【摘要】违法性是对符合构成要件的行为进行实质审查的一个要件，在犯罪论体系中具有十分重要的意义。在德国刑法中，违法性是犯罪论体系的第一个阶层，主要通过利益权衡排除违法阻却事由。在我国的四要件犯罪论体系中没有违法性的独立地位。本文将我国刑法中的刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个概念与德国刑法中的违法性概念进行对比，认为社会危害性的概念与违法性的概念在性质与功能上最为接近。在四要件的犯罪论体系中，社会危害性并不是独立的犯罪构成要件，而是以犯罪概念中本质特征的形式出现，不能正确地发挥违法性要件的实质审查功能。
【关键词】违法，违法性，社会危害性，刑事违法性，犯罪客体
在三阶层的犯罪论体系中，违法性是构成要件之后的一个阶层，意在对符合构成要件的行为进行违法性的实质审查，由此排除虽然具备构成要件但欠缺违法性的情形，例如正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。然而，在我国四要件的犯罪论体系中，并不存在违法性的要件。那么，我国四要件的犯罪论体系中的违法性的实质审查功能到底是由何者承担的呢？本文以德国三阶层犯罪论体系中的违法性为样板，与我国刑法理论中的刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个概念进行对比，对违法性在我国刑法中的语境进行描述性分析。
一、德国刑法中的违法性要件
违法性是德国三阶层犯罪论体系中的第二阶层，具有对构成要件的实质审查功能。违法性是一个定性的概念，当我们说某一行为具有违法性的时候，我们是在将违法的属性归之于该行为。而具有违法性的行为，在德国刑法中称为不法。违法性与不法这两个概念，在德国刑法中是存在明显区别的。例如，德国学者罗克辛（Roxin）教授指出：“在‘违法性’和‘不法’这两个刑法的体系性概念之间，存在着这样的区分：违法性表示了符合行为构成的性质，也就是其对刑法禁止和要求的违反，与此同时，人们在不法中，把符合行为构成和违法性的行为理解为这个行为本身，也就是把违法性评价的对象连同其价值称谓一起加以理解。在不法的概念中，因此就同时包含了行为、行为构成符合性和违法性这三个犯罪范畴。”[1]在此，罗克辛教授所说的违法性与不法具有两层意思上的区分。一是性质：违法性是行为的属性，而不法是具有违法性的行为实体。二是内容：违法性只是指行为具备构成要件的属性，而不法则是指具备构成要件和违法性的行为。在我国刑法中，在违法性与不法之间没有这种严格意义上的区分，甚至通常不使用不法一词，而是使用违法一词以表示具有违法性的行为实体。因此，在我国刑法中违法性与违法之间存在性质上的差别，即违法性是指行为具有违法的属性，而违法则是指具有违法属性的行为。当然，在某些情况下，违法与违法性这两个概念也存在混用的情形。例如，严格来说，违法存在程度问题，违法性作为行为的一种属性本来没有程度问题。但我国学者还是经常使用违法性程度这种说法。由此可见，违法与违法性这两个概念之间的区分在我国刑法中并不是绝对的。随着德日刑法学知识引入我国，不法这个概念也逐渐被学者采用。例如，我国学者张明楷教授提出的“不法和责任是犯罪的两大支柱”的命题，就是在构成要件加违法性的意义上使用不法一词的。[2]在中文语境中，包括翻译德国文献，不法与违法这两个概念往往没有区分。本文也在不法的意义上使用违法一词，并将违法性与违法加以区分。
从学术史的角度来看，存在一个从违法到违法性的演变过程。也就是说，违法在其初始，是指具有违法属性的行为。只是到了后来，才出现违法性的概念。
违法的概念可以追溯到黑格尔。黑格尔在其《法哲学原理》一书中对不法的概念进行了界定，认为不法是指特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。[3]这里的不法，就是指违法。黑格尔所说的特殊意志是指个人的意志，而普遍意志则是指国家意志。法是国家意志的显现，对于国家意志的违反是不法的本质。当然，黑格尔在这里所说的不法，是一般意义上的不法，既包括民事不法，也包括刑事不法，刑事不法即是犯罪。因此，黑格尔是从与法秩序相抵触的意义上界定不法的，这个意义上的不法等同于犯罪本身。
违法的概念在实体刑法中的正式确认，始于费尔巴哈。费尔巴哈在其《德国刑法教科书》中，论及心理强制说的时候指出：“任何形式的违法都是与国家目的相违背的，因此，违法的现象不应当发生在国家中是绝对必要的。正因为如此，国家有权利和义务做好避免违法现象发生的准备。”[4]这里所谓与国家目的相背离意义上的违法，其实就是黑格尔所说的与国家意志相违反的不法，都是从实质意义上界定的违法，因此等同于犯罪本身。值得注意的是，费尔巴哈基于罪刑法定原则，提出只有法律明文规定的行为才是犯罪，即所谓法无明文规定不为罪。因此，符合刑法的规定是犯罪的法定特征。正是如此，费尔巴哈指出：“犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为。”[5]在以上论述中，费尔巴哈基于罪刑法定原则，将犯罪界定为刑法规定的违法，强调了犯罪的法定性，在极大意义上丰富了违法性的内容。当然，我们必须注意的是，费尔巴哈仍然是从实质或者实体的意义上界定违法的。
李斯特首次在刑法中明确地区分两种违法，这就是形式违法与实质违法，并且从违法的概念进一步发展出违法性的概念，为违法性理论奠定了基础。在其《德国刑法教科书》中，李斯特把违法分为形式违法和实质违法，指出：“对行为的法律评价，可能有两个考察方法：①形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。②实质违法是指危害社会的（反社会的）行为”。[6]李斯特所说的形式违法，是指对法规范的违反，而实质违法则是指对法价值的违反。前者是根据规范标准进行认定的违法，后者是根据实体内容进行判断的违法。相对于以法规范标准进行判断的形式违法，李斯特认为实质违法的判断标准是所谓“前法学”的。这里的前法学，就是指非规范。李斯特指出：“这种违法行为的实体（反社会的）内容不取决于立法者的正确评价（该内容是前法学的）。法律只能发现它，而不能制造它。”[7]在这个意义上对实质违法的理解，与黑格尔和费尔巴哈是一脉相承的，只不过界定实质违法的内容有所不同。具体而言，在黑格尔那里是违反普遍意志，在费尔巴哈那里是违反国家目的，而在李斯特这里则是反社会。在李斯特看来，反社会正是犯罪的性质之所在。李斯特指出：“不法行为是对法益的破坏或危害。如同法律不仅保护国家，而且最终保护社会一样，不法行为不仅针对国家，而且它的最终目标还是针对社会。这正是不法行为的反社会意义。”[8]
