称为中国继承自前苏联的两大刑法遗产。[42]这些学者试图推进“去苏俄化”的刑法改革，转而借鉴以德日为代表的刑事违法性理论和三阶层（构成要件符合性→违法性→有责性）犯罪成立理论。首先，如上所述，将德日等外国刑法中实质上也存在的社会危害性理论打上苏俄法学遗产的标签是值得商榷的。其次，直接引入德日三要件犯罪构成理论模式的做法也值得商榷。因为这是与社会危害性理论密切相关的问题（上述学者认为四要件构成理论过分倚重社会危害性标准，而德日三要件模式排斥社会危害性标准、奉行刑事违法性标准）。笔者认为，犯罪构成理论虽然号称刑法理论的核心，直接决定犯罪论体系的差异，但也不应过分地夸大其作用。当今世界存在德日三要件递进模式、英美法系双层控辩平衡模式[43]和俄中四要件平面平行模式三大犯罪构成理论模式。目前中国刑法学界对这三种犯罪构成理论优劣的争议如火如荼。笔者认为，其实这三大犯罪构成理论模式并无本质区别，就像给三个小孩完全相同的积木材料，三个小孩虽然以之堆砌出外观有别的建筑造型，但实际上其中包含的零部件完全相同。例如，四要件犯罪构成理论中的犯罪主体要件包括刑事责任能力和身份两个构成要素，在三要件犯罪构成理论中则分属于责任和构成要件中。总之，三大犯罪构成理论都坚持了主客观相统一原则，都是特定法治文明的产物，各有其的优缺点，不能简单地给予孰优孰劣的评价。虽然有日本照搬德国的三要件理论和旧中国及中国台湾地区照搬日本三要件理论的先例，但日本和旧中国都是在刑法学理论建立之初就直接移植过来，不存在以新换旧的麻烦，类比婚姻而言，就好比是初婚。中国如果在沿用四要件理论60年后改采三要件理论，就好比是离婚再娶。二者之复杂程度的差异显而易见，犯罪构成模式的转换应当谨慎而为。值得关注的是，在苏联解体后，已经走上资本主义轨道的俄罗斯刑法学界仍然沿袭四要件犯罪构成理论，没有人主张照搬德日三要件理论。不能因为前苏联的失败，就对社会危害性理论及四要件理论采取彻底否定的不客观态度，认为其先天带有侵犯人权的危险基因。实际上奉行三要件理论的德国和日本在历史上都曾经有过登峰造极的野兽行径，难道就不担心其三要件理论蕴含这种危险基因？在德日三要件理论形成过程中发挥过重要作用的德国刑法学家麦兹格（Edmund Mezger）也曾经在纳粹时期充当了不光彩的角色。[44]这些都充分地说明犯罪构成理论的意识形态性和民族性并不像主张去俄化的学者所认为的那样浓厚。犯罪构成理论如此，社会危害性理论也是如此，简单地予以否定，不但不符合中外刑法理论、刑法立法、刑事司法的现实，在应然层面也是值得商榷的。
（二）社会危害性理论乃至犯罪构成理论模式都不是刑事法治的关键
与当代西方法治发达国家相比，中国的刑事法治确实还存在不少需要改进的问题。单纯从刑事立法的角度来看，以我国政府1998年10月签署但立法机关至今尚未完成批准程序的《公民权利和政治权利国际公约》作为参照，刑事实体法上主要存在死刑和劳动教养两个问题，而刑事程序法则差距颇大。因此，笔者认为，中国目前刑事法治的立法问题主要出在刑事诉讼法上。就刑法而言，则当前的主要问题不在于刑法立法而在于刑法司法。中国的刑事法治建设是包括观念更新、理论演进、立法完善、司法改革等在内的综合系统工程，固然要有国际视野，但也要从中国实际国情出发。历史的经验昭示我们，妄自菲薄、简单照搬西方的做法，是无法解决中国实际问题的。可以假设，即使在明天就抛弃社会危害性理论并引入德日三要件犯罪构成理论，中国的刑事法治就会立即实现吗？再假设德国和日本立刻转而采取中国的四要件犯罪构成理论，他们的刑事法治就会马上崩溃吗？恐怕中国刑法学界没有人敢对此作肯定的回答。刑法学是经世致用之学，犯罪构成理论不只是理论研究的对象，更重要的是它要作为司法实践中认定犯罪的指南，司法人员的评价是我们抉择犯罪构成模式不容忽视的重要依据。正所谓实践是检验真理的唯一标准，四要件模式符合司法人员认定案件事实的思维过程，司法实践中普遍感觉其便于适用。这也是四要件模式早已深深扎根于中国刑事法治土壤的现实根据。此外，三要件模式的理论色彩过强，不容易为一般民众所了解，其公众认同程度显然要比简单易懂的四要件模式差，在司法迫切需要获得民众广泛认同的当代中国，四要件模式更具亲和力。总之，主张去苏俄化的论者有过分夸大社会危害性理论乃至犯罪构成理论在社会主义刑事法治建设中的作用之嫌。笔者认为，刑法史的发展历程也许可以对目前中国刑法理论界对社会危害性理论的聚讼作一注解：前期旧派（极端）→新派（另一极端）→后期旧派（折衷）；罪刑擅断主义（极端）一绝对罪刑法定主义（另一极端）→相对罪刑法定主义（折衷）；报应刑论（极端）→目的性论（另一极端）→相对报应刑论（折衷）。质言之，人类寻求法治理性也许必然会经历这么一个认识过程：走极端—在对走极端的历史进行彻底批判之惯性作用下走向另外一个极端—在两端受挫之后折衷回归理性。这或许就是中国儒家思想“中庸之道”的历史逻辑吧。
陈志军，单位为北京师范大学；赵秉志，单位为中国人民公安大学。
【注释】
[1]参见陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期；陈兴良：《刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》2006年第5期。
[2]参见[英]杰米里·边沁：《道德与立法原则导论》，第2页，转引自[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》．邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第110页。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第46页及以下。
[4]参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，载《法学研究》1998年第5期。
[5][日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第47页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999版，第104页。
[6]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第34页，注[3]。
[7]即在具有派生犯罪构成的犯罪中，基本的犯罪构成和派生的犯罪构成就是刑事违法性标准，判断行为符合其中哪一种犯罪构成，就体现了量化评价功能。但在我国的立法中，刑事违法性的此种量化评价功能很有限，例如对以“情节严重”和“情节特别严重”作为基本构成和加重构成区分界限的犯罪而言，在某种意义上，社会危害性标准的作用甚至要大于刑事违法性标准。
