【摘要】理论界对于检察机关法律监督权的研究一直倾向于在宪法文本乃至宪政精神下进行本体论的研究，但本体论研究无法改变目前宪法及部门法的条文规定，因而无法促进法律监督权的深化与拓展。法律监督权在政治生活中属于未完全定型的概念。在未完全定型的情形下，抛开分歧，更加注重权力行使过程、行使方式的研究更为重要。法律监督权之所以尚未定型及运行中之所以遇到很多难题，不同机关的绩效考核之间相互博弈、监督与被监督单位及个人之间的情面是尤为重要的影响因素。在这些因素构成的复杂法治环境中，考虑到法律监督权在政治、法律中的未完全定型，提倡合作共赢、又不折损情面的协商式监督更能促进法律监督工作的开展。
【关键词】法律监督；本体论；宪政；未定型；协商性
法律监督的研究属于检察基础理论的研究。对于检察基础理论的研究，从近30多年来研究问题的角度看，“大致上是从四个视角展开的：一是从检察制度的视角进行研究，系统论述中国特色社会主义检察制度的基本理论及其理论基础；二是从检察权的视角进行研究，重点研究检察权的性质、构造、权能及其运作机制；三是从检察学的视角进行研究，探讨检察制度的基本理论和检察活动的规律；四是从检察改革的视角进行研究，着力探讨检察制度在实践中遇到的困难和问题，以完善中国特色社会主义检察制度为目的，提出改革完善的建议。”{1}但近年来，尤其在检察机关恢复重建30年后，对于法律监督权的研究多倾向于从我国宪政的视角进行本体论[1]的探索。
一、法律监督权的研究理路—宪政视角下的本体论研究
检察机关是宪法规定的法律监督机关。宪法运行属于宪政范畴。在宪法对法律监督的内涵及外延并没有进一步明晰的情况下，为充分挖掘法律监督权内涵，很多学者从宪法文本乃至宪政理论下进行探索。[2]
（一）宪法与部门法的不协调
法律监督权属于宪法下的权力分配。谈到权力配置，就必须谈及我国宪法的权力配置模型。我国宪法不实行三权分立，而采取梯级式的一元分权模式，即人民代表大会是权力一元，行政权、司法权、检察权在人民代表大会下，三权鼎立。在此权力模型下，三权对一元负责，三权之间缺少相互间关联的权力链条{2}。按理，三权都要受到人民代表大会的监督，人民代表大会是权力的监督主体，但宪法又特别规定了法律监督机关。三权对一元负责、专门法律监督机关又特别存在的局面，使得我国的权力监督局面比较复杂。现实中，检察机关法律监督与党委纪检部门的党纪检查、政府监察机关的行政监察并行共存，使得监督权力的实际运行效果不尽如人意。
虽说我国宪法分权模式属于一元分权，但现实中，行政权与司法权、法律监督权、甚至最高一元的人大立法权之间的关系并不尽如人意。因为，行政权决定了司法权、法律监督权、人大立法权的人事、工资、福利等物质资源供给。很难想象作为资源受供者—检察机关、法院能够有足够的力量对资源供给者进行强有力的监督。
法律监督机关、法院如果要能做到有效的监督，必须满足两个假设：一是作为资源供给者的行政权不因资源供给上的优势而谋求司法、检察权、人大给予特别保护，如要求后两者给予偏袒，甚至出于某种动机直接干预后两者独立办案；二是，“司法权、检察权亦不‘为稻粮谋’，在处置涉及行政事务时不会失之公正，且能排拒行政的任何直接或间接的干预。”{3}不过，这两种假设无论在理论上和实践中都是难以成立的。经常看到的场景却是行政权以各种名义干预法律监督权、司法权，要求予以特别关照；或是司法机关与行政机关相互联系，互通有无，予以特别关照。
（二）宪政精神下的法律监督本体探求