如果仅仅停留在违法这一概念，那么，它只能为犯罪的实质评价提供根据，还不能在三阶层的犯罪论体系中发挥限缩构成要件该当行为的出罪功能，这一功能的实现有赖于从违法概念中衍生的违法性这一概念。如果说，违法是一个实体的概念；那么，违法性就是一个属性的概念。李斯特明确地把违法性视为犯罪的特征，同时也是犯罪成立的要件，由此而为在构成要件该当之后，排除行为的违法性创造了条件。李斯特指出：“承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行仔细的领会，是一个缓慢的远没有结束的刑法科学发展的结果。”[9]在此，李斯特提出了违法性是犯罪的概念特征的命题，而这一命题的重要意义就在于，为违法性的阻却提供逻辑前提。因为违法性是行为的属性，因此该种属性是可以排除的。例如杀人行为，在通常情况下是具有违法性的，但也存在正当防卫杀人不具有违法性。因此，正当防卫对于杀人行为来说，是一种违法阻却事由。应当指出，这里的违法阻却事由确切地说，应该是指违法性的阻却事由。与之不同，作为行为类型的违法则是不能阻却或者排除的，因为违法是一种行为，这是一个实体的概念，它只有存在与否的问题。由此可见，违法作为行为实体不能排除，违法性作为行为属性则可以排除，这也正是区分违法与违法性的意义之所在。
在德国刑法中，违法性与构成要件的关系经历了一个转变，由此，违法性的功能也发生了重大的变动。在贝林（Beling）的设计中，构成要件是客观的、事实的，并且是形式的要件，只是单纯的犯罪的客观轮廓。贝林提出了“无违法性则无犯罪”的命题，而这里的违法性是需要进行实质判断的。贝林指出“行为在何种程度内是违法的，取决于整体实证法秩序，正如法官在使用正确的方法时所发现的那样。因此，它并不是仅仅拘泥于法律条款（实定法违反性）。”[10]在此，贝林区分了整体法秩序的违反性和实定法的违反性：前者需要进行实质判断，后者只要进行形式判断。对于刑法来说，实定法的违法性其实就是构成要件该当性，因此这是一个形式判断的问题。而违法性是指整体法秩序的违反性，这是一个需要实质判断的问题。在贝林那里，构成要件与违法性的关系是一种形式与实质的关系。正如罗克辛教授所指出，贝林的构成要件具有“客观的”和“无价值的”这两个特征。其中，“无价值的”这一特征也可以称为是“形式的”。因此，贝林的构成要件是一种客观主义一形式主义的二极结构。“无价值的”特征使得构成要件成为一个纯粹的评价客体，而对这个客体的评价只有在违法性范畴的框架内，才能随后展开。[11]只是到了新古典学派以后，随着构成要件的主观要素和规范要素的发现，才改变了构成要件的结构。评价要素被引入构成要件，正如德国学者耶赛克和魏根特教授指出：“构成要件现在不再被视为对外界事件的价值自由的描述，而是被看作立法者对该犯罪类型特有的行为的不法内容的特征进行概括的辅助手段。因此构成要件（Tatbestand）转变为对相关犯罪具有违法性典型要素的总体概念意义上的不法构成要件（Unrechtstatbestand）。”[12]可以认为，原先实质性的评价完全在违法性中进行，而现在移置于构成要件。在这种情况下，构成要件具有了违法性推定机能，违法性的主要职责就在于排除违法阻却事由。这个意义上的违法性要件，被赋予了解决社会冲突的功能。罗克辛指出：“在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时，应当如何进行社会纠纷的处理。”[13]在具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的情况下，尽管行为符合构成要件，但基于刑法的明文规定或者整体法秩序的判断，而将其出罪。可以说，三阶层的犯罪论体系中的违法性要件成为一种出罪机制。
二、我国刑法中的违法性近似概念
在我国刑法中，并没有违法性这个概念，因此，我们只能对违法性的近似概念进行相关分析。我国刑法中的犯罪论，可以分为犯罪概念论与犯罪构成论这两部分。犯罪概念论本身是具有实体内容的，这一点与德国刑法中犯罪概念论与犯罪论的虚实关系是完全不同的。在德国刑法中，犯罪概念是一个形式概念，即犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。[14]而构成要件、违法、有责就是犯罪构成的三个要件，由此形成三阶层的犯罪论体系。对于构成要件、违法、有责的实体内容是在犯罪论体系中分别加以阐述的，其中，违法性就是在构成要件之后需要考察的一个犯罪构成要件。在我国刑法中，基于犯罪的法定概念，形成了具有实体内容的犯罪概念论。在犯罪概念论中讨论犯罪的实体内容，即社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性这三个犯罪特征。在这三个犯罪特征中，刑事违法性在字面上接近于违法性，而社会危害性在内容上接近于违法性。除此以外，在四要件的犯罪论体系中，犯罪客体的概念是争议最大的，也被某些学者认为其在四要件的犯罪论体系中具有实质审查功能，因此在功能上也是接近于违法性的。在此，对刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个违法性的近似概念进行考察。
（一）刑事违法性
刑事违法性是我国刑法理论对《刑法》第13条规定的犯罪的法定概念引申出来的犯罪特征之一。根据我国《刑法》第13条的规定：“一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”从这一规定中，我国刑法理论确立了犯罪的三个特征，这就是社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。其中，社会危害性被认为是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受处罚性是犯罪的后果特征。在以上三个特征中，最为重要的当然是社会危害性，对此在下文将进行讨论。刑事违法性作为犯罪的法律特征，使犯罪具有规范蕴含，因此对于犯罪认定也具有重要意义。
刑事违法性，从字面上来看，是指违反刑法，因此是刑法意义上的违法性。刑事违法性的提法与我国法学理论中违法的分类学说有关。在我国法理学界一般都把违法分为以下五种：①刑事违法，即犯罪，是指违反刑事法律应受刑法处罚的行为。②民事违法，是指违反民事法规的行为。③行政违法，是指违反行政法规的行为。④程序违法，是指违反程序法规的行为。⑤违宪，是指违反宪法的行为。与之相对应，存在以下五种法律责任：①刑事责任，②民事责任，③行政责任，④程序责任，⑤违宪责任。显然，以上对于违法的分类，是以所违反的法律部门为标准的。在这一分类中，刑事违法等同于犯罪。在此基础上，可以提炼出刑事违法性的概念。因此，刑事违法性是刑法所特有的违法性。各种违法性的认定标准不同，其性质与内容也就各有不同。
