发起争鸣、突破禁区

抵制以“左”批“右”思潮，为法治与法学的正常发展遮风挡雨；开展学术争鸣，争民主、论人权、议党权，挑战敏感禁区

财新《中国改革》：“文革”结束后，你转入法学，为何有如此大的跨界？

郭道晖：1979年4月，我的错划“右派”问题得到改正。

有意思的是，对错划“右派”不说平反，而称“改正”，这也是一大发明。

是“右派”改邪归正了呢，还是党改正了错误？不过，我总算成为堂堂正正的公民，党籍也予以恢复。

1979年4月，全国人大法制委员会刚建立，彭真复出，任法委会主任，急需干部。

时任法委办公室主任的王汉斌在我的“改正”决定尚未下达和有关政策尚未完全落实以前，就急于把我调去法委工作。

这时，我已年届半百，改行学法，可谓“老年出家”。法学上的权利、权力，同电机学上的电压、电流，相去十万八千里。

但是，我对中国缺民主、无法治，有切身的感受，也想借此实地体察一下国家权力的运行情况。

在法委，我历任理论组处长、国家法民法室处长、研究室副主任。1987年9月转到中国法学会，任研究部主任。1989年离休后，返聘为《中国法学》杂志社总编辑，又干了九年，1998年年届七十才离任。

这20年中，出版了个人专著七本，著述有300多万字。

财新《中国改革》：中国法学界、法律界一直是“极左”的重灾区，经受过比其他学界更多的折腾与磨难。上世纪八九十年代，也有一场大风潮席卷而来？

郭道晖：1989年2月，我从中国法学会研究部主任岗位上离休，返聘担任《中国法学》编委会副主任，不久，接任总编一职。

这一年，正逢那场惊心动魄的政治风波。

当时法学界一些风云人物提出的口号是要“正本清源”，对否定马克思主义指导地位的言论加以清理。

在此过程中，出现了以“左”批“右”的情况。（我当时在《中国法学》上有意把“右”字也加上引号，中国法学会原会长王仲方同志注意到这一点，还特别打电话表示赞许。）

比如1990年2月5日，《人民日报》发表法学界一位教授的文章《谈谈马克思主义民主观的几个问题》，认为在社会主义国家再提“争民主”的口号就是“搞资本主义复辟”。

又如某权威部门审定的“全国‘二五’普法统一干部读本”中，提出“和平演变与反和平演变的斗争将始终贯穿于改革开放的全过程”。

其中，把司法机关一概称作“专政机关”，是“国家对敌暴力镇压机器”。

财新《中国改革》：作为一个有全国乃至国际影响的刊物，此时你们的立场与观点至关重要。你们如何把握了舆论的导向？

郭道晖：我们首先遇到的一个问题是如何恰当估计中国法学界的思想动向与情势。

当时，政法界就有领导人在讲话与文章中表示，资产阶级自由化思潮在法学领域“严重泛滥”，造成了“严重的混乱”和“触目惊心的危害”。

我对这种说法有保留。在当时一次由中国法学会主办的“坚持四基原则与繁荣法学”研讨会上，当有人强调对法学界存在的“自由化思潮决不能低估”时，我立刻反驳以“也决不能高估”！

与此同时，在1989年第5期（9月出版）《中国法学》，由我执笔的“本刊评论员文章”《正本清源 繁荣法学》，对法学界形势的估计就同政法部门的一些领导人不同。

评论特别指出，“正本清源也不是要重新回到‘左’的僵化思想的老路上去。”

财新《中国改革》：当时，你们能够发出这样的声音，需要相当大的胆识。

郭道晖：在那个特殊时期，法学界一度相当沉闷。一些学者对还会不会继续坚持“双百”方针，还是否允许发表不同意见心存疑虑，法学界很难听到新的观点与声音。

对此，1990年第3期，我发表《学习马克思主义著作，坚持和发展马克思主义法学》一文，反对教条理解马克思主义法学思想，并以此为“大棒”打人。

同时，为在法学界切实贯彻“双百”方针，我又发表了另一篇本刊评论员文章《继续贯彻“双百”方针，繁荣马克思主义法学》，提出要“区别对待政治是非与学术是非问题”，不要轻下政治结论，乱扣政治帽子。

