内容提要: 突发事件应对措施的设定和实施，特别是在以公开劫持人质事件处置为例的社会安全事件处置中，似乎面临着谨守最小侵害原则或强调最大保护原则的选择难题。《突发事件应对法》第11条第1款所规定的最大保护原则是在谨守最小侵害原则无法回应实践需求的情况下，对措施妥当性提出的更高标准。突发事件应对措施本身的实质合法性调低对侵害性的要求，遵循侵害与危害相适应的原则。但是，最小侵害原则仍然在特定的情境下适用。突发事件应对中对最大保护原则的适用需要受到动态评估和检视，同时需要与最小侵害原则、侵害相当原则结合评价措施本身的实质合法性，此外还应受到均衡原则的平衡和制约。这一原则，规范突发事件应对措施的具体实施，在制定应急处置预案或者设定具体措施及其裁量基准时也应得到遵循。
关键词: 比例原则/最大保护/最小侵害/突发事件应对/劫持人质处置
一、突发事件应对措施：谨守最小侵害Vs.强调最大保护？
我国历来受突发事件危害较大。国务院工作人员引述2007年时的统计表明：“近十年来平均每年因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件造成非正常死亡的超过20万人，伤残超过200万人，每年因公共安全问题造成经济损失约计6500亿人民币。”[1]为了有效地应对突发事件，必须授予行政机关充分的权力，以有效整合社会各种资源，协调指挥各种社会力量，确保危机最大限度地得以控制和消除。同时，又必须规定行政权力行使的规则和程序，以便将克服危机的代价降到最低限度。[2]随着《突发事件应对法》的颁布实施，政府所设定和实施行政措施的形式合法性问题逐渐得到解决。实践中引发广泛关注、甚至引起激烈争议的主要是这些措施的实质合法性问题。
关于行政措施的实质合法性，特别是对于公民基本权利的限制必须符合包含合目的性、必要性和平衡性在内的比例原则的要求。比例原则调整措施的合目的性问题、措施之间的最小侵害性问题，以及采取措施所克减的法益和获得的法益之间的衡量问题。[3]随着德国法学原理的借鉴引入以及国内司法实践的适用，比例原则已经逐渐成为我国一项具有法源意义的行政法一般原则。 [4]这一原则的实质性内容在国务院《全面推进依法行政实施纲要》“依法行政的基本要求”中的“合理行政”部分有着明确的体现。 [5]司法实践中，也出现了适用这一原则进行判决的案例。 [6]比例原则得到了越来越广泛的认同和接受。
《突发事件应对法》第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”关于这一规定，国务院法制办公室负责人认为，这是为了保护公民的权利而确立的比例原则。 [7]立法机关出版的释义书则认为这体现了突发事件应对行政行为合理原则，但是认为该原则又称比例原则。 [8]学者也认为，《突发事件应对法》引入比例原则主要体现在第11条的规定上。 [9]
如果对比比例原则的子原则必要性原则的一般表述——“在能够相同有效地实现目标的诸多手段中，应该选择对个人权利最小侵害的措施”和《突发事件应对法》第11条第1款的表述——“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，可以发现，前者可以归纳为“最小侵害”原则，后者则可以归结为“最大保护”原则。可以看出，与一般倾向于强调最小侵害原则不同，《突发事件应对法》该款规定在比例原则的规范表述中特别强调最大保护原则。
在公开劫持人质处置事件中，秉持最小侵害原则和强调最大保护原则之间的差异则更是悬殊。在引发国内强烈关注的两起公开劫持人质事件——菲律宾马尼拉劫持香港游客事件和南京劫持人质事件中，警方的应急处置受到了强烈的质疑。在菲律宾马尼拉人质劫持事件处置中，劫持者已经开枪射杀人质，警方仍然迟迟不能实施武力处置；在开始处置后，武器配备和选取、战术演练和实施都极为拙劣，致使人质伤亡惨重。警方处置手段由此被批评过于软弱。 [10]在南京劫持人质事件中，在谈判能够取得进展，其他三名犯罪嫌疑人已经投降，最后一名劫持者提出的要求能够继续谈判的情况下，警方贸然采取武力处置措施：在被劫持大巴的玻璃为深色，劫持者和人质无法被狙击手准确辨识，狙击射击还需要穿透玻璃时，贸然采用狙击措施，致使人质受重伤。为此，警方受到使用武力过于鲁莽的质疑。 [11]对此，警方的回应分别是：前者强调劫持者枪口朝下，即不能对其开枪，即使可以一击制胜； [12]后者则认为为了使人质受到最大保护，警方必须果断出击。 [13]如果我们将菲律宾马尼拉的劫持人质事件和南京劫持人质事件的处置都放在我国法律背景下加以考量，似乎可以认为，前者秉持最小侵害原则，后者则强调最大保护原则。那么，应当如何理解和适用突发事件应对中的比例原则，就成为一个不容忽视的问题。