[8]对在分则条文中直接规定了“情节严重”、“造成严重后果”之类的定量构成要素的犯罪而言，其罪与非罪的区分自然离不开社会危害性标准；此外，刑法第13条的但书“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”对分则所有犯罪（即使行为犯、危险犯也不例外）的罪与非罪的区分都具有制约意义，该“但书”的适用离不开社会危害性标准。
[9]参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期。
[10]当然，在违警罪纳人犯罪圈的立法模式下，其刑罚的下限就比我国要低，这样才能做到罪刑相称。例如，日本的有期自由刑包括有期惩役、有期监禁和拘留，前两者的下限为1个月，拘留的下限仅为1日。
[11]我国的这种立法模式可以称为“小犯罪圈”模式，沿袭自前苏联，区别于西方国家的“大犯罪圈”模式。十月革命后，社会主义国家基于减少乃至消灭犯罪的理想，采取“小犯罪圈”立法模式，试图在立法上标示社会主义能够减少犯罪的优越性。前苏联东欧都采取了严格区分犯罪与一般违法行为界限的“小犯罪圈”立法模式：一方面，将一些违警行为类型不论其危害大小一律排除在犯罪圈外（类似于我国《治安管理处罚法》中的一些行为类型）；另一方面，对纳入犯罪圈的行为类型也设置了危害程度限制，将情节显著轻微、危害不大的情况排除出犯罪圈。
[12]参见杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期。
[13]参见赵秉志：《醉驾“似罪非罪”应是极特殊情况》，载《新京报》，2011年5月18日。
[14][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页及以下。
[15]参见陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
[16]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第3页。
[17]参见《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
[18]参见《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416页。
[19]同注[3]，第55页。
[20]参见张文显主编：《法理学》（第3版），法律出版社2007年版，第161页及以下、186页。
[21]参见注[15]。
[22]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第91页。
[23]参见注[22]，第162页。
[24]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第64页。
[25]参见注[3]，第55页。
[26]参见注[3]，第77页及以下。
[27]参见注[3]，第157页及以下。
[28]参见注[24]，第138页。
[29]在德日刑法理论中，违法性理论的主体部分就是正当行为理论。中国刑法理论对应的部分称之为正当行为或者排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。
[30]参见注[24]，第138页。
[31]参见注[24]，第139页。
[32]参见注[24]，第149页。
[33] 参见注[3]，第134页。
[34]参见注[24]，第172页及以下。
[35]参见注[22]，第319页。
[36]参见熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，载《法学家》2011年第5期。
[37]参见注[22]，第486页及以下。
[38]参见注[22]，第307页。
[39]参见注[24]，第172页及以下。
[40]参见注[24]，第234页及以下。
[41]参见张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000第1期。
[42]参见陈兴良：《刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》2006年第5期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
[43]其构成要件包括犯罪本体要件（具体包括犯罪行为和犯罪意图两个要素）和责任充足要件（具体包括未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等责任阻却事由）两个层次。犯罪本体要件体现的是国家控诉职能，以维护社会秩序为主要目标，由控方承担举证责任；责任充足要件体现的是对国家控诉职能的制约，以保障被告人的人权为主要目标，主要由辩方承担举证责任。这种犯罪构成模式与英美法系控辩平衡的刑事诉讼模式相适应。
[44]麦兹格是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一、“德意志法研究院”的成员（该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关）。他支持纳粹集中营的所谓保护监禁制度，还发表了不少为纳粹张目的刑法论文与著作。参见何秉松：《政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约》，载《河北法学》2005年第12期。
【参考文献】
{1}陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
{2}陈兴良：《刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》2006年第5期。
{3}王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，载《法学研究》1998年第5期。
{4}[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
{5}赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期。
{6}[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
{7}张文显主编：《法理学》（第3版），法律出版社2007年版。
{8}马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。
{9}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版。
{10}张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期。
