摘要:  疫情防控中的行政征用属于典型的应急征用，其权限依据为我国《突发事件应对法》第12条。基于该条内容和结构的规范分析以及应急管理制度的体系性考察，应当明确，应急征用权限的法定主体是县级以上人民政府及其应急职能部门；该权限运行所指向的客体为本行政区域内的公私财产（包括消耗物品）和不涉及人身的财产性权利，征用劳务等财产性权利只能由本级政府进行。为高效应对突发事件，有必要对应急征用权限作部分功能性松绑，同时为规制其运行时可能导致的权力滥用和权利侵害风险，须结合我国《突发事件应对法》第12条后半段与第11条的比例原则内容进行法律控制，具体路径包括将合理性标准细化为人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保护等规则，以及从实定法上进一步明确征用审批、决定送达、清单登记、财产返还与补偿等基本程序义务。

关键词:  突发事件 应急征用 传染病疫情 合理性 法律程序

一、问题的提出

行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规强制性地取得行政相对人财产使用权或劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为。[1]2004年我国《宪法》修改后，“征用行为”与“征收行为”彻底分离，成为一个清晰、独立的法律概念。[2]其中行政征用又可以进一步分为一般征用和应急征用，两者的法规范要件基本一致，但权力行使的公共利益基础有重大差异。我国《宪法》10条第3款规定的针对土地权利之一般征用属于常态行政，我国《宪法》13条第3款的一般财产征用则主要适用于各类紧急状态。宪法、法律允许行政机关在补偿的基础上采取公民财产权限制的征用措施。面对合法的应急征用，公民负有配合的义务。[3]

复杂的紧急状态在我国尚未由法律予以充分界定，因此在学术用语上存在状态界定和应对模式的混用。“突发事件”可能本身就是紧急状态，或者是引发更严重的紧急状态的原因，但是也可能完全不属于紧急状态，这要根据各国不同的立法体例和界定标准来划分。[4]在我国的现行法上，“突发事件”是应急征用权行使的一种法定情形。我国《突发事件应对法》作为应急管理领域的基础法律，其中对“突发事件”要件和程序的法定化解决了应急征用实施时的公共利益辨别难题，明确了应急征用行为启动的时点。在此基础之上，该法第12条是关于应急征用的权限依据，突发事件中的应急征用行为应当以此为据。

新冠肺炎传染病引发的突发公共卫生事件未超出我国《突发事件应对法》的调整范围。此疫情期间，中央和地方各级政府为疫情防控工作调动了大量人力物力，应对紧急情况频频需要临时征用物资。由于实施不当所导致的一些争议，引发了学界对应急征用制度的关注。关于应急征用实施中的主体权限问题，无论是实务界抑或学界均对我国《突发事件应对法》12条的内容和结构理解存有分歧，[5]主要争议包括应急征用权限的法定主体是否包括政府职能部门、应急征用权限所指向的客体能否明确、应急征用权运行的法律控制机制是什么，等等。由于现行法中相关依据的模糊或缺失，体系化程度不足，上述争议在应急征用权行使时可能导致严重的合法性危机。为此，笔者尝试基于法释义学的立场，以我国《突发事件应对法》12条为中心，并结合其他法律规范中关于应急征用权限的制度设计与适用关系，探讨应急征用权限的法定主体、客体范围及其运行的法律控制之基本内涵。

二、应急征用权限的法定主体

应急征用权限的法定主体即法律上将这项权力配置给谁的问题。组织法或行为法上的行政主体究竟享有何种权力和限度是行政法治的逻辑起点，尤其是，对作为常态行政例外的应急管理而言，由于特殊而紧迫的公共利益需求，往往要淡化法律的过程性控制，主要是以行政结果为导向，因此权限就成为型塑应急征用制度的法释义核心。

根据我国《突发事件应对法》12条的规定，应对突发事件的“有关人民政府及其部门”是应急征用权限的法定主体。基于对该法第7条关于区域管辖规定的体系解释，可以进一步明确“有关人民政府”为“县级以上人民政府”。然而，该法第52条却仅规定“县级以上地方人民政府”为应急征用主体，同时，在此次疫情中，根据我国《传染病防治法》45条的规定，应急征用主体同样不包括地方政府职能部门。因此，理论和实践中会对我国《突发事件应对法》12条所规定的应急征用主体是否包括“有关部门”产生争议。

