在一起食品安全事故中，责任人承担侵权责任的加害行为要件为食品有缺陷。而何为缺陷食品，如何界定食品缺陷，我国法律目前并无明确规定。《食品安全法》规定了食品安全标准。那么，食品缺陷是否可以等同于食品不符合安全标准呢？或者说，是否可以以食品不符合安全标准，判定食品的生产者或销售者承担侵权责任？
从比较法的角度分析，世界各国关于食品侵权责任或者是产品责任均采用的是产品缺陷作为判定标准。同时，对于产品缺陷的定义和分类历来是各国产品责任法的重要问题。
欧盟《协调各成员国有关缺陷产品责任的法律、法规和行政性规定的指令》（85/374/EEC）第6条第1款对缺陷作出的规定为：考虑到下列情形，若某产品不具备人们合理预期的安全性能，该产品即存在缺陷：（a）产品说明；（b）对产品用途的合理预期；（c）产品投入流通的时间。同时在第2款指明：不能仅仅因为后来有更好的产品投入流通而认为（以前的）产品存在缺陷。
《日本产品责任法》第2条第2款规定：该法律中所谓的“缺陷”是指通过考虑该产品的特性、其通常被预见的使用形态、其生产者在交付该产品时其他与该产品相关的情况后，该产品欠缺通常所应具备的安全性。
美国《侵权法重述第三版：产品责任》将产品缺陷分为制造缺陷、产品设计存在缺陷和因为缺乏使用说明或警示而存在的缺陷三个类别。其中产品背离设计意图，即便在制造和销售该产品的过程中已尽到所有可能的谨慎，该产品存在制造缺陷。当产品之可预见的损害风险，能够通过销售或其他分销者，或者他们在商业批发销售链中的前手更为合理的产品设计加以减少或者避免，而没有进行这样的合理设计使得产品不具有合理的安全性能，该产品则存在设计缺陷。当产品之可预见的损害风险能够通过销售者或者其他分销者，或者他们在商业批发销售链中的前手提供合理的使用说明或者警示而加以减少或者避免，而没有提供这样的使用说明或者警示使得产品不具有合理的安全性能，该产品则存在缺乏使用说明或者警示的缺陷。简言之，制造缺陷主要指某产品与其设计要求相背离；设计缺陷是指产品的设计本身存在不合理的风险；缺乏产品说明或警示的缺陷是指未对产品可能带来的伤害风险提供合理的指导说明和警示。
我国《产品质量法》基本采用了国际上关于产品责任制度的通行做法，是以“缺陷”标准作为产品责任的加害行为要件的。其第41条、42条关于产品责任主体的规定中均表明“因产品存在缺陷”造成人身、财产损害的，生产者、销售者要承担赔偿责任。而对于何为“缺陷”，第46条作出了规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”
在食品安全事故中，如追究责任人的侵权责任，其侵权行为要件究竟是涉案食品不符合食品安全标准还是存在产品缺陷？笔者认为，应将我国《食品安全法》上的食品分为产品类食品和非产品类食品两大类。对于非产品类食品，因其不具备产品的属性而不能适用《产品质量法》，只能依据《食品安全法》采用食品安全标准。违反食品安全标准即构成侵权；未违反食品安全标准，即使有可能存在缺陷，依照目前法律的规定，因其不能适用《产品质量法》而无法以“虽符合食品安全标准但仍存在缺陷”而承担侵权责任。而对于产品类食品的侵权责任，《食品安全法》、《产品质量法》和《侵权责任法》均可适用。《产品质量法》和《侵权责任法》对于产品责任均采用产品缺陷的标准，则此处的焦点即演变为：产品类食品的不安全食品侵权的加害行为要件究竟是食品不符合食品安全标准还是该食品存在缺陷？