“宪政是什么”？许多宪法学者都曾尝试回答这个问题。但遗憾的是，浩如烟海的宪政书籍却对宪政有着近乎矛盾的解释，因此，选择从反面理解和推断宪政精神也许是较为便捷的方法{4}：首先，宪政不仅仅是政治制度，不仅仅是通过分配设定的政治体制，更是一种观念，是国家强制性权力受到约束的观念与宪法既有安排得到尊重和认可的观念{5}。其次，宪政不仅仅是理性设计的结果，即便是暴力革命后重新厘定的新制度，也要讲求能被实践所接纳。因而，宪政是在“既定历史逻辑的基础上经过人们理性不断调研以适用新情况而出现的思想和形式，它既是理性的，也是经验的。”{4}88最后，宪政不仅仅是限制国家权力。宪政者限政，抓住了宪政的核心，但过于关注对国家权力的防范，忽视对权力有效性的保护，则有可能形成对公民权利滥用的容忍。因此，宪政的根本目标在于实现公民权利与国家权力的平衡{6}。
宪法与部门法之间的不协调、不能为检察机关行使法律监督权提供足够的依据，但在上述宪政精神推断下，运用法律监督权对行政权进行监督虽没有具体条文，但至少有精神上的自足与圆满：首先，法律监督被提升到一种观念，是对既有宪法文本的尊重；其次，法律监督更讲求实际的效用，属于经验式的；最后，法律监督的行使要在国家权力与公民权利实现平衡。
从经验的角度出发，一些论者认为，法律监督制度是发挥人大制度与政党制度优越性，弥补监督不足的重要宪政制度。在人民主权的一元前提下，分立三权的宪政权力结构，是由来已久的我国文化传统与权力统一集中的根本制度决定的。党领导下的人民代表大会，对于其他权力的监督是政治的，宏观的，因此需将监督权委托于专门法律监督机关。法律监督权力，其设定的基本理念就是保证行政与司法权力正确行使，防范侵害公民的合法权利和利益{7}。
有论者认为，法律监督权是一种容纳多种权力、具有中国特色的复合性权力。认为法律监督并不是准确的法律概念，而是一个政治概念。政治概念与法律概念不可相提并论。公民享有的政治权利总是大于其享有的法律权利。因此对于法律监督权的理解应从广义与狭义两个理路进行。广义的法律监督属于政治权力，意指法律监督职能，具有监督性质的职能均属于法律监督。狭义的法律监督属于诉讼监督权，包括民事抗诉权、侦查监督权、刑事诉讼监督权等各种诉讼中的程序启动权。因此，宪法规定的法律监督职能涵摄了刑事、民事、行政诉讼法各规定的各种监督权力{8}。
也有论者认为，法律监督权派生于宪法的政治性授权。主要论证过程为：认为政治的问题应当由政治来解决，法律的问题由法律来解决。法律监督权以宪法规范的授权为存在前提，属于政治权力分配。按理来说，由人民代表大会派生的行政权、司法权、检察权，均应当由全国人民代表大会监督，但由于人大作为最高立法机关，对执法的监督不可能是普遍的常规的，只能是个别的，因而从便利、实用等功能考虑才设立专门的法律监督机关。法律监督机关通过职务犯罪侦查、公诉等活动监督法律实施中的遵守、执行、适用等，具有了行政、审判无法拥有的监督便利条件。虽然我国的宪政体制设计不同于西方的三权分立的宪政体制，但在控制权力的精神上是一致的，而且，发展到今天，已经获得了独立的品格，已经无法在立法、行政、司法这三种国家一般权力中找到合理定位{9}。
（三）综合评价
从宪法文本乃至宪政精神出发进行演绎、推理出的法律监督内涵及外延，无论这种框架式的分析演绎具有多少结论上的优越性，这种分析仅仅是从法律规范上的文字演绎，所得到的结论也只属于本体论的探讨。在本体论众说纷纭，大到宪政体制小到局部法律均难以变动的情况下，本体论的研究对于拓展与深化当前的法律监督职能、以法律监督权限制权力，实质意义并不明显。所以，综合目前的研究成果看，“检察理论研究虽然表面上论战迭起，争鸣不已，但实际上并没有更多的知识增量”{10}。因此，本体论研究到一定程度情况下，欲百尺竿头更进一步，促进法律监督权继续深化与拓展，将理论研究变为现实行为，从法治甚至体制运行中的人员入手，在具体权力者的行为方式中探讨法律监督权的深层内涵，也许是一种出路。