关于比例原则在公安行政执法、危机警务乃至警察开枪射击等行为上的运用，学界已有初步讨论。 [14]通常，行政措施的采取需要符合最小侵害原则，但是在突发事件应对中，特别是自然灾害应对中，并无直接的致害人，行政机关负有保护公民、法人或其他组织人身财产安全的职责，此时，如果说要采取最小侵害的措施来保护相对人，似乎很难说得通。
《突发事件应对法》所调整的突发事件，除了自然灾害之外，还包括社会安全事件。公开劫持人质事件即属于一种社会安全事件。 [15]在这类事件的应对过程中，行政机关既需要解救人质，这就要实现最大保护；其采取的措施又可能对劫持者产生侵害，这就需要考虑侵害的限度问题。因此，以此为例进行考察，更能凸现复杂情境下的选择难题，也更有助于形成精准的理解。可以说，如何理解和运用最大保护原则，成为理解和运用突发事件应对中的比例原则的关键所在。
二、最小侵害原则的原初内涵及其面临的挑战
必要性原则又称为最小侵害原则，它的内涵可以用孔圣人的“割鸡焉用牛刀” [16]或著名行政法学者弗莱纳（F. Fleiner）的名言“勿以炮击雀” [17]加以形象表述。它要求为达到相同的目的，在可供选择的手段中采取对个人权益侵害最小的手段。这就要求细心搜求所有可以达致行政目的的手段，在此基础上进行精确比对并作出审慎决定。我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”这是实定法上对必要性原则法治内涵的体现。
在突发事件应对的情境中，最小侵害原则不再能完全满足措施实质合法性评价的需求。由于必要性原则是在对实现目的而言相同有效的手段中选择对相对人权益侵害最小的手段，因此对其内涵的把握，就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关概念的理解上。 [18]其中，最为核心的概念是“最小侵害”。有学者认为：“以‘最小侵害’为联结点，它提供了一套相对清晰的标准，从而能够避免司法运用宽泛价值判断所带来的高度主观化风险。” [19]然而，在情境化的行政过程中，所谓“最小侵害”不是绝对的，而是相对的。为此，有学者认为，只能尽力寻找最佳结果，而无法期待获得绝对的、必然的最小侵害。 [20]在突发事件应对中，事件的发展是动态的，因此不可能进行静态的“最小侵害”的判断，更不可能达致绝对的“最小侵害”。突发事件应对是动态的、相对的，最小侵害原则提供的标准则是静态的、绝对的，两者难以有效地对应。
最小侵害原则以目的—手段关系的架构为其出发点，但是容易产生过度简单化的弊病。实践中，侵害和目的不是简单的对应关系，侵害可能是多元的，目的也可能是多样的，而且手段与目的间并不总是呈现“同向”维度。关于行政措施可能侵害的个人权利可能是多元复合的问题，有学者认为：“当对象人权利与除对象人以外的相对人权利出现分化时，应将立法或行政措施对两者的影响综合成一个整体考虑。只有对这一整体的权利损害最小的措施，才符合必要性原则的精髓。” [21]然而，问题的难点在于，当措施对这些权利的影响并不是同向的，甚至这些权利之间是冲突的时候，就很难从整体上看待这些受到影响的权利，也就无法从整体上评价措施对权利的损害是否最小。在解救人质的过程中，就存在两组法律关系：一组是公安机关和劫持者之间形成的在形态上与干涉行政一致，只不过程度更甚的法律关系；另一组是公安机关和人质之间形成的履行保护人身权的行政职责的法律关系。此时，最小侵害原则至多只能用于判断前一组法律关系中行政措施的实质合法性。对后一组法律关系中行政措施的实质合法性，无法运用最小侵害原则进行判断。即使将最小侵害原则适用于前一组法律关系，也不可能完全与后一组法律关系割裂开来。面对如此复杂的法律关系和多元的利益，很难仅仅运用最小侵害原则即得出确定结论。
最小侵害原则的适用压缩了行政的裁量空间。对此，有学者认为，必要性原则的适用形成了行政法理论上的悖论：一方面行政裁量的空间被压缩为零，只有唯一的措施被认为符合最小侵害的排他性；另一方面，立法赋予行政裁量的初衷是根据具体情境选择实施的行为，放弃这种选择将构成裁量怠惰。换言之，严格适用必要性原则将使行政机关陷入两难境地：要么违反必要性原则，要么构成裁量权怠惰。 [22]其实，在日常行政中，比例原则的运用压缩了措施侵害性方面的裁量空间，措施选择的裁量空间主要由措施是否“相同有效”的判断形成。日常行政中的合目的性只是一种定性的判断，因此行政机关可以经由措施合目的性的判断来软化最小侵害原则对裁量空间的压缩。 [23]然而，在突发事件应对中，行政目的更为明确，行政机关的裁量空间由此被严格限缩。而一般而言，突发事件应对中行政机关对裁量空间的需求比常态行政时更大。如果继续适用最小侵害原则，对行政机关而言，不免有些强人所难，似乎有“又要马儿跑，又要马儿不吃草”的感觉。