（一）应急征用主体的“部门排除说”

目前，一种重要的观点是“部门排除说”，主张应急征用主体仅限于“人民政府”，其主要论据一是同位阶的法规范之间特别法优于一般法；二是我国《突发事件应对法》中的特殊规定优于一般规定。

1.特别法优于一般法

根据我国《立法法》92条的规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。在此次疫情中，有观点认为，传染病疫情系公共卫生事件的一类，相对于我国《突发事件应对法》来说，我国《传染病防治法》是特别法，当前疫情中的征用主体是否适格应以后者为准。根据我国《传染病防治法》45条，“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备”。因此，应急征用主体应当缩限解释为“县级以上人民政府”。[6]

2.特殊规定优于一般规定

在“特别法优于一般法”的基础之上，“特殊规定优于一般规定”是一种更全面的观点。有观点认为，我国《突发事件应对法》12条并未规定具体行为规则，而是规定参照、援用其他法律条文或法规的规则，应当属于准用性规则，可以结合被援用规则以及有关特别法，来确定政府部门是否具有应急征用权。作为特别规定的我国《突发事件应对法》52条所规定的应急征用主体仅限于“人民政府”。从我国《突发事件应对法》的结构上看，12条属于总则中的条款，第52条属于第四章（“应急处置与救援”）中的条款，它们是一般规则与特殊规则之间的关系。作为特别法的我国《传染病防治法》及其他法律规则均未将政府部门规定为应急征用主体，且事实上从突发事件应对的复杂性和我国《突发事件应对法》4条的要求来看，都不是某个政府部门可以实现的，需要政府的统一指挥和调度。[7]因此在疫情防控中，不应根据我国《突发事件应对法》12条认定地方政府职能部门具有应急征用权。

（二）对“部门排除说”的反驳

“部门排除说”的核心论题在于对应急管理制度中特殊规定与一般规定的冲突处理，其问题在于误解了我国《突发事件应对法》与其他法律规范的适用关系，这里既可能存在特殊规定与一般规定的优先关系，也可能存在补充关系。

1.我国《突发事件应对法》与我国《传染病防治法》并不必然构成一般法与特别法的关系

虽然传染病疫情与突发公共卫生事件在一定条件下存在密切关联，甚至在事实上会有高度重合，但是我国《突发事件应对法》与我国《传染病防治法》的立法目的、调整对象和规范内容均有重大差异。作为我国《突发事件应对法》下位法的《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称：《条例》）第2条明确规定，只有可能造成社会公众健康严重损害的“重大传染病疫情”才属于突发公共卫生事件。通过文义解释就可得知，法定传染病与突发公共卫生事件这一范畴并不能直接等同。

进一步而言，法定传染病的发生，或者我国《传染病防治法》中规定的传染病暴发、流行情形，如果范围较小和程度较弱时，并不必然构成突发公共卫生事件。只有少数甲类传染病，一旦出现个案就视为属于有严重危害的突发公共卫生事件，[8]而某地突发流行性感冒或一般的感染性腹泻等丙类传染病，虽然可以认定为传染病疫情，但并不构成突发公共卫生事件。若后一类疫情中恰好缺少某种常规治疗药品，符合我国《传染病防治法》45条规定的“根据传染病疫情控制的需要”的法定情形，却不属于我国《突发事件应对法》和《条例》所规定的应急征用场景，就只能由县级以上政府来实施征用。反之，若发生新冠肺炎疫情那样的严重传染病，则同时构成突发公共卫生事件，那么既可以根据我国《传染病防治法》45条，由当地政府紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备，也可以由承担应急职能的部门依据我国《突发事件应对法》12条来征用单位和个人的财产。

2.我国《突发事件应对法》12条并非完全的准用性规则

法理上，按照规则的内容是否被直接地明确规定下来，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。其中，“准用性规则是指，没有规定行为规则的内容，但明确指出可以援用其他法律规则来界定本规则内容的法律规则”。[9]然而，在此将我国《突发事件应对法》12条直接定性为准用性规则并不准确，虽然该条款中确有需要援用其他法律规则的内容，但是亦存在可直接适用的内容，属于部分的准用性规则。其中，需要准用的内容在于“有关人民政府及其部门为应对突发事件”，其中所指的主体实际上是该法或其他法律所明确的应急管理主体。在此前提下，我国《突发事件应对法》12条赋予这些主体可以行使应急征用的权力。两相结合，才是应急征用有权主体的完整解释。