二、“未完全理论化的协议”演绎“未完全定型化的法律监督”
为解释目前法律监督机关权力运行的现实困境，笔者借用一个概念—“未完全理论化的协议”[3]，即现实的法律乃至政治生活中，“人们在某个原则上达成协议与他们在特定情形中的分歧同时并存是一种普遍的法律和政治现象”{11}。换言之，接受某一原则的人们无需赞同它在特定情形中的要求。比如，我们对《宪法》中的“言论自由”、“宗教自由”以及“法律面前人人平等”等抽象概念深表赞同，但对这些概念的实际含义可能存在很大分歧。再如我们知道谋杀是错误的，但对于堕胎是否有错却存在分歧；对于违背妇女意志发生性行为是错误的，但对于婚姻存续期间违背妻子意志发生性行为是否错误却存在分歧。
抛出“未完全理论化的协议”命题，有着重要的社会作用。因为它允许人们抛开大范围的分歧制定决策和判断的框架；它有助于建立一定程度的社会团结和共同承诺；它还有助于构建一种民主文化。
回到法律监督权的话题，可以说对法律监督本体进行探讨，从另一侧面也就反映了人们对法律监督认识不完全。法律监督权就属于“未完全理论化的协议”。有论者指出，“设立法律监督机关，是一元多立权力架构的产物，是由国体政体、国情及制度决定的。而法律监督权之所以难以有效发挥，恰恰是对于这一权能过于多样化认知的结果，是对检察制度的宪政地位和法治价值等重大问题难以达成基本共识的结果。”{12}基本共识难以形成，反过来也致使立法工作更趋保守，不愿冒然修正。所以，面对理论上的争议，我们不能轻易地赞成也不能轻易地否定，检察实践中的支持起诉、督促起诉也是有争议的理论被运用到现实中的产物。不过，作为经验性的权力，以“未完全理论”来表述权力并不适宜，在此，笔者对“未完全理论的协议”进行一个演绎，提出“未完全定型化”概念，二者在实质意义上并无区别，但在表征上，未完全定型化更形象也更符合运行中的检察权。
在笔者看来，法律作为契约协议的产物，在订立协议的过程中，订立方意图本来就不是很清晰的，既使在当时是很清晰的，但在事后的情境发生变化时，订立方的意图可能会发生新的变化。试图探索契约形成中的真实意图，路程注定是充满荆棘的。比如前些年很多学者对法律监督权的研究纠结于法律监督权与检察权、公诉权的区别上。[4]有论者总结道，这种无谓的争论，是“没有把在历史中形成，并经历多年实践检验的权力架构模式和宪政制度予以系统化的研究，并适应新的发展在具体权能或者法律关系上作出相应调整，而是一味地聚焦或夸大其中某些问题，导致检察机关的权能改革越来越背离其“法律监督”的宪政属性，而这些问题似乎又反转过来，构成对检察机关法律监督制度设计正当性怀疑的最有利的依据。”{13}所以，法律监督权确实存在争议，但在这些争议中，法律监督权却仍能一直存在并发挥效用，这也就是未完全定型的表现。
对于法律监督的本体争论，其实其初衷也就在于明晰监督的本体，以更好地在宪政理念下实现对权力的制约。但是，在社会科学领域，对于某一客体进行本体争论与清晰化的尝试，并无实质意义，因为任何一个客体的诞生都要受制于已有的文化、制度、习惯等因素，这一点，并不像自然科学！在既有客体存在的情况下，对于某一客观“姓”何“名”何争论的越激烈，只会制造更多的麻烦。所以理想的办法在于放弃争论，更加关注于客体在“方向正确情况下”的实际运作。以作为宪政道路的选择为例，西方的宪政道路有英国的演进模式、美国的契约型模式，法国的建构型模式。而我国宪政道路与西方内生自发不同，属于外生外发型，选择了强制借鉴型的宪政道路。但单就目前法律监督权对行政权的监督情况看来，似乎“宪法条文规定显得很“粗放”，比较原则，在具体实施的过程中缺乏可操作性，加之缺乏宪法监督的环节，宪法未能与社会融合在一起，造成了有宪法而无宪政的局面。”{13}91考察中国宪法制定那么多年，为何仍然是只存在宪法不存在宪政，甚至法治道路上也只存在法制，不存在法治等问题，一样深刻。但如此宏大的问题，似乎又超出了本文的能力及篇幅。