财新《中国改革》：有人称，这些评论搬掉了法学前进道路上的大石头。而与这些“安定法学界浮动人心”的评论一起，《中国法学》杂志还展开过几场有名的学术争鸣，均涉及当时极为敏感的一些话题。

郭道晖：第一场是关于“争民主”的口号之争。

1990年2月6日，人民日报发表了吉林大学法学教授张光博的署名文章《谈谈马克思主义民主观的几个问题》，其中将1989年政治风波中提出的“争民主、争人权”口号，上升到理论层面论证其反动性，认为无产阶级夺取政权后，再提出为争取民主而斗争的口号，是“搞资本主义复辟”。

这篇文章由于所发表媒体的特殊性，引起人们的关注。

这时，中国人民大学一位资深法理学教授对这个观点提出了商榷，不同意在人民取得政权后，就没有“争民主”或建设、发展完善社会主义民主的任务。我把他的论文在《中国法学》发表。

随后，为了体现学术争鸣的民主精神，1991年第1期《中国法学》特辟“争鸣”栏目，刊登了那位吉大教授的反批评，并编发了编者按，指出“提倡在学术问题上进行不同观点的论战，既允许学术批评，也允许反批评”。

这是本刊首次开展这样的批评与争鸣。

在反批评中，这位吉大教授说，“争民主实际上是一种动乱口号，1989年的风波就是明证。”

随后，我又请宁夏大学一位资深宪法学教授参与讨论，他的文章虽也认可不应在“争政权”的意义上去“争民主”，但更不同意把“争民主”上纲为“复辟资本主义”，指出人民要争取真正享有各项民主权利，是一个长期的、艰巨的过程。