从《产品质量法》第46条对于产品缺陷的定义可以看出，我国关于产品缺陷的认定标准有两个，即“不合理危险”标准和“不符合国家标准、行业标准”的产品质量标准。将两个不同角度的标准放在一个衡量体系之中，这是该条被学者们广泛批评的焦点所在。因为“不合理危险”标准为法律衡量因素，而“不符合国家标准、行业标准”为产品质量是否合格因素。该条反映出的主要问题在于“不合理危险”与“不符合国家标准、行业标准”的产品质量标准的关系究竟如何？由此，需要解决两个问题：一是是否可以依据一个产品不符合国家标准、行业标准即产品质量不合格，就认定该产品为缺陷产品？二是一个产品如果符合国家标准、行业标准但仍存在不合理危险是否构成缺陷产品？
（一）是否可以依据一个产品不符合国家标准、行业标准即产品质量不合格，就认定该产品为缺陷产品？ 我国早期的司法实践中多以国家标准、行业标准作为产品是否存在缺陷的最主要依据，甚至直接将产品质量不合格等同于产品存在缺陷。如广东省佛山市中级人民法院就“胡灿洪与梁清焕等产品质量纠纷上诉案”中，原告胡灿洪从梁清焕、陈伟锋处购买了小鸭饲料喂养小鸭后，造成100只小鸭死亡，经饲料样品送检，结论为质量不合格产品。法院即直接以“产品质量不合格”为由认定产品存在缺陷。
有学者认为“不合理危险”标准是采用了美国《第二次侵权行为法重述》402A条的“不合理危险”标准，是判断产品缺陷的一般标准；不符合国家法定的强制标准，也可判定产品具有“缺陷”，可称之为判定产品缺陷的法定标准。学者们通常认为，此处的国家标准、行业标准对于认定产品是否具有缺陷并无实质意义，也不能构成侵权人的免责事由。相反，如果不符合这些法定标准的，可以直接认定为存在缺陷。
根据以上的分析，对于产品类食品的侵权责任，其侵害行为要件的判断标准可以简单总结为：判断产品类食品是否存在侵权行为，首先要看该食品是否符合食品安全标准，不符合食品安全标准的构成侵权；即使符合食品安全标准，但仍然存在不合理危险的仍有可能因其存在产品缺陷而构成侵权。
（二）符合国家标准、行业标准的产品即产品质量合格的产品是否不是缺陷产品？
近些年，法院也改变了直接将产品质量标准作为判断产品是否存在缺陷的做法。如在“昆明金星啤酒有限公司与王清华等产品责任纠纷案”中，原告王清华于2006年4月30日与他人在KTV歌厅唱歌，原告在楼下被告黎关琳经营的商店买了3瓶金星啤酒，其间，一瓶金星啤酒突然发生爆炸，导致原告左眼受伤。当晚原告被送往医院救治，并转院治疗17天。伤情诊断为：左眼球破裂伤，虹膜嵌顿，前方积血，无晶体眼，网脱并脉脱。2006年5月4日，原告向消费者协会投诉，经消费者协会调解，原告与被告黎关琳协商解决未果。经司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级。原告起诉昆明金星啤酒有限公司、黎关琳，要求两被告赔偿门诊医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计114763.8元。案件审理中，发现被告黎关琳作为销售者对于产品缺陷没有过错，对产品缺陷不承担责任。被告昆明金星啤酒有限公司即辩称自己生产的啤酒符合产品质量标准，不应当承担赔偿责任。法院指出“判断产品是否存在缺陷的标准是看该产品是否存在不合理的危险。产品质量合格，但仍有可能存在某种不合理的危险，因为国家制定的有关产品质量、安全标准也会受到现有的科技发展、产品设计水平等多种因素的制约，在现实中难免出现虽然产品质量符合法定和约定的标准，但却还存在不合理的危险。”