让我们回到作为法律监督机关的检察机关权力行使状态进行讨论。从宪政角度看，检察机关的法律监督权确实应当重在限制权力滥用，保障公民合法权益。但从检察机关权力运行的实际过程观察及官方报道来看，检察机关的工作意义则被定位为促进经济发展、维稳、保增长、保就业、保稳定等方面。而法治、保障人权、权力监督等功能则退居次位。在权力的运行效果上，更多时候，要强调政治效果、法律效果、社会效果等三效果统一。在有些地方的宣传中，申明检察机关的法律使命与政治使命要在权力运行中实现共赢。之所以出现这种情况，显然与我国的法律文化、政治文化有关，综合来说就是中国问题特殊性。出于中国特殊性的问题意识，决定了理解法律监督权就必须从我国的法治文化及政府文化中汲取养分。
而现实的法治文化及政治文化情况则是：虽然三十年来的经济改革促进我国法律法规乃至一切规则呈现爆炸状态，但在规则的实际运行中，人情、人治思想依然凝重，尤其当检察机关对同级的地方政府及下属各部门进行监督时。如此看来，在宪法中的法律监督权于实践中并定型的情况下，继续对法律监督权本体进行研究对于法律监督拓展意义并不大。所以，关注法律监督权的权力运行状态，意义更大。在法的运行、权力的运行中，人的因素要重要得多。“只有把人的作用和法的作用有机结合起来，”{14}才可以发现生活中真正的法。
三、未定型的重要影响因素：绩效考核与面子
从法理上讲，权力运行也属于法的运行。法运行过程中有诸多的影响因素决定了纸面上的法是否能最终实现。如法律语言的确定性、法律规章政策的系统性、执法者司法者的知识水平和职业操守、政策调整权力结构等。这些影响法运行的因素对于权力的影响同样存在。这些零星的影响因素，在实际的执法、司法中往往被列明细化，并形成了体系的框架—绩效考核机制。[5]无论是行政执法者、司法者，亦或检察机关的法律监督者，一旦履行了具体的法律权力，就无时不在这些绩效考核机制的框架之内。不过，作为监督者与被监督者由于地位相反，二者考核机制之间往往形成相反甚至相对立的局面。
（一）博弈思维下的绩效考核机制与绩效考核下的博弈思维
绩效考核最先是由行政机关运用的。自改革开放以来，政府在为解决行政机构臃肿、降低政府成本和提高行政效率方面进行了大胆革新，可以说，引入绩效考核制度是我国借鉴西方公共管理成果历史性一步。在我国，地域看来，大到中央对地方的绩效考核、省对区县的绩效考核，小到区县对乡镇的绩效考核；行业看来，政府对下属的各个部门考核，甚至上级司法机关、检察机关对下级司法、检察机关也形成了种类繁多的绩效考核。可以说，绩效考核在某种程度上成为了法律运行的代名词。法律在制定后进入执行阶段，将多少“变得和书面的法律有所不同，这种不同在我国因为司法机关及司法人员的办案考核机制的存在而表现的更为明显。”{15}在某种程度上，考核制度成了隐性的第二法律。
作为宪法规定的专门法律监督者，检察机关内部也存在着各种名目的考核。而作为被监督者的地方政府各部门及人民法院，也存在着诸多的绩效考核。由于监督者与被监督者在身份上的天然对立，二者的考核始终处于博弈状态。