更为关键的是，随着现代行政的发展，以干预手段实施秩序行政已不是行政的全部内容，给付行政已日益成为重要的行政任务和行政作用方式。在这一背景下，基于干涉行政而形成的比例原则如何应对这一变化值得深入探讨。对此，有学者认为：“行政机关在行使给付行政等授益性行政行为时，如有几种程度不等的行为可以选择，行政机关应在法律和其他相关条件许可的范围内选择对人民授益最大的行政行为而为之……在法律许可的范围内，两害相权取其轻，两利相较取其大，这应成为现代行政法中比例原则的全部内容。” [24]这就提出了将必要性原则的内涵由“最小侵害”转化为“最大授益”的要求。在突发事件应对中，行政机关负有保护公民人身权、财产权等合法权益的法定职责，其行政救助行为也是一种授益行为。然而，在没有致害人的自然灾害、事故灾难中，最小侵害原则没有适用对象；在有致害人的社会安全事件中，仅仅秉持最小侵害原则进行行政措施的实质合法性判断似乎也有失片面。
必要性原则的“最小侵害”内涵，或者说对必要性原则“最小侵害”内涵的理解，面对突发事件应对的动态发展、多重复杂关系、对裁量空间的需求和行政目的等多重挑战，无法作出有效的应对。对此，《突发事件应对法》着眼于及时有效处置突发事件，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，赋予了政府必要的处置权力，在立法目的中，保护人民生命财产安全被摆在了重要的位置，同时在第11条第1款规定了最大保护原则。但是，最大保护原则的引入，到底意味着什么？如何理解最大保护原则的内涵则成为接下来需要解决的问题。
三、最大保护原则：妥当性原则的更高标准
如果我们再次审视《突发事件应对法》第11条第1款的规定，可以发现，突发事件应对的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，当有多种措施可供选择时，措施要能够最大程度保护这些权益。因此，这一原则并不是仅仅处理手段之间的选择问题，而是在目的—手段关系中处理手段的合目的性问题。
最大保护原则意味着对于措施的合目的性提出了更高的要求。在措施之间进行选择时，如果都能实现目的，应当选择实现程度最高的措施。它高度强调措施的合目的性。在我国，即使在日常行政中，行政的合目的性也被高度评估，在突发事件应对中，调高合目的性的要求，有着其合理性和正当性。合目的性是对裁量实施控制，从而获得措施实质合法性的重要标准。因此，最大保护原则实际上并不与最小侵害原则相对应。它并不以措施相同有效为前提，而是确立措施更为有效的基准。
最大保护原则不是单独审查措施的侵害性或授益性的原则，即它并不构成对必要性原则内涵的重新界定。实际上，它是对妥当性原则内涵的调整，即在日常行政中，行政机关找到相同有效的措施即可，接下来则评估措施的侵害性，而在突发事件应对中，行政机关被课予了搜求最大程度保护公民、法人和其他组织人身财产安全的措施的义务。这就意味着，保护的目的需要达到最大程度，行政的实质合法性才被证成。可以说，最大保护原则调高了妥当性原则的要求，行政机关不仅要实现目的，还要最大程度的实现目的。由此，最大保护原则可以被称为最妥当性原则或最合目的性原则，它为突发事件应对设定了妥当性原则的更高标准。
在处置劫持人质事件中，解救人质是行政机关行政措施的目的，确保人质的安全是首要原则。 [25]因此，公开劫持人质事件处置是一种典型的对行政措施妥当性有更高要求的突发事件应对活动。公开劫持人质事件不仅直接危及人质的生命安全，而且还涉及现场群众和处置警察等的安全。人质等受到极大的威慑，随时都可能发生不可预知的恶性后果，因此公开劫持人质事件处置过程中存在着巨大的活动风险。 [26]此外，处置过程中也要珍惜警察的生命，对劫持者的生命权利也应给予相应的重视。尊重包括人质生命在内的所有人的生命权利。 [27]在这种情境中，对于措施的合目的性设定更高标准有着正当性。
为实现最大保护的目的，长期以来，西方国家警界在处置人质事件时形成了武力解决的传统，直到1972年慕尼黑奥运会劫持人质事件发生，以武力手段解决人质危机事件的有效性才开始受到反思。 [28]如果以更高标准措施妥当性来检视，谈判无疑是符合最大保护原则要求的措施。最大保护目的的实现并不意味着采取最大侵害的措施。事实上，谈判往往是侵害最小的措施。也就是说，措施的高度妥当性和最小侵害性有可能得到统合实现。 [29]然而，我国在公开劫持人质事件处置中，对于不同措施合目的性程度的认识，还需要重新定位。 [30]