刑事违法性作为犯罪概念的特征，这样一种理论传统来自苏俄刑法学。苏俄刑法学根据刑法对于犯罪概念的不同，把犯罪概念分为犯罪的实质概念和形式概念，与之对应，犯罪特征也分为实质特征与形式特征。苏俄学者将只规定了犯罪的实质内容而没有规定犯罪的形式特征的犯罪概念，称为犯罪的实质概念。1922年《苏俄刑法典》第6条规定的犯罪概念被认为是一个犯罪的实质概念，该条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这一犯罪概念并没有规定犯罪必须是在刑法中有规定的行为，这与当时《苏俄刑法典》否定罪刑法定原则具有关联性。因此，苏俄学者将只规定了犯罪的形式特征而没有规定犯罪的实质内容的犯罪概念称为犯罪的形式概念。例如，苏俄学者M. A．切利佐夫一别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止，并应受惩罚的行为。”[15]这里的法律所禁止，即是指刑法有明文规定。因此，所谓犯罪的形式概念其实是指基于罪刑法定原则所确立的犯罪概念。及至1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》取消类推，第7条对犯罪概念作了以下规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。”在这一犯罪概念中，除了社会危害性以外，还强调了“刑事法律规定的”这一犯罪特征，这就是所谓刑事违法性的来源。苏俄学者指出：“鉴于摈弃了类推制度，只有立法者才能确定什么样的社会危害行为属于犯罪。如果刑事立法中无明文规定，任何人都无权认定某个危害行为是犯罪。从另一方面来说，如果某种危害行为在刑事立法中被认为是犯罪，那么，任何人也不能认为它不是犯罪。”[16]这种犯罪的实质特征与形式特征相统一，即社会危害性和刑事违法性相统一的犯罪概念，苏俄学者称为混合的犯罪概念。其既区别于犯罪的实质概念，又区别于犯罪的形式概念。
我国刑法中犯罪概念的立法规定，完全是以《苏俄刑法典》为摹本的。值得注意的是，我国1979年《刑法》第79条规定了类推制度。在这样一种法律语境之下，当时《刑法》第10条仍然把刑事违法性表述为犯罪的特征，规定了犯罪的混合概念。在此基础上，刑事违法性就成为我国刑法中犯罪的特征之一，在犯罪概念论中得以确立。1997年修订《刑法》以后，废除类推制度，确立了罪刑法定原则。在这种情况下，犯罪的刑事违法性就成为罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。例如，我国学者从罪刑法定原则出发，对犯罪的刑事违法性进行了论述，指出：“刑事违法性特征说明，即使某种危害社会的行为危害程度严重，但只要刑法没有明文将其规定为犯罪，也就表明该行为不具有应受刑罚惩罚性，同样不是犯罪。何种行为是犯罪，应受何种刑罚制裁，在事前必须由刑法明文规定，对事前没有明文规定的行为，在任何情况下都不得视为犯罪而受到刑罚制裁。这是罪刑法定原则的要求。因此，犯罪是违反刑事法律的行为。具有刑事违法性，是犯罪的法律形式特征。”[17]从对犯罪的刑事违法性特征的强调，可以明显感受到罪刑法定原则的影响，也是法治进步的表现。
通过以上对苏俄及我国刑法中的刑事违法性这一犯罪特征的法理分析，可以发现刑事违法性主要是解决犯罪的法定性问题。从刑法条文的规定来看，所谓刑事违法性是从“依照刑法”的表述中归纳出来的。这个意义上的违法性，我国刑法称为刑事违法性。但是，对于刑法是否存在违反的问题，的确是一个值得商榷的问题。在前引费尔巴哈的犯罪概念中，把犯罪定义为“刑法规定的违法”。显然，这里的“刑法规定”是指犯罪的法定性。那么，这里的“违法”究竟是指违反何种法律呢？毫无疑问，这里的违法并不是指违反刑法。否则，费尔巴哈这句话就会被解释为：“刑法规定的违反刑法”，这显然是说不通的。因此，费尔巴哈这里所说的违法并不是指违反刑法，而是指违反其他法律。从逻辑上说，根本不存在违反刑法的问题，刑事违法性只是一个虚幻的概念。对此，贝林曾经指出：“规范人的行为，并不是刑法的专利；其他的部门法，如民法、行政法等，所有符合这一规则的，都是行为规范。即使根本没有相应的刑罚威慑，也可以确定，人们因为法律之规定而应该如何行为。当然，只有某行为违法的时候刑法才考虑用刑罚处罚刑法规定的行为—行为的违法性在逻辑上是可罚性的前提。但是，人们的行为是否以及在何种范围内是主要的、特殊的违法，并非刑法本身的问题，依据刑法来认定行为的违法性，并不充足。认为罪犯‘违反和损害了刑法’，这是语言错误。恰恰相反，行为符合了刑法大前提的人，才是罪犯。刑法是一个建构在其他法律之上的、在相关方面与其他法律密切联系的部门法，在此范围内，其他法律也包括行为规范，只有从这些其他规范中才能得出刑法中行为的违法性存在与否及其范围之结论，如果没有确定这种行为，也就不能确定该行为是否具有可罚性。不存在一个特别的‘刑事违法性’（Strafrechtswidrigkeit）。”[18]由此可见，严格来说，根本就没有刑事违法性可言。因此，刑事违法性的犯罪特征并不完全与刑法关于犯罪概念规定的表述相吻合。与其称为刑事违法性，不如称为刑事法定性。
当然，我国学者也有从两个层次对刑事违法性进行界定的，认为刑事违法性是指行为具有违反刑法规范的禁令，符合刑法条文有关犯罪规定的属性。因此，刑事违法性具有以下两层含义：一是违反刑法规范中的禁令即刑法规范中的行为规则。二是行为符合刑法条文有关犯罪的规定。[19]应该说，对刑事违法性的这一理解是较为全面的。但将“违反”与“符合”这两种相反的含义集中在同一个概念之中，总感觉不是那么严谨。违法性，其基本语义是违反法律而不是符合法律。如果是在具有违反刑法规范的禁令这个意义上理解刑事违法性，那么它就是实质违法性。如果是在符合刑法条文有关犯罪的规定的意义上理解刑事违法性，则不能称为违反性而应该是符合性。因此，刑事违法性这个概念确实是一个十分尴尬的存在。
在三阶层的犯罪论体系中，犯罪的法定性问题主要是通过构成要件加以解决的。所谓刑法的明文规定，就是指刑法分则对于某一具体犯罪的构成要件的规定。只有该当构成要件的行为，才被认为是刑法有明文规定，具有了构成犯罪的规范前提。例如，德国学者罗克辛教授从刑事政策的视角考察了构成要件的机能，指出：“构成要件受的是法的明确性的指导（Leitmotiv），这一明确性经常是教义学之所以正当存在（Legitimation）的唯一理由；为了实现罪刑法定原则，需要各个构成要件（Tatbestaende）。从罪刑法定原则出发，也就有了教义学上的阶层划分。”[20]因此，在三阶层的犯罪论体系中，构成要件所具有的罪刑法定机能，是极为明显的。而我国刑法中的刑事违法性虽然也要发挥罪刑法定机能，但过于抽象的违法性标准难以承担这一使命。更为关键的是，在四要件的犯罪论体系中，刑事违法性并不是四个要件之一，没有被纳入犯罪论体系，只是在犯罪论中讨论，难以为具体犯罪的认定提供客观标准。
（二）社会危害性
相对于刑事违法性的概念，也许社会危害性这个概念与违法性的概念在功能上是更为接近的。社会危害性的概念来自于苏俄刑法学，被认为是苏俄刑法学的最大理论特色之一，甚至成为苏俄刑法学的理论基石。我国刑法中的社会危害性被刑法关于犯罪的概念所确认，被认为是犯罪的本质，同时也是四要件的犯罪论体系的证明对象，在刑法学中占据着举足轻重的地位。