以受检察机关侦查监督的被监督者公安机关为例，其内部存在着针对刑事案件办理的种种考核，并且制定了诸多规定；同时，为了防止在实施绩效考核实施在存在违法操作，又另外制定了诸多规定。[6]不过，公安机关却同时出台了许多不相配套的绩效考核机制，如刑事警察的抓人指标、缉毒警察的抓毒指标、一般性的“破案率”、“命案必破”等绩效考核。可以说，这些考核目标均在于打击刑事犯罪，保障人民及国家安全、提升警察的办案积极性及办案效率。但正如好的制度通常会遭遇执行异化一样，制定良好的绩效考核办法也时常遭遇异化对待。总体来说来，警察的绩效考核片面追求“绩”的衡量，忽视“德”、“勤”的考量{16}。致使现实中经常发生公安机关为达到立案数指标、人数指标，将不应进入刑事程序的案件立案侦查。而法律监督机关的重要职责就在于制止此这种违法行为。于是二者之间形成了比较尖锐的考核博弈关系。
再以检察机关与法院为例，在检察机关、法院，上至最高院下至各个基层院，内部均有很多考核。单以2005年最高人民检察院制定的《检察机关办理公诉案件考评方法（试行）》来说，全国各基层检察院在此影响下纷纷制定了更细化的绩效考核指标。较为普遍的就是不起诉率、撤回起诉率、无罪判决率、抗诉成功率和追诉纠错率。以无罪判决率来说，有些地方“如果出现一起无罪判决案件，不但取消评优资格，还要追究责任。”{17}再以抗诉成功率来说，一旦检察机关对某一案件作出了成功抗诉，那么公诉部门在年度的绩效考核中将会获得数目不小的加分，这些加分直接与每位干警的福利、晋升挂钩。相反，被监督的人民法院其内部的考核指标则完全相反。检察机关每成功提起一例抗诉，自己将在考核中丧失很多分数。再比如，法院判决一起无罪案件将会有很多的考核加分，但检察机关则会因为无罪判决会失去很多分数。除此之外，法院内部对法官还有调解率、息诉率、上诉率、发回重审率、维持原判率众多指标{18}。而这些考核指标直接与检察机关的考核相冲突。可以说，在两家不同的考核利益导向下，监督者与被监督者形成了利益博弈的态势，所以，监督工作能顺利开展是难以想象的！
（二）面子心理学下的法律监督工作
在宪政的思想下，“限权”是权力动作中的最核心问题。只有权力受到良好的监督，权利才能得到更好的保护。但在我国立法思想乃至治国思想下，权力者拥有善的品德及善的行为，因此监督可有可无或至少不那么重要。整个社会形成奇怪的现象——整个社会都在提倡监督，但也在反对监督，行政机关及行政机关工作人员最为明显。
出现监督与反监督的局面，在于监督与被监督之间有一种微妙的心里关系：一个自身有污点，甚至违法违法乱纪的，怕被揭露，怕影响单位整体形象和考核成绩，因此反对监督；经得起检查的人，欢迎监督，但检查后确实并不存在大的问题{19}。
考察法律监督权运行的过程，就必须揭示法治过程的真正状态。有学者认为，“仅就法律文本分析，中国的法律与西方国家的法律并无太多不同，中国声称要实行法治国家已有多年，并也确实作了多年努力，但法治化所描绘的理想图景似乎依然是那么遥不可及，是什么原因造成了今天中国法治化的困境？跳开法律的层面，面子文化其实是一个绕不开的重要因素”{20}。以禁酒令来说，虽然国家机关有诸多的吃喝禁令，但吃喝之风屡禁不止。究其原因，“面子”要承担重要责任。如领导视察工作，下级不请吃喝，上级会失面子；下级请吃，上级不去，下级认为上级不给面子。另外，吃喝档次与面子大小直接挂钩，排场越大，面子越大。将如此的面子原理应用于法律监督工作，结论同样值得深省—被监督的次数越多，说明工作越不到位，自己在同行面前或今后工作中越没面子，因此反对监督。