此外，还发表了中国人民大学教授李子青的来稿《分歧何在》，认为不能把“争民主”不加区别地说成是要夺权，搞资本主义复辟。

财新《中国改革》：把“争民主”等同于搞资本主义复辟，这种思想贻害不浅。

郭道晖：同一期还发表了我撰写的《关于稳定的辩证思考——略论稳定及其与改革、民主和法制的关系》，其中也着重论述了稳定与民主的关系。

文章指出，我们所要的稳定不应只是求社会安宁，而在于经济基础与上层建筑各个领域相互适应和协调发展的全面的持久的稳定。

文章强调，不能以为稳定必然要牺牲民主，相反，只有发展社会主义民主，才会有真正的社会稳定。

财新《中国改革》：这些观点即使放在当下“维稳压倒一切”的情势下也相当适用。

郭道晖：我记得有报刊特别摘录了这样一段：维护稳定，要克服消极的防民思想。

政治风波之后产生的余悸，在某些同志身上容易引起防民思想的滋长，对公民的言行只是采取消极的防范态度。

可是，维护稳定，有赖于全党全民群策群力，这就必须更加注意广泛吸引人民群众以主人翁姿态参政议政。

小平同志讲的“最可怕的是鸦雀无声”，实在是至理名言。

财新《中国改革》：争民主，就是争权利。《中国法学》关于法“权利本位”的争论，也可谓影响深远。

郭道晖：1988年6月的长春会议上，吉林大学法学院教授张光博、张文显领头提出了“权利义务是法的核心”，倡导“以权利义务为法的基本范畴，重构法学理论”。

随后，一些法学期刊开始陆续对这一问题展开讨论。

然而，1989年之后，“权利本位说”被一些人通过权威刊物说成是“为资产阶级自由化思潮从法学方面提供了理论上的依据”。

一时间，法学界主张“权利本位”的学者人人自危，也有人（包括那位张老教授）反戈一击，来了个180度的大转变，成为从政治上批“权利本位”的旗手。

1990年8月，《中国法学》第4期在“法学争鸣”栏目发表了他的学生张文显教授的文章，对批评“权利本位”的各种论点进行了反驳。

财新《中国改革》：当时法学界的人看到这篇文章，大呼“《中国法学》救活了一个学术观点”。

郭道晖：以后每期我们都有计划地发表持不同观点的学者文章，对此问题的讨论延续了一整年，主张权利本位、义务本位、权利义务相统一等各种论点都有反映。

此后，《中国法学》又转入到了下一个重要的主题——人权的讨论。

财新《中国改革》：人权问题，在很长时间里一直是理论界、法学界的禁区，你们如何突破限制，使之成为热门话题？

郭道晖：1991年第3期，我在《中国法学》发表了一篇评论员文章《深入开展人权与法制的理论研究》，这是那场政治风波后发表的第四篇重要评论，也是法学界在人权问题一度成为禁区后，首先以评论来开路的重要动作。这篇评论首次提出了“高举马克思主义的人权旗帜”的命题，这是长期以来把人权当做资产阶级口号的一个反叛。

应当说，人权问题的解冻是从1990年11月有关部门召开的一次有关人权问题的小型专家座谈会开始的。会议的主题原是要针对外国宣扬的“人权无国界论”发表批判性的意见。

财新《中国改革》：可后来怎么从“批判”转为了“建设”？

郭道晖：坦率地说，会上来自政法实际部门的同志在发言中比较谨慎。来自学界理论界的学者因为是初次试探，也有点欲言又止。

为此，我作了一个系统发言，总的倾向表达了要认真开展人权研究的强烈要求，与“批判”人权的意图大异其趣。

1991年3月2日，有关部门再次召开人权问题小型座谈会，缘由是美国肯尼迪人权中心给中国科学院院长周光召一封信，指责中国的人权状况，中央相关部门要求“认真对付”。

会上，大家表示，对人权问题不能再采取回避态度，要开展深入的讨论，实事求是地研究中国人权的状况与问题。

会上拟就了八个研究课题，当场确定了负责主持研究的单位，编写一套“人权研究资料丛书”，为今后深入研究打下基础。

财新《中国改革》：这为打破人权禁区开了个头。

郭道晖：是的，闸门一旦打开，就非原始意图所能局限。

在以后蓬勃开展的人权讨论中，已不限于只是对付国外对中国人权状况的挑战，而是对人权理论与实际问题展开全面探讨了。

这个座谈会后，《中国法学》编辑部和中国法学会研究部立即于3月12日联合召开了名为“如何开展人权与法制问题的理论研究”的座谈会。

与会专家一致认为，研究人权问题必须进一步解放思想，消除不必要的思想顾虑。

这次会后，北京一个接一个地召开人权座谈会、讨论会，这些会我都基本参加了。

《人民日报》《光明日报》也都召开了相关座谈会，真可谓“京城无处不飞花，争谈人权热门话”。《中国法学》还开辟了“人权与法制研究”专栏，对人权的各种观点开展了连续一年多的讨论。

财新《中国改革》：对于禁区的突破，还有你在1994年《法学研究》第1期发表的文章《权威、权利还是权力——党与人大的关系的法理思考》，这被认为是法学界第一篇敢于突破“党与权”的禁区，直言不讳地阐释党的领导权的性质，剖析以党代政谬误的好文章。这篇文章在海外也引起了极大关注，因而给你带来一些麻烦。

郭道晖：国内有些人有一种传统的习惯思维，就是以外人的舆论来判断自己人的是非，所谓“凡是敌人拥护的，我们就应当反对。”

这篇文章是应全国人大常委会办公厅研究室之约，为该室1993年10月召开的一次“人民代表大会制度理论研讨会”而撰写的论文，后来在《法学研究》刊出，当时是一片赞扬之声。