社会危害性的性质从苏俄刑法学中的客观属性到我国刑法学中的主客观相统一的属性，经历了一个演变过程。苏俄刑法学中的社会危害性是指犯罪的客观属性，以此与犯罪的主观属性—罪过相对应。例如，苏俄学者在论述犯罪的本质时认为，社会危害性只是作为或不作为的特征。不能认为一切具有社会危害性的作为或不作为都是犯罪，只有罪过的危害社会的作为或不作为才被认为是犯罪行为。也就是说，只有故意或过失实行危害社会之作为或不作为，才被承认为犯罪行为。[21]根据这一论述，社会危害性与罪过是犯罪的两个基本特征。因此，社会危害性是独立于罪过的，是对作为或不作为的客观评价。应该说，苏俄刑法学将社会危害性理解为犯罪的客观属性，是与其将罪过作为犯罪特征紧密相关的。在这个意义上说，行为罪过性是与社会危害性相对应的一个犯罪主观特征。例如苏俄学者指出：“犯罪就是有罪过的行为。社会危害性和刑事违法性是犯罪的客观要件。为着确认具有这些要件的行为是犯罪，还必须具备一个要件—主观要件。行为的罪过性就是这种要件，即行为是故意或过失地实施的。”[22]由此，苏俄刑法学确认了犯罪概念的四个特征，即社会危害性、刑事违法性、罪过性和应受惩罚性。在我国刑法中，犯罪概念的特征从来都是三个，即社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。在这种情况下，社会危害性就被阐述为是一个主客观相统一的特征。唯有如此，社会危害性才能被确认为是犯罪的本质特征。根据这种观点，社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明的，而且还包括行为人的主体要件和主观要件。例如，故意伤害的社会危害程度要大于过失伤害的社会危害程度。[23]社会危害性既然涵盖了犯罪的主客观要件，因此就为其从实质上体现犯罪的本质提供了逻辑基础。
在社会危害性问题上，我国刑法学界存在所谓事实说和属性说之争。事实说认为社会危害性是犯罪的一种事实呈现，而属性说则认为社会危害性是犯罪的一种价值属性。[24]事实与属性当然是具有密切关联的，但对社会危害性是定义为事实还是属性，两者之间又确实是存在差异的。事实说着眼于社会危害性的事实，因此，就具有存在论的性质。而属性说则将社会危害性界定为某种属性，因此具有价值论的意义。在我国刑法学界，占据通说地位的还是属性说。在这个意义上，社会危害性是作为一种价值判断标准而存在的。正因为如此，我国学者主张以社会危害性代替违法性。例如我国学者陈忠林教授指出：“我国刑法理论中的‘社会危害性’，完全可以发挥大陆法系刑法理论中的‘违法性’概念在犯罪论体系中的全部作用。”[25]从表面上看，社会危害性与违法性之间确实具有性质上的相同性，都是一种实质评价。但是，社会危害性之所以不能替代违法性的功能，主要是因为：社会危害性在四要件的犯罪论体系中并没有其单独的地位，而只是在犯罪概念论中作为犯罪特征讨论的内容；而违法性则是三阶层的犯罪论体系的第二个阶层，具有其特定的体系性地位。这个问题，涉及犯罪概念论与犯罪论体系之间的关系问题，需要专门讨论。
在德国刑法中，没有规定犯罪的一般概念，而只是在《德国刑法典》第12条规定了重罪和轻罪的概念。根据《德国刑法典》第12条的规定，这里的重罪和轻罪是以判处刑罚一年自由刑为标准予以划分的：凡是判处最低以一年或者一年以上自由刑的违法行为，就是重罪；凡是判处不满一年自由刑或者罚金刑的违法行为，就是轻罪。因此，《德国刑法典》规定的重罪和轻罪都是形式概念。在刑法理论上，德国学者对犯罪的一般概念也坚持形式概念。如果要揭示犯罪的实体内容，则如同李斯特所指出的那样，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。[26]因此，构成要件、违法、有责，就成为犯罪概念的三个特征，对这三个特征展开论述，就形成犯罪论体系。在这种情况下，德国刑法学中的犯罪概念论与犯罪论体系就合二为一，即没有独立于犯罪论体系之外的具有实体内容的犯罪概念论。
在苏俄刑法学和我国刑法学中，基于刑法中犯罪的法定概念，而且通常都是具有实体内容的犯罪概念，在刑法理论上就形成了特有的犯罪概念论。在犯罪概念中，主要探讨犯罪概念的特征。无论是苏俄刑法学中犯罪概念的四特征还是我国刑法中犯罪概念的三特征，都需要单独进行阐述，由此形成具有实体内容的犯罪概念论。社会危害性正是犯罪概念中最为重要的犯罪特征，由此涉及犯罪概念论与犯罪论体系之间的关系。我国刑法教科书在论及犯罪概念与犯罪构成之间关系的时候，指出：“犯罪概念与犯罪构成的关系，可以说是抽象与具体的关系；还可以说犯罪概念是从宏观上来认识作为社会现象的所有犯罪的本质特征；而犯罪构成则是从微观上来确定某一具体危害行为是否具备了某罪的成立要件，如果具备这些要件，也就具备了某罪的犯罪构成。”[27]按照这一论述，社会危害性是对行为的抽象判断，而犯罪构成则是对行为的具体判断。那么，这两种判断孰先孰后呢？即，是先进行社会危害性的判断后进行犯罪构成的判断，还是先进行犯罪构成的判断后进行社会危害性的判断？如果按照前者，则社会危害性的判断先行，犯罪构成成为对社会危害性判断结论的一种具体说明，这是一种典型的价值判断先于事实判断的思维方法。如果按照后者，则犯罪构成判断先行，具有犯罪构成的全部要件还不足以成立犯罪，还需要另行做社会危害性的实质判断，因此，犯罪构成沦为一种形式判断。从目前的情况来看，在司法实践中经常发生的是社会危害性的判断先于犯罪构成的判断，由此形成价值判断先于事实判断的逻辑进路。
犯罪概念是处于犯罪论体系之外的实质判断，而四要件的犯罪构成则是犯罪成立的具体条件。如此界定犯罪概念与犯罪论体系的关系，社会危害性就自外于犯罪成立要件，而四要件的犯罪构成也就有形式化之虞。这里涉及犯罪构成与社会危害性之间的关系，主要表现在如何处理正当防卫等违法阻却事由在犯罪论体系中的地位问题。在我国刑法学中，正当防卫等违法阻却事由被称为排除社会危害性的行为，不是在犯罪构成中而是在犯罪构成之外予以排除的。我国学者认为社会危害性具有双重的功能：对于犯罪构成来说是正面肯定功能，即只有具有社会危害性的行为才能构成犯罪。而对于违法阻却事由来说，则是反面否定功能，即只要行为没有社会危害性就不能构成犯罪。这两者是沿着两条思路前行的，它们之间并不存在交集。换言之，构成犯罪与排除犯罪是两个不同的问题。例如，我国学者指出：“中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。对于某些正当防卫等阻却犯罪可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。”[28]根据这一论述，正当防卫等违法阻却事由是在犯罪构成之外独立进行判断的，并不以构成要件该当为前提，这就损害了犯罪论体系的完整性。事实上，正当防卫等情形之所以纳入刑法的思考范围，主要是这些行为符合了刑法分则所规定的构成要件。因此，只有在构成要件该当性判断的基础上，才能进行违法阻却的判断。在四要件的犯罪论体系中，对于正当防卫等违法阻却事由的处理，存在着一个难以克服的悖论：如果承认正当防卫等违法阻却事由是符合犯罪构成的，则势必将犯罪构成形式化。在我国以往的刑法学中，也确实存在将犯罪构成与社会危害性理解为形式与实质关系的见解。例如我国学者指出：“犯罪构成是由四个方面的要件所结合成的‘有机统一体’—仍然只具有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能‘反映’行为的社会危害性，而不能‘决定’行为的社会危害性。客观上存在着形式上符合犯罪构成但实质上不构成犯罪的情形。换言之，犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件。”[29]根据这种观点，犯罪构成只是一种法律形式，符合犯罪构成尚不能构成犯罪，还要以不具有社会危害性来排除正当防卫等违法阻却事由，才能最终构成犯罪，由此提出了社会危害性具有排除正当行为的功能。这种思路虽然坚持在犯罪构成之后再进行违法阻却事由的判断，强调社会危害性的实质违法性的功能；但在将社会危害性的判断后置于违法阻却事由判断的同时，却使犯罪构成形式化，同样损害了四要件的犯罪论体系的科学性。