从本质来说，监督是对被监督者的帮助，有利于被监督者从善。这一朴素原理可以从无数官员的悔过书中得以知悉。如后悔自己当初没有接受监督，怪组织及身边人对自己监督太少。可实际情况是，被监督者在未被监督前意气风发地行使权之时，一般都反对监督，并不断为监督制造阻力。原因何在？恐怕与中国法治陷入困境的因素一样—“面子”，即便不是唯一原因，也是重要原因。在法律监督权的行使中，引入“面子”因素更能说明检察机关开展法律监督工作的艰巨性。
监督经验表明，被监督者通常认为监督者严格行使监督权，便是监督者不给自己面子，而一般走过场式的监督就是给面子。在被监督之前，被监督者认为自己工作做得出色，或者不出色，但存在的问题绝对不能曝光，一旦曝光将不仅使自己在上级面前失去面子，甚至因面子问题致使未来仕途及相关的物质利益同样丧失。出于面子考虑，会反对监督，并想尽方法为监督制造阻力。通常而言，所制造的阻力与其存在的问题成正比关系。问题越大，对监督者制造的阻力越大，反之亦然。
再以法院受理及审理行政案件为例，按理，法院应当通过诉讼来促使行政机关依法行政、合理行政，但通常法院对一些依法应予立案的行政案件不予立案；即使立案，有的也要事先“征求”被诉行政机关的“意见”，以致在诉讼过程中，常常与被诉行政机关“互通有无，相互协商”，看行政机关的脸色行事；法院会碍于行政机关的“面子”，不公开审理，不许群众旁听；有的违反举证责任规定，加重行政相对人的举证责任，甚至在法庭上和被告共审原告；有的做原告的思想工作，劝导原告撤回起诉等{21}。
所以说，面子文化对规则的渗透无孔不入，“由面子所孕育的潜规则不断侵袭并蚕食着正式的法律制度，法律规则的刚性应然性被面子文化的柔性实然性消解的无影无踪。”{21}95在情面味极重的中国社会，如果检察机关加强法律监督将会被视为不给情面。由于检察机关的人事、经费皆由地方管理，一旦检察机关不给地方情面，检察机关中的检察官在以后的晋升、福利保障上将会遇到地方性困难。出于中国的特殊法治及政治文化状况的考虑，笔者认为，不减损对方绩效成绩，乃至不折损情面的协商式法律监督也许是较为有效的监督方式。
四、未完全定型下的协商性法律监督的思想
（一）未完全定型下的协商性法律监督—方法论的创新
在当前国情下，强调法律乃至权力的刚性，忽视权力行使中的柔性并非明智之举。强调法律监督的刚性，忽视监督权行使中“人”的因素，同样难以实现最终目的。毋庸置疑，缺乏弹性的监督方式很难适当处理一些看似简单的问题，在面子、人情及附随的绩效利益下，刚性的法律监督难以有效运行。所以，在本体论探讨至一定程度又难以为继的情况下，从方法论上考虑，提出“协商性法律监督”也许是退而求其次的办法。
协商性法律监督是指法律监督机关为实现宪政的控权目标，在现实相对不太理想的法治环境下，通过对话、讨论、沟通及潜在的启动刑事程序为方式，促使被监督者接受监督的过程。
笔者认为，提出“协商性法律监督”是一种基于现实环境的理性执法方式，是在目标趋同一致（控权），法律操作又未明晰化的情况下，以较为柔和的软性方式，运行宪法中未完全定型化的法律监督权。权力原本是强制、垄断甚至控制，不过，有些情况下，这种强力并不太让人能接受，尤其是双方都有强力的情况下。因此，作为一个底线，权力应当是一个具有包容性、弹性，能够适应不同制度背景并应付不同情境的理念。
协商性法律监督权是一种建立在现实基础上的权力应对理论。提出权力协商性，主要是由于在各种利益纠葛下，权力与权力之间具有一定协商性。当然，也不是指任何权力之间都具有协商性，而是特指在尚不完备的体制下，行使法律监督权必须考虑到其他的难以准确表达这种状态而又易于被理解的因素。