人质安全第一的原则决定了禁止采用可能直接伤及人质的处置措施，禁止采用可能导致劫持者伤害人质的措施。因为这些措施的采取将使突发事件应对目的直接落空。因此，从措施的合目的性来检视，南京人质劫持事件处置中，警方所采取的狙击措施并不符合最大保护原则的要求。然而谈判并不总是可行或有效。在事件处置过程中，影响谈判进程的因素很多，谈判存在高度的不确定性。有些事件中，谈判几乎很难成功。此时，谈判就不是能够实现最大保护目的的措施。遇到这种情况，就要一边谈判、一边进行武力处置。武力处置是处置劫持人质事件不可或缺的必备机制，同时也是谈判难以见效或失败后的最后选择。当谈判难以见效或者失败后，特别是劫持者已经开始杀害人质时，武力处置则更能实现最大保护的目的。 [31]如果以最大保护原则加以审视，菲律宾马尼拉人质劫持事件的处置目的则完全没有实现。这说明，在劫持人质事件处置中，措施的合目的性及其程度是动态的，需要在处置过程中随时进行评估并作出选择。 [32]因此，突发事件应对中措施的合目的性无法仅仅由最大保护原则的引入和应用即告解决，措施是否能够实现“最大保护”的判断，需要在目的—手段框架中加以动态检视才能完成。 [33]
最大保护原则的引入和应用解决了突发事件应对对行政目的的不同要求，有效处理了突发事件应对多重复杂关系中行政机关和需解救的人质之间的关系。但是，它的引入和应用无法完全回应突发事件应对的动态发展、无法处理行政机关与劫持者之间的关系，甚至因措施合目的性的更高要求而导致行政机关的裁量空间被进一步压缩。由此可以看出，最大保护原则的引入和应用并未能完全解决最小侵害原则在突发事件应对措施设定和实施过程中受到的挑战。因此，除了引入最大保护原则之外，还有必要进一步处理最大保护原则和必要性原则、均衡原则的关系，统合考虑措施的合目的性、侵害性和法益平衡性。这就需要对突发事件应对中最大保护原则在比例原则中的定位予以进一步的探究。
四、最大保护原则在比例原则中的定位
在日常行政中，一般认为，行政措施的合目的性判断是一种定性判断，无法进行非常精准的评估。行政机关正是由此获得了裁量空间，以软化最小侵害原则对措施选择的限缩。然而，突发事件应对对手段的合目的性提出了更高的标准，如果对措施侵害性标准的设定或理解不作调整，就意味着突发事件应对中行政机关的裁量空间甚至小于日常行政。因此，如果要求最大保护原则能够得到有效适用，就需要在目的—手段关系中，通过措施侵害性的评价加以平衡和检视，在目的—效果关系中，通过措施均衡性的评价加以平衡和制约。
实际上，在《突发事件应对法》第11条第1款中，对措施的侵害性和均衡性做了特别的规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应”。从字面上看，似乎是将突发事件应对过程中措施的实质合法性判断标准由“最小侵害”调整为“与危害相适应”。在劫持人质事件处置中，“采取措施与危害的程度相适应”是指解救措施和劫持人质行为的危害程度相适应。也就是说，解救措施并不必再严格恪守最小侵害原则，而是其侵害程度与危害程度相适应。这里的侵害是指措施的侵害性，而不是突发事件的危害。然而，如果我们换一个角度，回到对必要性原则的理解，也许可以认为，在突发事件应对中，措施与危害相适应即认为其是必要的。甚至，可以将最小侵害原则理解为，在突发事件应对中，措施与危害相适应即具有最小侵害性。
前已述及，在公开劫持人质事件处置中，至少涉及行政机关和劫持者、行政机关和需解救的人质这两组关系。在混合交错的突发事件应对法律关系中，如果仅仅考虑后一组关系，还不能做到对最大保护原则的妥适运用。如果对受救助者予以最大保护，并由此对劫持人质者实施最大侵害，例如，即使谈判在顺利进行，劫持者也并无直接侵害人质的举动，一旦获得机会，也一律予以击毙。那么劫持人质者则更可能铤而走险，或者索性直接采取暴力性犯罪单方面表达诉求，而非劫持来寻求对话的可能性，对受救助者予以保护的目的就将落空。同时，这也将给今后类似事件的处置增加难度。更重要的是，如果措施本身的评估标准不能加以明确，从而认为，在突发事件应对中，对措施本身无需进行单独评价，那么有可能产生“为达目的，不择手段”的导向，这又可能引发不利的后果。这是着眼于目的，从功利的角度所作出的考虑。对此，《突发事件应对法》在制度上就决不允许为了克服危机不择手段。 [34]