这里值得思考的问题在于，社会危害性是否能够同时承担犯罪构成的实质化功能和为违法阻却事由提供根据的功能？对于前者来说，困惑在于社会危害性不在四要件的犯罪构成之内，在这种情况下，社会危害性的判断就不受构成要件的限制，容易成为先人之见，由此会出现架空犯罪构成的危险。这就是在四要件的犯罪论体系中所存在的价值判断先于事实判断的问题，这对于犯罪认定来说，强化了社会危害性的入罪功能，由此与罪刑法定原则相抵触。
对于后者来说，困难在于社会危害性是一种定性的判断，在具体犯罪中，社会危害性表现在构成要件当中。例如，故意杀人罪的社会危害性就在于侵犯了他人的生命权。即使在正当防卫杀人行为的情况下，也不能否定杀人事实的存在，那么，杀人行为的社会危害性如何排除呢？因此，排除社会危害性的理论难以为正当防卫等违法阻却事由找到出罪的合理根据。
综上所述，我认为社会危害性与违法性在犯罪论体系中的地位完全不同，对社会危害性概念无论如何进行改造，也不能替代违法性的功能。
（三）犯罪客体
四要件的犯罪论体系的四要件，是指犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。在这四个犯罪成立要件中，通常都把犯罪客体排列在最前面，被认为是体现犯罪本质特征的要件。在我国刑法学界，犯罪客体也是争议最大的一个要件。在此，首先对犯罪客体要件的内容进行叙述，再对违法性与犯罪客体的功能进行对比性分析。
犯罪客体是四要件的犯罪论体系中一个十分独特的要件，也是三阶层的犯罪论体系所没有的一个要件。犯罪客体的概念来自于苏俄刑法学，其逻辑起点是犯罪对象与犯罪客体的区别。在哲学上，对象与客体基本上是同义词，都是与主体相对应的概念。然而，苏俄刑法学家从马克思在1842年的《关于林木盗窃法的辩论》一文中的以下论断出发，为犯罪客体的概念奠定了理论根据：“犯罪的实质并不在于侵害了某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经—所有权本身，也就在于实现了不法的意图。”[30]马克思在这一论述中，把盗窃的对象（林木）与客体（林木所有权）加以区分。前者只是犯罪的表象，而后者才是犯罪的实质。苏俄学者将马克思的这一论断加以推演，所有犯罪都存在犯罪对象与犯罪客体之分，由此把犯罪客体确定为犯罪成立的要件，而且是第一个要件。
根据苏俄刑法理论，犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。在这一概念中，犯罪客体的实质内容是社会关系。社会关系这个概念，在马克思主义的理论体系中，被认为是社会的整体性内容，它是社会的经济关系、政治关系以及其他关系的总和。根据苏俄学者的论述，社会关系可以分为三个组成部分：一是社会关系的主体；二是社会关系在外部世界的某种表现；三是主体之间的互相关系。[31]这里的社会关系主体是人。社会关系的外部表现包括物质和精神等内容。主体之间的关系则包括了更为广泛的内容，如所处的状态和地位、所持的观点和态度等。以上这些社会关系的内容，其实就是所谓的犯罪对象，只有通过这些犯罪对象才能侵害犯罪客体。例如，人是社会关系的主体，在不同的社会关系中，人具有不同的身份，因此其主体地位是有所不同的。在故意杀人罪中，杀人的对象是人，而侵害的客体是人的生命权。在这一对象一客体的关系中，故意杀人罪的性质得以揭示，并且与故意伤害罪等其他犯罪得以区分。一般来说，刑法分则对于具体犯罪的规定并没有涉及犯罪客体，一般只是规定了犯罪对象，而犯罪客体是通过逻辑分析从犯罪对象背后提炼出来的。例如，刑法关于故意杀人罪的规定只是规定了杀人，至于侵害生命权之类的客体内容，只有通过理论分析才能显示出来。当然，基于客体对于犯罪的决定作用这一观念，在立法的时候，可能会出现对象虽然相同但是侵害客体却不同的情形，因而被立法者设立为两个不同的罪名。例如我国《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪和第276条规定的破坏生产经营罪，行为方式都是毁坏，而对象都是财物。法条前者表述为“毁坏公私财物”，后者表述为“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”。因为一般的财物只是体现财产关系，而机器设备等生产资料等体现了生产关系，因此两个罪名侵害的客体不同，犯罪性质也就不同，这是两罪区分的主要根据。
在四要件的犯罪论体系中，犯罪客体可以分为一般客体、分类客体和直接客体这三个层次：一般客体是指一切犯罪所侵害的共同客体，是社会关系整体。同类客体是指某一类犯罪所侵害的相同客体，是社会关系的某一部分。一般来说，刑法分则的每一章都具有相同的客体。在这个意义上，同类客体是犯罪分类的基础。直接客体是指某一个犯罪所侵害的具体客体，是具体的社会关系。当然，这一分类也不是绝对的，在某些犯罪中并不存在独特的直接客体。换言之，同类客体与直接客体之间是重合的关系。例如，财产犯罪的同类客体是财产关系，财产犯罪的具体罪名是根据犯罪方法划分的，而每一个财产犯罪的直接客体都是财产关系。因此，除了抢劫罪存在着财产关系与人身关系的双重客体以外，其他财产犯罪都不能根据直接客体加以界分。
以上这些关于犯罪客体的理论是苏俄刑法学确立的，我国在引入四要件的犯罪论体系的同时，也采用了这套犯罪客体理论。在我国刑法学界，即使是在坚持苏俄刑法理论的学者中，对于犯罪客体的争议也是最大的。可以说，对于犯罪客体的争议始终贯穿在我国刑法学对于四要件的犯罪论体系的反思与重构过程之中。对于犯罪客体的争议主要反映在三个方面：一是在坚持犯罪客体前提下，主张对犯罪客体的内容加以重新阐述。二是主张取消犯罪客体要件，以此将四要件的犯罪论体系改造成三要件的犯罪论体系。三是维持四要件犯罪论体系的同时，对犯罪客体的排列顺序进行调整，使犯罪客体发挥实质审查的功能。
如前所述，传统的犯罪客体理论，是将犯罪客体的内容界定为社会主义社会关系。这一论断是建立在对所谓资产阶级的法益说和规范说以及两者结合的观点的批判基础之上的。例如，苏俄学者指出：“关于什么是犯罪的客体问题，资产阶级的刑法学者并无统一的观点。一派（主要是古典派刑法学者）认为犯罪客体只是那些规定抑制实行某种行为（禁止）或规定实行一定行为（命令）的法律规范。另一派刑法学者（主要是社会学派）认为一切犯罪的客体乃是某种法益，亦即由法律保护的生活利益。这些利益也可以是各个个体的利益（个人的法益），也可以是全社会的利益（集体的法益）。资产阶级的刑法学者中间，也有人想把这两种观点，统合于犯罪客体之内。”[32]苏俄学者这里所述的规范说大体上相对于规范违反说，而法益说则相当于法益侵害说。而规范违反说和法益侵害说是德日刑法中对于违法性本质的两种不同解读，对于理解犯罪性质具有重要意义。犯罪客体的社会关系说，既不同于规范违反说，又不同于法益侵害说。当然，从方法论上来说，社会关系说更接近于法益侵害说。