因此，在未完全定型化的前提下，法律监督应当是在软性法治环境下的软性监督。当然，提出法律监督应当在软性监督下寻找突破，并不是对法治乃至宪政的违背。软性监督这一提法也无需从法律逻辑中寻找，也不必到经典作家的著述中去寻找，软性监督是对于中国现实政治及法治运行过程中法律监督权的经验描述。法治在最终理想上可能具有一致性，但法治的实现方法则具有多元性。“方法多元意味着在同一目标之下可能采用不同的方法方式”{22}。
制度取决于现存的条件。完全理论化的制度、完全定型化的权力并不一定可以付诸实施。现实中，解决问题的制度却不一定是设计好的。现实中开创的督促起诉、支持起诉、附条件不起诉等检察工作均是法律上没有规定的。
（二）协商性法律监督的基本结构
宪法与部门法对检察院、法院、政府及其各部门权力分配不均衡是法律监督难以开展的根源。而各机关在绩效利益导向下的互相博弈是法律监督难以开展的直接根源。提出协商性法律监督框架是对法律监督这一宪法未完全理论化在方法论上的另辟蹊径，也是对现实中常性做法的总结。
从静态来看，协商性法律监督是未完全定型的法律监督权在运行方法论上的创新。研究法律监督的惯常路径是从宪政框架下进行权力演绎。但协商性法律监督则运用社会学、政治学等相关知识，采取经验分析方法的务实态度来理解、描述法律监督的真实运行状态。鉴于法律监督属于政治性的原则性宣示，从相配套的法律来看，并没有完整具体的法律监督手段，但现实中其他权力机关又比较尊重检察机关的法律监督权，尤其是敬畏其潜在的职务犯罪案件侦查权。因此，法律监督权在职务犯罪侦查权的支撑下形成未完全理论化法律监督权。也正是因为“未定型”，法律监督机关若硬性地行使监督权力却也存在一些顾虑，即其他机关并不买账。因此，只能退而求其次，采取软性的协商手段。
从动态来看，协商性监督体现为一种动态合作的博弈过程。博弈可以划分为合作博弈与非合作博弈。在行政、司法、检察机关的绩效考核存在竞争乃至冲突的情况下，传统的硬性监督只会使监督权力行使进入僵化境地。“合作博弈强调的是团队理性，强调的是效率、公正和公平，合作博弈就是博弈参与人能够达成一个具有约束力的协议。”{23}博弈参与人基于团体理性的压力，对软性措施会有一种自觉服从的可能性。在我国，检察机关、政府、法院的权力均来自于人民代表大会的授权，在总体目标上具有一致性。但在各自的利益计算上，又均具有一定的竞争性。中央和地方各级人民代表及党委属于团体理性撑控者，从而使得一元分权下的三权机关具有合作博弈可能性。
从本质上看，协商性法律监督体现为一种权力的商谈性。“就法律来说，它强调自我组织的法律共同体自我消失在一些无主体的交往形式之中，这些交往形式用特定方式来调节商谈性意见形成和意志形成过程”{24}。在我国的一元分权的权力架构下，总体来说由于法律对权力界限及具体内容并未明晰，权力之间有纵横的交错关系，加之于权力行使者在权力行使时有深厚的情、面、利等文化痕迹，权力行使过程就是商谈的过程。协商性法律监督体现了权力者相互在权力不明晰情况下的商谈性。权力不明晰，但权力又必须行使，这是权力商谈性得以被认可并接受调整的内在动力。在现实检察机关的权力行使过程中，加强与法院、公安及其它行政机关之间的沟通联系，是经常发生的事情。通常，在互不折损群体情面又不损伤法律尊严的情况下，一些利益互损的博弈也会得到回避。这样的权力行使过程又不会留下较多的麻烦，有些时候会形成一些正式的制度，甚至以后会被用法律规范的形式确立下来。