直到1994年4月14日，台湾《联合报》以大号标题发表一篇关于此文的摘要报道，而且用了一个耸人听闻的标题：《大陆法学界挑战以党领政思想》。

法学界个别人并未弄清事情原委，立即撰文“商榷”，还是那位张教授，居然把我的论点同蒋介石挂上钩，说我把“人民主权”同“治权”分开，原是孙中山的错误理论，后来被蒋介石利用。还特别提醒“特别是关于这种执政党的理论受到台湾电台的赞赏时，应当引起我们的警觉。”

财新《中国改革》：这又是把学术问题上纲为政治问题。

郭道晖：后来，这位教授的硕士生，在《求是》的《内部文稿》（1995年第5期）上又发表一篇题为《正确理解中国共产党的领导地位》的商榷文章，题目就上升到了四项基本原则的问题。

执政党是在人民之中，作为人民主权的重要组成部分，但决不能把执政党凌驾于人民主权之上。而他们却总是力图使党权高于政权与民权，似乎只有这样才算是坚持了党的领导地位，看来立场坚定，实则是帮倒忙。

1997年《当代法学》上一篇署名“李驰”的文章，用“全国人大比作火车头，共产党是火车司机”的比喻，来批判我讲的党的领导权不能高于人民主权。

可是，说司机是“第一推动力”，而把由全体人民通过直接或间接选举出来的人大，比作是靠司机一手操纵的机器，这置全国人大这个人民最高权力机关和近3000名人大代表于何地？

力图把党的领导权、执政权，说成是高于人大、高于人民主权，这同邓小平同志早在1941年《党与抗日民主政权》一文中批评过的“以党治国”“党权高于一切”的错误观念极为相似。

财新《中国改革》：说到此，今年是邓小平南方谈话20周年，可是，在1995年8月，《中国法学》在特殊的背景下，刊发了一位教授的长文，对邓小平南方谈话以来法学界提出的许多新观点一一进行了政治性的批判，从而挑起了一场局部的争论。

郭道晖：当时邓小平的谈话确实刺痛了某些人的心，他们并不愿就此退出历史舞台。有的人写出“万言书”，历数改革开放的“消极面”，来反对党的十四大的决策和邓小平理论，甚至说“1992年以后资产阶级自由化已占上风”。港刊发表此文时评论说这实际上是一篇“讨邓檄文”，意味着“邓之后的斗争”已经开始。

你提到的教授长文，编辑部是在1994年11月21日收到的，觉得涉及那么多观点和学者，应当审慎。法学会党组以及各编委传阅后，认为该文不宜原文刊登，我也登门请教，向作者转达了党组有关领导的意见，建议他集中几个问题加以学术论证，去掉那些有扣帽子之嫌的什么“论”。

财新《中国改革》：结果怎么样呢？

郭道晖：可他一听马上就顶了回来，说“我早料到你们不会登，只是试探一下。我自己有刊物，不一定非在你那儿登。”

后来，他却直接给中国法学会会长写了一封信，说我盗用党组名义，拒登他的文章，并要求在《中国法学》上发表这篇文章。最后在对个别显眼的词句作了删削后，文章还是全文刊登了。

财新《中国改革》：不过，这场论战确实是局部的，并没有扩大。

郭道晖：当时刊发了山东大学对此文持批评态度的陈祯教授的来稿，题目是《是“引导”还是“误导”》，此外，还登了一篇西北政法学院教授刘作翔的商榷文章，此后就再也没有发表文章了。至少在我们这里结束了这场看似“无谓的争论”。

大胆立言 创新理论

信奉新社会主义，倡言新宪政主义，主张“以社会权力制衡国家权力”，它是社会主义应有之义，也是新宪政论的基本立足点

财新《中国改革》：这种种争鸣涉及大是大非，今天看来有些已经是常识性问题，但在当时却往往要历经周折才能达成共识。比如，今天我们常用的“法治”概念。正是你较早地指出了“法制”与“法治”的区别，并首创了“刀制”与“水治”的概念，引发一场争论。