无论是对于犯罪客体的规范论还是法益论的理解，都不能否认犯罪客体所具有的实质判断的性质。然而，在对犯罪客体的界定上，我国刑法学界却明显存在着事实化与价值化这两种倾向。关于犯罪客体的事实化观点认为，犯罪客体是指消费所保护的人和物的存在状态，包括犯罪对象和犯罪结果。例如我国学者指出：“犯罪客体是犯罪构成要件之一，理当具有犯罪构成要件的特征，即能成为犯罪客体的只能是那些从犯罪客体方面体现各种具体犯罪特殊本质的、能为人们直接把握的事实特征。”[33]按照这一观点，犯罪客体的价值判断功能被屏蔽，剩下的只是事实性的客观要素，包括犯罪对象和犯罪结果，而这正是犯罪构成客观方面的要素。显然，这种对于犯罪客体的界定使犯罪客体名存实亡。关于犯罪客体的价值化观点认为，犯罪客体是行为对于法律关系的破坏性。这一定义较为接近于规范说，认为犯罪客体实质上就是实质的违法性。例如我国学者指出：“将犯罪客体作为一种评价因素而不是作为一个犯罪事实的组合要素，可以准确地反映犯罪客体的规范属性，也可以准确地反映其地位和功能。反之，如果将犯罪客体看作一种‘社会关系’，则不能准确地反映已经作为‘法’的国家意志，也不能反映犯罪客体作为‘法的评价标准’的属性。”[34]相对来说，这种观点试图挽救犯罪客体的命运，将犯罪客体在四要件的犯罪论体系中的位置加以调整以后，使之发挥类似违法性的功能。其具体方案是：对四要件的排序进行调整，将犯罪客体调整到犯罪客观方面之后，将犯罪客观方面与犯罪客体的关系确定为事实判断与规范判断（或价值判断）的关系，由此而使四要件的犯罪论体系从平面的犯罪构成演变为立体的犯罪构成，指出：“将犯罪客体移至犯罪构成客观方面要件之后，犯罪构成理论就实现了作为评价标准的犯罪构成和作为评价机制的犯罪构成的合一。由于评价机制一般是就特定行为事实而言的，因此它对于作为评价对象的边界有明确的要求，否则，评价是无法完成的。这样一来，犯罪构成的各个方面要件就必须具有明确而相对独立的内涵，不能将此要件的含义纳入彼要件。”[35]这一设想当然是具有吸引力的，但问题在于，仅仅是对四要件的序位进行调整，能否改变四要件之间耦合式的关系，使各个要件互相独立，各自发挥作用？
这里涉及四要件之间的逻辑关系。不同于三阶层之间的位阶关系，四要件之间是一种耦合关系。位阶关系的特点在于：前一要件独立于后一要件，不以后一要件的存在为前提；但后一要件以前一要件的存在为前提。例如，构成要件作为三阶层的第一个要件，独立于违法性和有责性，不以违法性和有责性的存在为前提。但是，违法性以构成要件为前提，有责性则以违法性为前提。正是在这个意义上，没有构成要件，就没有犯罪。而四要件的关系是一种耦合关系，其特点是四个要件互相依存，不可分离。只有犯罪成立，四个要件才有各自的含义。如果一个要件不存在，那么，其他要件都不能成立。换言之，四要件中的每一个要件和犯罪之间都是部分和整体的关系。例如，犯罪客体是被犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。一种社会关系如果没有被犯罪行为所侵害，是不可能成为犯罪客体的。而犯罪主体则是实施了犯罪行为的人，一个人如果没有实施犯罪行为是不可能成为犯罪主体的。余此类推。由此可见，即使对四要件的序位进行调整，也不可能改变四要件之间的这种互相依存的关系。从犯罪客体这个概念来看，其本身就是一个实体的概念，而不是一个属性的概念。因此，可以把犯罪客体定义为一定的社会关系，其受到犯罪行为的侵害，只是这种社会关系的某种状态。像前引学者对犯罪客体的重新定义，认为犯罪客体是行为对于法律关系的破坏性。把破坏性作为犯罪客体的实体性内容，显然是违反语法逻辑的。我们可以说犯罪客体具有被破坏性，但不能说被破坏性是犯罪客体。事实上，犯罪客体本身就是一个实体性概念，难以改造为一个评价性概念。因此，将犯罪客体视为中国语境中的违法性，虽然心愿是好的，却难以实现。
三、分析与评论
根据以上对我国刑法中类似违法性的三个概念，即刑事违法性、社会危害性和犯罪客体的分析，可以得出结论，这些概念都与违法性概念存在较大的差异。其中，刑事违法性与违法性虽然在语词上最为接近，但在含义上最为偏离。犯罪客体在四要件的犯罪论体系中的概念接近于违法性，但两者在犯罪论体系中与其他要件之间的逻辑关系不同，因此，犯罪客体也难以取代违法性的功能。相对来说，社会危害性的概念，无论是内涵还是功能，与违法性都是最为接近的，但问题在于：社会危害性并不是四要件的犯罪论体系中的一个独立要件，因此也不能发挥违法性在定罪中的正确作用。
罗克辛教授在论及实质违法性的功能时，提到实质违法性的以下三个实际意义：不法的等级分类、现行法界限内对构成要件的解释和利益权衡。[36]在以上三者当中，实质违法性的等级分类功能是相对于形式违法性而言的。因为，形式违法性只存在是否违反的问题，而不能区分出等级。而实质违法性则不同，它作为一种价值判断，是具有程度之分的。例如杀人侵犯的是人的生命权，伤害侵犯的是人的健康权。生命权的重要性大于健康权，因此，侵犯生命权的杀人罪的违法性程度大于侵犯健康权的伤害罪。即使同一个犯罪，例如伤害罪，也存在伤害程度上的差异。这种实质违法性的程度，对于量刑当然是具有意义的。就等级分类功能而言，社会危害性也是存在这种程度上的区分，因此具有等级分类功能。而刑事违法性其实是犯罪的法定性，是指行为是否合乎某一犯罪的构成要件，也只有是否符合的问题，而不存在程度的区分。至于犯罪客体，它只为实质违法性的判断提供了根据，但其本身还不是实质违法性。例如，杀人罪的侵害客体是生命权，伤害罪的侵害客体是健康权，生命权和健康权都是实质违法性判断的根据，但不能直接将其等同于违法性判断。所以，犯罪客体也不具有所谓等级区分功能。
现行法界限内对构成要件的解释功能，也可以简称为解释功能，这是实质违法性的重要功能。在贝林那里，实质违法性的这一功能是在第二阶层，即违法性阶层实现的，以此完成构成要件的实质化。在这种情况下，构成要件与违法性是脱节的，按照贝林的话来说，是两个互不相交的圆圈。在构成要件该当性的基础上，还需要继续单独的违法性判断。通过违法性判断，将形式上具有构成要件、但实质上不具有违法性的行为予以排除。此后随着构成要件的实质化，尤其是罗克辛教授的客观归责理论的提出，在构成要件阶层通过风险创设、风险减小、可容许的风险、风险创设之禁止规范的保护目标以及分析实现等准则，对构成要件进行实质审查。这个意义上的违法性可以说是一种实体上的违法性，由此而使构成要件该当行为具备了违法性的推定机能。值得注意的是，违法性对构成要件的这种实质审查功能，是在确立了形式的构成要件以后，在法界限内展开的。因此，它严守了罪刑法定原则。因为，这里的实质判断不能超越构成要件的范围。实质违法性的这种解释功能在我国刑法中，社会危害性是一个重要的承载者，但社会危害性如前所述，是在四要件的犯罪论体系之外的，并不受构成要件的限制。因此，社会危害性与罪刑法定原则之间的紧张关系，始终未能达到缓解。事实上，也确实存在着社会危害性的判断先于四要件的判断，由此而使四要件虚置的情形。在我国司法实践中，有没有社会危害性和刑法有没有明文规定这两个问题，前者的考虑总是优先于后者。
朱建勇故意毁坏财物案