总而言之，在法律监督权未完全定型的情形下，法律监督权行使时要考虑诸多微妙的现实因素。因而，实现宪政的限权及（平）衡权目标，法律监督权力必然是一个商谈的过程。权力行使的过程，基于权力掌握者自身利益考虑，权力确实也是在不断协商。权力目标的实现，是讨论与商谈的结果，甚至是多次讨论、反复争论后才能形成的结果。传统的法律监督权在本体论的道路上不断细化，它强调制定规则的统一与明确，共同体中的成员必须遵守。而关注法律监督权，就会发现宪法与法律等规则之间并不明确并不统一。在规则不统一与不明确但又必须尊重的情况下，非正式的协商就必然存在市场。
孙静，单位为奉贤区人民检察院。
【注释】
[1]本体论之提法源于法之本体论，在法哲学的视野中又是指哲学本体论具体化之结果。本体论哲学首先关注的是存在（sein），即客体。（参见：阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[G]．郑永流，译．北京：法律出版社，2002:15.）法学研究中借用本体论来指代自己研究对象的也越来越多，如陈兴良的“本体刑法学”，刘远的“刑法本体论及其展开”。此处借用“法律监督本体论”来指代法律监督的基本内涵，对象、体系、地位等。
[2]在CNKI中以“题名”为索引项，键入“宪政”“检察”两个关键词，发现有40多篇关于在宪政视角下思考检察机关法律监督权的文章。为了探清近些年来，各学者及部分实务者以宪政为视角挖掘法律监督权的具体理路，本文选取发表在核心期刊及综合性期刊的一些文章作为分析样本。
[3]美国学者凯斯R．孙斯坦在宪法民主及公法理论领域内颇有建树，其对现实政治生活中各种民主生活及政治现象考察后，发现人们对政治生活中某些观点、理论或概念存在分歧，但并不影响这些观点、理论或概念的继续存在。政治生活中，政治参与者在某些问题上达不成一致意见，但并不影响政治活动的继续进行，这就是未完全理论化的主要观点。（参见：凯斯．R．孙斯坦．法律推理与政治冲突[M]．金朝武，胡爱平，高建勋，译．北京：法律出版社，2004:39-90.）
[4]如2007年曾经围绕中国检察制度和基本职能，多名学者之间展开了一场论战，其对问题的讨论甚至超出了学术范畴，演变为学术动机及学术品性的争论，但最终对于检察制度、检察职能也未有实质定论。（参见：朱孝清．中国检察制度的几个问题[J]．中国法学，2007,(2):108-131；崔敏．为什么检察制度屡受质疑—对一篇重要文章中某些观点的商榷[J]．法学，2007,(7):17 -22；王守安．学术批评应当客观理性—评《为什么检察制度屡受质疑》一文[J].法学，2007,(9):14-18；肖松平，学术争鸣中的常识、常理和常规—为《为什么检察制度屡受质疑》一文辩护[J]．衡阳师范学院学报，2008,(4) :26-30.）
[5]绩效考核源自1970年代以来，西文国家为了应对当时全球化的外部竞争压力和国家内部的政府信任危机，借鉴并吸收了各类私营企业中对人事的管理办法—绩效管理。通过绩效机制的引入，西文各级政府工作效率出现了极大提升，也赢得了社会民众的广泛信任。其后我国的行政管理中也大量引进绩效考核。（参见：蔡立辉．政府绩效评估的理念与方法分析[J]．中国人民大学学报，2002,(5) :93.）
[6]如《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》公安部令第41号）；《公安机关执法质量考核评议规定》（公安部第60号令）；《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》公安部令第41号）。再如防止违法操作的补充规定《公安部关于坚决禁止公安干警刑讯逼供的决定》（公发【1992】6号文件）等。