实际上，公安机关和劫持者之间形成的法律关系中，公安机关针对劫持者所采取措施本身还需要符合实质合法性的要求，首当其冲的就是在劫持人质事件武力处置中使用武器的实质合法性。对此，应遵守前述我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”之规定。该规定是对警察行政中使用武器的一般规定，尽管需要警察动用武器的情形通常是比较紧急或危险的时刻，但是，它还基本上属于日常行政的情形。在突发事件应对中，特别是为了实现保护公民、法人和其他组织的人身财产全这一目的而采取的措施可能造成侵害时，如果仍然需要谨守绝对意义上的最小侵害原则，那么行政机关可供选择的措施的范围将会极度缩小，可能影响目的的实现。对此，《突发事件应对法》第11条第1款作出“采取的措施与危害的程度相适应”的规定，可以说确立了“侵害相当”原则。这样，在突发事件应对过程中，措施侵害程度的标准得以从“最小侵害”调高到“侵害相当”。“侵害相当”成为措施侵害程度的上限。这就使必要性原则的内涵在突发事件应对中出现了变动。它可以被视为比例原则中子原则的特例。因此，对于突发事件应对中武器使用的实质合法性，还需要运用《突发事件应对法》中的原则规定加以衡量，该法实际上将最小侵害原则调整为侵害相当原则。也就是说，允许行政机关为实现最大保护目的，采取与危害相适应的侵害性手段。
如果在目的—手段关系中评价措施的侵害性，当最大保护目的和最小侵害措施之间发生冲突时，例如当谈判无法实现最大保护目的时，为了实现这一目的，对手段侵害性要求的标准开始下调，其下限即是“侵害相当”。在菲律宾人质劫持事件中，警方在整个处置过程各阶段的措施选择都不能在目的—手段关系中经受措施侵害性的检视，从消极意义上违反了措施侵害相当原则，对于劫持者过于“仁慈”。为此，在劫持人质事件处置中，在武器选择、武力处置方式的设定和实施上，行政机关应当确立裁量的基准。 [35]此外，还要考虑措施侵害性的指向。如果措施具有非同向的侵害性，可能侵害劫持者，而不会对人质造成侵害，应当首先采取；如果措施具有同向的侵害性，即对人质和劫持者都可能造成侵害，则不到万不得已不应考虑；如果措施具有非同向的侵害性，可能对人质造成侵害，而不会侵害劫持者，则绝对不能采取。
因此，对于措施本身的实质合法性的评价可以进行分类考虑，在措施的最大保护和措施的侵害性的关系中建立起判断的基准。当有多个措施可以实现目的时，如果存在能够最大程度实现目的的措施，那么就选择这一措施。但是，并不是完全不做必要性评价。如果该措施具有最小侵害性，那么就应作为首选措施。如果能够实现最大保护目的的措施，其并不具有最小侵害性，此时，可以调低对措施侵害性的审查标准，其下限为措施和损害相适应。在有多个措施相同有效时，即不存在能够更大保护的措施时，应当采用最小侵害原则对措施进行检视。在有多个措施相同有效，同时没有将会受到侵害的权益时，无须进行最小侵害的评价，此时需要进行狭义比例原则，即着眼于利益衡量的均衡原则的考量。
最大保护原则还需要受到均衡性原则的平衡和制约。在劫持人质事件处置中，人质安全、施救人员安全、围观者安全（应尽量通过周边警戒控制将其排除出需考量的范围）、公共安全和法律的权威等公共利益、劫持者的人身安全是需要考量的各种利益。当这些利益不同向时，根据《突发事件应对法》的立法目的和第11条第1款的规定，人质安全处于优先地位。然而，并不是说所采取的措施无止境地考虑这一目的。其实“采取措施和造成的危害相适应”的规定也包含了利益衡量的均衡原则内涵，即相适应的要求也包含一种均衡性的要求。
因此，在劫持人质处置事件中，也需要考虑警戒范围、警力调动和配置等措施是否与危害相适应的问题，正如在防汛防台中，对多大范围的人群强制转移，需要在财政的支出和相对人人身安全之间进行权衡，在传染病防治中，对多大范围的人群实施怎样的预防措施需要在疾控部门的处置能力、财政的支付能力、对公共卫生的影响，以及相对人人身自由和安全之间进行权衡。
就处置劫持人质事件的最直接的措施而言，谈判的均衡性更好，因为所有人的安全得以保全，但是还是需要考虑接受谈判条件所导致的法律权威的损失或其它公共利益损失的程度。但是，一旦出现利益非同向的情形，特别是劫持者侵害人质时，武力解决的均衡性更好，此时，需要在人质的安全、社会公众的安全、施救者的安全和劫持者的安全之间进行权衡。 [36]
至此，必要性原则“最小侵害”内涵的理解所面对的突发事件应对的动态发展、多重复杂关系、对裁量空间的需求和行政目的等多重挑战，在最大保护原则引入，并在比例原则中获得侵害性、法益平衡性的相应调整，从而得以准确定位并有效适用之后，得到了初步的解决。 [37]
五、结语
行政机关在突发事件应对中，肩负着重大的责任，有时候救助人员还可能出现重大牺牲。在这种情况下，如果因为措施选择合法性的缺陷或瑕疵而受到消极评价，非常可惜。