被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆某夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，篡改密码，并采取高进低出的方法进行股票交易。案发时，被告人朱建勇的行为共计给被害人陆某夫妇造成经济损失19万元。
对于本案，法官认为，被告人朱建勇的行为侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的。依照我国《刑法》第275条的规定，构成故意毁坏财物罪。在这一判决中，法官首先考虑的是，被告人的行为造成了他人的财产损失，因而具有社会危害性。将行为是否具有社会危害性的判断前置于行为是否符合故意毁坏财物罪的构成要件的判断。即使是对后者的判断上，也还是采取了实质判断优先的思维方法，认为使财物的价值降低是故意毁坏财物的本质特征。而在朱建勇案中，被告人的行为给他人的财产造成了损失，因此其行为构成故意毁坏财物罪。这是一种价值先行的定罪思维，其与罪刑法定原则的背离性是显而易见的。通过这个案例可以说明，在我国刑法中，社会危害性的无所不在的地位，其不受构成要件的限制也就是十分容易理解的了。因此，社会危害性虽然具有实质违法性的性质，却难以在犯罪论体系中发挥其应有的作用。
如果说，实质违法性的解释功能已经移入构成要件，由此而使构成要件具有违法性的推定机能。那么，独立于构成要件的违法性所发挥的就是所谓利益权衡的功能。通过利益权衡，将虽然符合构成要件但不具有实质违法性的行为予以排除，这就是违法阻却事由。这里的利益权衡，罗克辛教授也称为干预权问题，他指出：“在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时，应该如何进行社会纠纷的处理。也就是在一般人格权与公民行为自由之间有矛盾时，是否有必要进行公权力的干预，以求得矛盾的消除，以及在现实的、难以预见的紧急状态的情况下，是否要求作出进行干预的决定。”[37]这里的干预是按照利益权衡原则作出的，由此为合法化提供了根据。正如德国学者指出：“合法化事由（亦即违法阻却事由—引者注）不是以规范的一般之例外为基础，而是为了解决社会矛盾冲突情况，要求在具体情况下进行价值权衡，基于这样的价值权衡，不受影响地维持被保护的法益的利益，必要时必须退却到同样被法秩序承认的其他价值之后。—因此，合法化事由是有别于构成要件特征的，构成要件和合法化事由关系中固有的冲突问题，并没有因合法化事由与消极的预兆被吸收进构成要件而人为地得到调和。”[38]在此，德国学者揭示了构成要件与合法化事由的不同，即前者是具有法益侵害性的事实性要素，而后者是基于利益权衡考虑而排除违法性的情形。
在三阶层的犯罪论体系中，目前违法性阶层主要承担排除违法阻却事由的功能。因此，违法阻却事由是指那些虽然具备构成要件，但基于利益权衡而被排除在违法性之外的情形。由此可见，构成要件实质化以后的违法性，只是指价值的违法性而不再包括事实的违法性。这里的事实违法性，表明某种法益已经遭受侵害。即使排除价值的违法性，也不能否定法益遭受侵害这一事实状态。而价值的违法性则是具有利益权衡思想和目的论思想，某一行为虽然违反一般性禁止规定，但在具体适用的案件中，被保护的行为客体较之侵害或者导致其危险的客体价值更高，而且行为人追求的目的适当。[39]因此，作为独立要件的违法性所要处理的是在规范冲突或者竞合的情况下，如何认定行为的违法属性的问题。对此，我国刑法中的社会危害性概念是没有这一功能的。
我国刑法将正当防卫等事由称为排除社会危害性行为。何谓排除？排除就是消除，使之消失。如前所述，在正当防卫而将不法侵害人杀死的情况下，他人的生命已经被剥夺，生命权受到了侵害，这也正是杀人罪的社会危害性之所在。那么，一个杀人行为被认定为正当防卫，是否能够消除其侵害他人生命权这一社会危害性呢？答案是否定的。因此，排除社会危害性这样的命题本身在逻辑上就是难以成立的。只有把不法侵害人对防卫人的人身侵害—并使其人身权利受到不法侵害—与防卫人因正当防卫而剥夺了不法侵害人的生命这两个事实进行对比，对不法侵害人的生命价值与正当防卫人的人身权利进行权衡，才能找到排除正当防卫的违法性的价值根据。而社会危害性概念对此是无能为力的，因为它是一个较为抽象和笼统的概念，不能在事实的违法性与价值的违法性之间作出区隔。
陈某强奸案
陈某（男，33岁），通过网络聊天结识了卖淫女李某（27岁）。商定嫖娼价格为一次300元，包夜800元。二人上午8时见面后，陈某先支付800元，并与李某发生了一次性关系。下午15时许，因有其他人出更高价格嫖宿李某，李某遂要求陈某离开。陈某要求退还500元，李某不同意，陈某遂强行与李某发生了性关系。
对于本案被告人陈某的行为是否构成强奸罪，在我国司法实践中存在争议。如果按照社会危害性理论进行分析，陈某的行为就其违背李某意志强行与其发生性关系而言，是具有社会危害性的。如果仅仅在社会危害性意义上，并不能准确地找出本案定罪的争议之所在。陈某的行为是以李某违约为前提的，具有强行履行事先约定嫖娼协议的性质。因此，如果在四要件的犯罪论体系内进行平面分析，则逻辑关系难以厘清。而如果按照三阶层的犯罪论体系，在构成要件阶层，陈某的行为当然是符合强奸罪的构成要件的。在此基础上，需要讨论的是违法性问题。本案的争议主要属于违法性的争议，即李某违反协议的行为是否阻却陈某强奸行为的违法性。对此，按照利益权衡的考量，即使李某违反协议，也难以排除陈某强奸行为的违法性。因为，性权利作为一种人身权利相对于财产权利而言，应当受到优先的保护。所谓中立的帮助行为也属此类情形。
李某窝藏案
李某与刘某系朋友关系，素有经济往来。一天，刘某将他人杀害后，逃至李某家中，告知实情，并向李某索要以前所借欠款作为逃跑的费用。李某遂还钱，致刘某得以逃匿，刘某后在异地被拿获。
根据我国《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，是窝藏、包庇罪。对于上述案件，首先需要考察的是，李某的行为是否符合明知是犯罪的人而为其提供财物的构成要件。这里的提供财物，当然包括无偿提供，也包括有偿提供，例如借予金钱等。但本案是归还欠款，这是刑法所规定的提供财物吗？这是一个构成要件的问题。如果对提供财物进行限制性的解释，不是不可能在构成要件中将归还欠款的行为从窝藏、包庇罪的构成要件中加以排除。当然，如果仅仅从文字上了解，归还欠款也是一种提供财物的行为。在这种情况下，就需要在违法性阶层进行利益权衡。关于这个问题，法官认为，在本案中，李某向刘某付钱从现象上看是归还欠款，履行民事义务，直接目的在于使双方之间的债权债务关系归于消灭。但在实质上，其却违反了刑法所规定的不得向明知的犯罪人提供财物，帮助其逃匿的禁止性规范，违背了法的价值冲突规则，从而侵害了社会公共利益。这种观点当然是从社会公共利益高于个人利益的角度思考问题的，有其明确的价值取向。但是，本案的问题在于：在本案中，李某的行为是一种履行民事还款义务的行为，它与不得帮助明知是犯罪的人逃避法律制裁的刑事义务之间存在一定的冲突。对此，应当要求一般公民如何选择呢？在这种情况下，公民其实处于一种两难境地，即如果不归还借款，这是一种民事违法行为；如果归还借款，则可能构成犯罪。对于一般公民来说，宁可承担民事违法的后果，也不愿意以犯罪论处。但是，在法律上又如何看待呢？我国学者指出：“这些物品在出借之前本就属于正犯可以自由支配的物品，归还这些物品并没有增加不为法所容许的危险，所以履行民事上归还财物义务的行为不宜评价为帮助行为，应否定帮助犯的成立。”[40]这种观点是从归还财物行为没有增加不为法所容许的危险的角度考察的，但是否增加危险的问题，不能简单地得出否定性的结论。刘某所归还的借款在客观上为李某逃匿提供了帮助，如果说这不是增加了危险，可能难以成立。对于此类案件，从刑事义务的重要性高于民事义务的观点来看，似乎应该优先履行刑事义务。但基于法秩序统一的原理，履行民事债务的合法行为，仅仅因为其在客观上为他人犯罪或者逃避法律制裁提供了帮助，而就被认定为刑法上的犯罪行为，确实存在加剧法律冲突之虞。基于刑法的谦抑性考量，我认为这种中立的帮助行为一般不应认定为犯罪。