郭道晖：将这两个同音词之争比喻为所谓“刀制”与“水治”之争，是我考虑到研讨时二词同音，不好辨别；而法制（legal system 法律制度）与法治（rule of law法的统治）是两个有实质区别的概念。

法制的制字是立刀旁，我就称它为“刀制”；“法治”的治字是水旁，我就称之为“水治”。法制是个中性词，任何国家都要有法律制度，它可以同专制结合；中国长期以来，是把法只当“刀把子”、当统治工具或阶级斗争工具；而“水可载舟亦可覆舟”，所以“水治”也可以标示为“人民之治”，即民主政治或民治。

这两个词义之争，反映了工具论与价值论的分歧，也是长期以来中国革新与保守的法律观的分歧。

1988年，在诠释“依法治国”与“以法治国”两个不同命题时，我就主张用“依法治国”，因为它同其对立面“依人治国”即人治划清了界限。

在社会主义市场经济刚开始，法学界提出市场经济是“法制经济”，并得到政法界的普遍认同时，我又进一步提出：市场经济应是“法治经济”，不仅要以法制规范市场秩序，更要制约行政权力对市场经济主体的权利的非法或不当干预，这是“法治”的任务。

我逮着机会就讲，不仅自己讲，还组织同仁在《中国法学》上一起讲。在法学界的共同努力下，终于党的十五大将建设“法制”国家改为“法治”国家。

财新《中国改革》：时光荏苒，你的法学研究也不断跟进，人们评价说，你的研究总是紧跟时代需求，挺进在最前沿的领域。近几年来，你的研究越来越聚焦于“宪政社会主义”，这一理论体系构架是怎样的？

郭道晖：我信奉的是新社会主义，所倡言的是新宪政主义。我的一贯主张是“以社会权力制衡国家权力”，它是社会主义应有之义，也是新宪政论的基本立足点。

我所说的新社会主义，简言之就是以社会至上为主义。社会至上也就是社会主体——人民至上。它的对立面是国家至上主义，而不一定是资本主义。

在宪政国家或真正的社会主义国家，应以社会为本位，以社会主体的权利和社会权力为本位，而不是以国家/政府的权力为本位。社会是“社会的社会”，而非“国家的社会”。

相反，国家倒是社会的国家（国家来源于社会，国家权力是社会/人民赋予的），社会要监督、管理国家，国家权力要为社会、为人民服务。

社会权力的载体是公民社会，离开公民社会及其社会权力对国家和社会日益增长的作用，侈谈实行宪政，是舍本逐末。实行宪政固然应当强调实现国家权力之间的分权与制衡；而没有公民社会的参与和支撑，就很难推行。

执政党强调“联系群众”，在当代，就应当着重于联系公民社会。

财新《中国改革》：提到社会权力，现在比较热的一个话题是“社会管理创新”。

郭道晖：我注意到了这一现象，但据我观察，现在各界关注和讨论的热点却似乎重在社会管理；而管理又重在政府对社会的单向控制；控制的目标则是“维稳”；维稳的指向又偏重于维护某地方、某部门的“政绩”，说到底是维护某些党政部门及其领导人的权位，而不是重在维护社会大众的公平正义、民生福祉。

还有些党政干部把“创新社会管理”的任务抹去了“创新”这个前提，消极地、片面地、墨守成规地理解为：以党和政府为单一主体，去单向“加强对社会的管理”；而不是依靠社会的自治和政府与社会的协同治理。而所谓“管理”，则将其等同于对社会的行政管制、政治控制；对社会矛盾冲突与社会危机不是着重疏导，而是围堵、遏制，甚至打压，以致维稳经费居高不下。

财新《中国改革》：结合你的宪政社会主义理论，你理解的社会管理创新应该是怎样？

郭道晖：社会管理不应当理解为主要是国家（执政党和政府）管理社会，更不能是国家单向控制、统制社会。

社会管理的主体首要应是社会自己，社会应当享有充分的社会自治权力以及民主参与和监督国家事务、社会事务的权利。社会管理的客体，应当是社会关系、社会制度和社会成员的物质与精神需求，而不是对公民的私人活动和社会上的思想、文化的多样性加以过度的控管。党和政府无权垄断经济和社会生活，更不应垄断思想文化。