《突发事件应对法》第11条第1款所规定的最大保护原则是在最小侵害原则无法完全回应实践需求的情况下，不仅着眼于对措施的规范和限制，而更是从积极行政的角度出发，以突发事件应对目的为导向，对措施妥当性提出的更高标准。该款对措施本身的实质合法性规定了侵害与危害相适应的原则。突发事件应对中最大保护原则的运用需要进行动态评估和检视，同时还需要与最小侵害原则、侵害相当原则结合评价措施本身的实质合法性，此外还应受到均衡原则的平衡和制约。由此，形成了在规范表述中特别强调最大保护原则的突发事件应对中比例原则的新内涵。当然，对于这一原则内涵的理解以及相应的裁量基准还需要更多的行政实践和司法审判加以丰富。
毫无疑问，对于突发事件应对中措施最大保护性、必要性和均衡性的判断应当以采取措施时的具体情境作为基础，即应当审查在当时的情境中，采取的措施是否能够满足最大保护性、必要性和均衡性的要求，而不应当以事后获取的信息和所处的情境来审查措施的实质合法性。
最大保护原则是比例原则的组成部分，而且是基于突发事件应对的特例。这一原则不仅调整劫持人质等社会安全事件处置措施的采取，也调整处置措施的设定。行政机关根据《突发事件应对法》制定劫持人质等社会安全事件应急处置预案或者设定具体措施及其裁量基准，需要遵循比例原则的要求。在具体实施措施的过程中，也应当受到比例原则的规范。
Principle of Maximum Protection in Emergency Response
——The Case of Hostage Rescue as an example
Chen Yuefeng
(East China University of Political Science and Law)
Abstract: The enactment and enforcement of emergency response measures, especially in the case of hostage rescue in public social security incident disposition, is in a dilemma between strict compliance with the principle of necessity and emphasizing the principle of maximum protection. The first paragraph of Article 11 of stipulate the principle of maximum protection to set higher standard of the appropriation of measures while the principle of necessity cannot respond to practical needs. The requirements of enforcement of the emergency response measure itself is reduced, follow the principle of commensuration between the infringement and enforcement. However, the principle of necessity is applied in specific situations. The application of the principle of maximum protection needs to be dynamic in assessment and review, with requirement of combination with the principle of necessity and the principle of commensuration in evaluation of substantive legality of the measure. It should also be checked and balanced by the principle of balance. This principle, regulate the enforcement of emergency response measures, and should also be followed In the development of emergency response plan or the specific measures and its discretionary standard.