笔者认为，缺陷与“不符合质量标准”显然不可等同。对某些产品，即使符合了国家标准、行业标准，仍可能因为存在不合理危险而被认定为存在“缺陷”。对另一些产品，虽然不符合国家或行业质量标准，可能产生质量不合格问题，但并不存在缺陷。只有产品不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家、行业标准，才认为“产品有缺陷”与“不符合质量标准”这两个概念的外延重合。
根据《产品质量法》的规定，不合理的危险构成缺陷，那么合理的危险是否构成缺陷？学界通常认为，缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷。司法实践中通常认为，对于本身具有合理危险的产品是否存在缺陷则应当考虑产品的结构设计和产品说明书提供的基本操作规范。若产品的结构设计已经足以保障使用者在遵守产品说明书的基本操作规范的情况下，避免合理危险的发生，则该产品不存在缺陷。如“吴孟璇诉贝亲株式会社等产品责任纠纷案”中，原告吴孟璇的母亲郑钦从被告上海丽婴房婴童用品有限公司设在上海第一八佰伴有限公司的柜台处，购买了一个由被告贝亲株式会社生产的奶瓶消毒盒。2005年4月17日，郑钦使用该奶瓶消毒盒为奶瓶消毒，其将奶瓶放入消毒盒内，按使用说明在容器内注入少量水后在微波炉内加热，加热完毕后在打开消毒盒盒盖、拿出奶瓶、转身去盖奶瓶盖时，原告伸手不慎触及奶瓶消毒盒的盒盖，导致盒体整体翘起，盒中容器内的沸水沿着盒下部的缝隙流下，致使原告脸部、颈部、胸部大面积烫伤。原告家人认为被告贝亲株式会社的产品中文说明书中缺少日文说明书的“勿让儿童靠近”的警示，且被告另有一款消毒盒比涉案产品功能更为合理，因此认为被告的产品具有缺陷。该缺陷与原告被烫伤之间具有因果关系，贝亲株式会社作为生产商应当承担侵权赔偿责任；经销商存在未履行告知义务的过错，亦应承担侵权赔偿责任。被告贝亲株式会社认为该产品设计合理，只要使用人遵守基本的使用规范，该产品是非常安全的。该产品亦不存在指示缺陷，产品所附中文说明书已经明确说明所涉产品的正确使用方法，对注意事项尤其是防止被烫更是在多处作了警示说明。本案原告的烫伤事故，完全是原告的监护人之过错所导致。本案一审上海市浦东新区人民法院认定：涉案奶瓶消毒盒的工作原理为通过微波炉加热盒内给水盘的水，使之产生高温水蒸气，以达到消毒的效果。经过加热的消毒盒在一段时间内尚处于高温状态，此时该消毒盒无疑存在一定的危险，但该危险是消毒盒达到其功能的必然结果，故属于合理的危险。作为本身具有一定合理危险的产品，其使用规程具有相当之重要性，判断其是否存在缺陷不能与使用规程相分离，尤其是不能与防范危险转化为现实的基本规程相分离。本案所涉消毒盒的中文说明书，明确指示了两个重要的操作步骤，并且该两个操作步骤均作了防烫警示。同时，中文说明书注意事项部分还对从微波炉中取出消毒盒时一定要保持水平作了专门提示。上述操作步骤和注意事项提示，系为防止烫伤事件发生而设定的关键，也是基本的使用规程，而且操作起来并无难度。使用者应当遵守产品的基本使用规程，这是生产者合理的期待；对生产者在产品设计方面是否已经尽到足够的审慎注意义务的衡量，不能脱离这一合理期待。法院判决涉案产品不具有缺陷，被告不承担责任，原告未上诉。
综上，在食品安全事故中的侵权责任承担方面，首先要区分涉案食品是产品类食品还是非产品类食品。对于非产品类食品，依据《食品安全法》采用食品安全标准判断其是否符合食品安全标准。对于产品类食品，则以该食品是否存在缺陷作为侵害行为要件的判断标准，《食品安全法》、《产品质量法》和《侵权责任法》均可适用。
任鸿雁，单位为北京中治律师事务所。