近期发生的乌坎事件，就是公民运动的一次很好展示。

财新《中国改革》：历经多年的法学风云，“左”与“右”的论战始终未能停歇。如今，各方利益纠缠难清，中国改革处于胶着期。在此背景下，法学界的思想交锋有着怎样新的表现？

郭道晖：事实上，当今一个令人忧虑的问题正是说倒退的话，甚至做复旧的事。这在政法界表现尤其严重。譬如，有政法领导干部在某法学研讨会上作报告，居然说司法是“小技”，政治是“大道”，司法要服从政治这个“大道”；批评以公民权利为本位是个人主义……

当前“服务大局”也成为司法工作的大政方针，要求司法服从政治，服从维稳，而不是强调“服从法律”。这使人感到又回到了“文化大革命”中“政治挂帅”“突出政治”的年代。

还有政法领导干部说：“政法机关是党领导下的人民民主专政的专门机关。”这又使人想起“以阶级斗争为纲”的“全面专政”时代。现今有些地方的司法机关的确也异化为一些贪官污吏、官僚权贵的家丁打手。现在以党权干预司法的现象，并不鲜见。有的地方大搞秘密抓捕、刑讯逼供，还搞什么罪犯公审大会，或押解妓女大游行；有的干警未经检察机关批准，半夜擅自闯入民宅抄家，或非法跨省抓捕公民……

这些实际上是“文化大革命”中无法无天的某些元素的复活。上面这些观点和做法，使人感到“似曾相识燕归来”，退回到上世纪六七十年代的某些观念和制度了。

财新《中国改革》：与之相对的是，近年来法学界关于党的领导与中国政治发展道路、宪政民主与公民社会的讨论已成为热点。你认为，当前中国走上宪政之路的核心在哪里？

郭道晖：从十七届四中全会作出提高党的执政能力的决议以来，如何巩固执政地位，差不多是天天讲，月月讲、年年讲。正如胡锦涛在2011年“七一讲话”中，提出党面临的四种考验（执政考验、改革开放考验、市场经济考验、外部环境考验）和四种危险（精神懈怠的危险、能力不足的危险、脱离群众的危险、消极腐败的危险），指出治国必先治党，治党务必从严。这很有针对性，表明党的高层领导人已意识到危险临近的紧迫感。

法学界对这30多年来的解放思想有这样一个总结，第一次解放思想大讨论主要是围绕继续革命还是以经济建设为中心；第二次主要是围绕要不要搞市场经济；如今，第三次大的讨论已经开始，宪政成为焦点。这第三次思想解放的核心就是执政党自身的改革。其实，这没有什么新鲜的，早在上世纪80年代初，邓小平就提出了“改革党和国家领导制度”的任务，可惜遇到政治风波而中止。

我认为，最迫切的任务是,执政党必须依宪执政，由搞阶级斗争的革命党，转型为现代的、实行宪政民主的执政党。近年的提法是“由革命党转变为执政党”，但执政党仅是党的身份和地位的改变，而没有明确“执”掌的是什么性质和理念的“政”。不明乎此，就可能仍然沿袭革命党的思维和制度去执政。

为此，必须相应地实现党的现代化改革，革除许多与宪政国家不相适应的旧思想、旧习惯、旧制度，才能真正提高党执政的合法性和执政能力。周瑞金同志的一段话让我记忆深刻：“中国现在已经坐在一个火药桶上，在缺乏法治和制度制约的今天，部分权力的堕落和百姓对腐败的愤怒，已经到了严重地步，社会矛盾一触即发，实行宪政社会主义已经迫在眉睫，刻不容缓。” ■

本文上篇刊发于本刊第四期“政事与法治”栏目