Key Words: Principle of Proportion, Principle of Maximum Protection, Principle of Necessity, Emergency Response, Hostages Rescue
注释:
[1] 李岳德、张禹：《〈突发事件应对法〉立法的若干问题》，载《行政法学研究》2007年第4期。
[2] 汪永清：《〈突发事件应对法〉的几个问题》，载《中国行政管理》2007年第12期。
[3] 关于比例原则的具体内涵可参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106-107页；陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。
[4] 何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第249页。
[5] 参见《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，国发〔2004〕10号。
[6] 参见最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。学者对这一判决中比例原则的运用所作的评析，参见张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用———由一个具体案例引发的思考》，载《行政法学研究》2002 年第2期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。
[7] 黄庆畅：《国务院法制办负责人就〈中华人民共和国突发事件应对法〉答记者问》，载《人民日报》2007年10月31日第10版；汪永清：《〈突发事件应对法〉的几个问题》，载《中国行政管理》2007年第12期。
[8] 李飞主编：《中华人民共和国突发事件应对法释义》，法律出版社2007年版 ，第21页。
[9] 杨海坤、吕成：《迈向宪政背景下的应急法治——〈突发事件应对法〉颁布后的思考》，载《法治论从》2008年第1期。
[10] 《香港警官称菲警方犯错使枪手有15分钟杀人质》，资料来源：http://news.sina.com.cn/c/2010-08-30/025920998168.shtml， 2011年10月7日访问。
[11] 陈杰人：《南京劫案，解救行动不能算“成功”》，载《新京报》2011年9月1日第A04版；陈杰人：《一次并不成功的解救人质行动》，资料来源：http://www.jspeople.com/read.php?news_id=24315， 2011年9月10日访问。
[12] 《菲人质事件内情曝光：特种部队在现场闲置》，资料来源：http://news.sina.com.cn/w/2010-08-27/093220987090.shtml，2011年9月10日访问。
[13] 李后祥、王伟：《南京劫持案：受伤人质家属称系特警开枪误伤》，资料来源：http://news.163.com/11/0831/05/7COVLQOB0001124J.html，2011年9月10日访问。
[14] 参见李有义：《民警开枪射击法律界限探讨——基于比例原则的分析》，载《政法学刊》2007年第4期；张小涛：《公安行政执法工作中比例原则的衡量作用》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第2期；朱晓玉、张阿虎：《危机警务中人权保障问题初探——基于比例原则的分析》，载《江西公安专科学校学报》2005年第5期；张阿虎、朱晓玉：《从比例原则看危机警务中的人权保障》，载《公安研究》2005年第7期。
[15] 国家突发公共事件总体应急预案规定：“本预案所称突发公共事件是指突然发生，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。”其中，社会安全事件主要包括恐怖袭击事件，经济安全事件和涉外突发事件等。各级各类应急预案都将劫持人质事件作为一种社会安全事件。在国务院应急办公室网页中，其社会安全事件项下，有劫持人质事件，例如，《舟山发生外籍船挟持我公民事件 被挟持者全获救》，资料来源：http://www.gov.cn/yjgl/2008-11/03/content_1138247.htm，2011年12月3日访问。在公安部《办理刑事案件程序规定》和《办理行政案件程序规定》中，劫持人质事件在其中没有明显的对应。也许只是在处置结束后，根据案情对违法或犯罪嫌疑人按照相应程序规定办案。由此可见，劫持人质事件不属于日常事务中的典型行政案件或刑事案件。劫持人质事件处置不能仅作为一般刑事案件看待，而应在《突发事件应对法》框架内加以考察。
[16] 《论语·阳货》