对李某窝藏案，只是从是否具有社会危害性进行考察，当然是过于简单化了。关键还要具体分析：这是构成要件的问题，还是违法性的问题。对于不同性质的问题，应该在不同的阶层加以讨论。就此而言，违法性要件应当具有独立性。在我国四要件的犯罪论体系中，由于在犯罪成立的条件中没有单独设置违法性的要件，违法性所具有的实质判断功能呈现散在化的特点，不利于通过违法性要件将那些虽然符合构成要件的行为经过利益权衡排除在违法性之外，从而限缩犯罪的范围。
我国学者周光权教授提出了“违法性判断的独立性”的命题，主张以此切入对我国的犯罪论体系进行改造。周光权教授指出：“在原苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征之一而确立的，对该特征是否具备的特别判断，又是融于犯罪构成要件评价过程中的。至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性的行为加以确立的。在犯罪构成学说的范围内，不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究，而在犯罪构成之外讨论排除犯罪的事由，这样的理论，始终存在不妥当之处。”[41]对于这一观点，我完全赞同。违法性要件在犯罪论体系中独立地位的确定，必然导致将违法阻却事由纳入犯罪论体系。这将意味着我国传统的四要件的犯罪论体系的结构性改动，甚至四要件所建构的犯罪论体系的瓦解。
这是必然的结论。
【注释】
陈兴良，北京大学法学院教授。
[1][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第389页。
[2]参见张明楷：“以违法与责任为支柱建构犯罪论体系”，《现代法学》2009年第6期，第41～56页。
[3]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第90页。
[4][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第14版），徐久生译，中国方正出版社2010年版，第27页。
[5]同上，第34页。
[6][德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第200页。
[7]同上，第201页。
[8]同上，第8～9页。
[9]同上，第203页。
[10][德]恩斯特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第88页。
[11]参见前注[1]，[德]克劳斯·罗克辛书，第183页。
[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第255页。
[13][德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第21页。
[14]参见前注[6]，[德]李斯特书，第169页。
[15][苏]A. A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第19～20页。
[16][苏]H. A．别利亚耶夫、M. И．科瓦廖夫：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第64页。
[17]林亚刚：《刑法学教义（总论）》，北京大学出版社2014年版，第67页。
[18]前注[10],[德]恩斯特·贝林书，第43～44页。
[19]参见青锋：《犯罪本质研究—罪与非罪界说新论》，中华人民公安大学出版社1994年版，第180～181页。
[20]前注[13]，[德]克劳斯·罗克辛书，第20～21页。
[21]参见[苏]苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（下卷），彭仲文译，大东书局1950年版，第308页。
[22]同上，第67页。
[23]参见李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第132页。
[24]关于社会危害性的事实说与属性说之争，参见聂慧苹：《刑法中社会危害性理论的应用研究》，法律出版社2013年版，第16页。
[25]陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第15页。
[26]参见前注[6]，[德]李斯特书，第169页。
[27]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第75页。
[28]高铭暄：“关于中国刑法学犯罪构成理论的思考”，《法学》2010年第2期，第56～61页。
[29]王政勋：“论社会危害性的地位”，《法律科学（西北政法大学学报）》2003年第2期，第31～38页。
[30]《马克思恩格斯全集（第1卷）：1833-1843年3月》，人民出版社1995年版，第168页。
[31]参见前注[16]，[苏]H. A．别利亚耶夫、M. 14．科瓦廖夫书，第93页。
[32]前注[21]，[苏]苏联司法部全苏法学研究所主编书，第326页。
[33]吴念胜：《犯罪客体要件研究》，中国检察出版社2010年版，第98页。
[34]童伟华：《犯罪客体研究—违法性的中国语境分析》，武汉大学出版社2005年版，第54页。
[35]同上，第158页。
[36]参见前注[1]，[德]克劳斯·罗克辛书，第392页。
[37]前注[13]，[德]克劳斯·罗克辛书，第21页。
[38]前注[12]，[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第309页。
[39]同上，第391页。
[40]陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第218页。
[41]周光权：“违法性判断的独立性—兼及我国犯罪构成理论的改造”，《中外法学》2007年第6期，第701～711页。