[17] 参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[18] 参见郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。
[19] 蒋红珍：《论必要性原则适用的困境及其出路》，载《现代法学》2006年第6期。
[20] 参见王书成：《比例原则之规范难题及其应对》，载《当代法学》2007年第6期。
[21] 郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。
[22] 参见蒋红珍：《论必要性原则适用的困境及其出路》，载《现代法学》2006年第6期。
[23] 有学者认为，不少国家的司法审查就借助对必要性原则“相同有效性”的判断来调和“最小侵害”的刻板，从而还原对行政决定的尊重、抑制和对抗司法膨胀。这被称为“相同有效性”审查的功能性控制。参见蒋红珍：《论必要性原则适用的困境及其出路》，载《现代法学》2006年第6期。
[24] 黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。
[25] 吉国栋：《公开型劫持人质案件处置程序研究》，载《武汉公安干部学院学报》2005年第4期。
[26] 参见张跃兵：《法治视野下的人质危机谈判》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2008年第3期。
[27] 王有林：《反劫制暴战术谈判国际警务学术研讨会综述》，载《北京人民警察学院学报》2004年第5期。
[28] 在该事件中，当恐怖分子的要求被拒绝后，警方以武力强攻的方式解救人质，然而，该事件令人遗憾地以10名恐怖分子、全部11名人质和1名警察的死亡而告终。参见梅建明：《关于建立谈判制度处置警务危机事件的思考》，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。
[29] 国外反恐专家和警务谈判专家的研究表明，拒绝与劫持者进行谈判比运用谈判手段与他们进行沟通具有更大的致命性，谈判能比较有效地解决劫持人质案件，有93%的人质危机可以通过谈判解决。参见梅建明：《关于建立谈判制度处置警务危机事件的思考》，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期；王有林：《反劫制暴战术谈判国际警务学术研讨会综述》，载《北京人民警察学院学报》2004年第5期。
[30] 具体而言，域外警方通过人质谈判促成案件和平解决的比例很大：德国达91.8%，美国为89.7%，澳大利亚为88.4%；我国则还不到1/3，一些城市没有和平解决劫持人质案件的记录。参见王国民、刘长朴：《生命至上：处置劫持人质案件的基本理念》，载《社会科学论坛》2009年第9期（下）。
[31] 参见张跃兵：《论劫持人质事件应急处置机制》，载《湖北警官学院学报》2009年第6期。
[32] 香港警方即认为，传统的人质危机谈判的处理一般是“先劝降，后强攻”的单线发展形态，现在已经更新为“一边谈，一边‘练’”的双线发展形态。参见李志萍：《香港警方处置劫持人质事件模式研究》，载《上海公安高等专科学校学报》2005年第2期。
[33] 有学者认为，合目的性审查强度随着多元因素变动而变动（例如所保护的法益不同）。参见蒋红珍：《论适当性原则：引入立法事实的类型化审查强度理》，载《中国法学》2010年第6期。
[34] 参见汪永清：《〈突发事件应对法〉的几个问题》，载《中国行政管理》2007年第12期。
[35] 有研究者认为武力强攻应符合比例原则，为此设定了裁量基准，从劫持者、人质、谈判专家和武力强攻这四个方面设定了20个指标，每个指标设计了A、B、C类评估结果，当 A 选项超过80%时，可以进行武力强攻，A选项不足50%时，不能采取武力强攻手段。参见姚得水：《谈处置恐怖劫持人质事件中指挥员的应急决策》，载《武警学院学报》2011年第3期。
[36] 有学者着眼于比例原则传统“三阶论”存在的位阶秩序僵硬、均衡性审查流于形式的弊病，提出了修正后的“新阶层秩序论”：在进行措施合目的性审查后，先进行均衡性审查，再进行必要性审查，最后再重返均衡性审查。参见蒋红珍：《比例原则阶层秩序理论之重构——以“牛肉制品进销禁令”为验证适例》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第 4期。
[37] 蒋红珍博士认为，在突发事件应对中，对于狭义的侵益者（如劫持方）来说，必要性原则也是适用的；之所以要扩大对人质、公众、警方和隐形群体的人身安全最大化的保护，有时甚至可以“牺牲掉”对狭义的侵益者的最小侵害，因为两者之间存在着更为复杂的利益衡量。尤其是涉及到群体数量、权利位阶、规范性倾向，以及其它诸如社会伦理和价值选择等等要素的综合衡量，所以要强化这种最大保护原则在独特的突发事件应对，尤其是人质劫持事件中的运用。但本质上它并没有摆脱出比例原则的传统框架。
出处:《行政法学研究》2012年第1期