同理，我国《突发事件应对法》10条，即“有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令，应当及时公布”，也属该类部分准用性规则。根据我国《宪法》和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关规定，只有国务院及其部委和县级以上地方各级政府才有权发布决定和命令，地方政府的职能部门不在其中，因此该条规定的“有关人民政府及其部门”并不包括地方政府职能部门。[10]在通过援用其他法律规则明确决定和命令主体之后，我国《突发事件应对法》10条的规范内容在于课予其“应当及时公开”的法定职责。

另外，为贯彻征用必有补偿的制度目的，我国《突发事件应对法》12条中的补偿规范可视为对该法制定前其他法律中所欠缺的或者不完善的征用条款的弥补和修复。[11]也就是说，由于我国《突发事件应对法》之前的单行法对补偿有不同规定，之后制定、修订的法律对补偿的规定若与我国《突发事件应对法》12条的规定不一致时，都应当参照该条。

3.我国《突发事件应对法》12条的主体范围并未因其第52条的规定而缩限

在同一部法律中，只有针对同一事项的特别规定与一般规定不一致时，才适用特别规定。然而，我国《突发事件应对法》52条的分则规定与第12条的总则规定所针对的对象并不一致，前者并不能覆盖内容范围更大的后者。因此两者并无冲突，该法第12条的征用主体并不因第52条的规定而缩限。

首先，根据这两个条款所处位置的体系解释，该法第12条在第一章（“总则”），是适用于突发事件所有应对主体的一般规定；该法第52条位于第四章（“应急处置与救援”），是仅适用于应急处置和救援主体的特殊规定。“应对”活动的范围包括突发事件应急处置的全过程，而应急处置和救援只是其中的一个环节。退一步而言，即使严格按照文义，在“应急处置与救援”阶段的应急征用主体可以排除地方政府职能部门，但是根据我国《突发事件应对法》12条，地方政府职能部门依旧可以在“预防与准备”、“检测与预警”、“恢复与重建”等阶段实施应急征用。

其次，根据我国《突发事件应对法》52条第1款的文义，其特殊性实质在于，明确了政府在履行统一领导职责或者组织处置突发事件时享有部门所没有的“请求”和“要求”权限。该法第52条第1款中的“征用”内容，是对第12条规定的可征用财产的详细列举，包括设备、设施、场地、交通工具和其他物资，并没有超出该法第12条的“财产”范畴。不过，“请求”其他地方政府提供人力、物力、财力或者技术支援，“要求”生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给以及提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应的服务，是该法第12条中部门权限所没有的特殊规定。“请求”条款的意义在于建构地方政府间针对突发事件的区域协作机制。“要求”条款属于一种特殊征用情形，是对企业产能和社会公共服务等劳务的征用。相关权威出版物的释义也指出，该法第12条关于应对突发事件行政征用的具体行政行为并不包括劳务和劳动力。[12]由此可见，突发事件中的“部门”只能征用一般财产，而无权涉及区域协作和劳务征用。该法第12条与第52条的规定权限有所不同，后者是对本级政府的特殊权限加以补充，而非对前者的部门征用权限进行缩限解释。

（三）应急征用法定主体中的“部门”地位

基于前述理由，应急征用有权主体中的“部门”应当予以如下理解。

第一，我国《突发事件应对法》12条属于授权条款，其他法律规范中被赋予概括应急职权的部门，可以据此获得具体的应急征用权限。因此，《条例》中“具体负责组织突发事件的调查、控制和医疗救治工作”的地方政府卫生行政主管部门，虽然未规定有应急征用权，但是可以根据我国《突发事件应对法》12条获得相应权限。值得注意的是，地方政府职能部门的征用权限仅限于一般财产，而不包括劳务等特殊的财产性权利。

第二，根据部分应急场景的特殊需要，其他专门法会直接授权相关部门或组织机构实施应急征用。如我国《反间谍法》11条第2款中的国家安全机关、我国《消防法》45条中的消防救援机构、我国《防洪法》45条第1款中的防汛指挥机构，等等。

综上所述，我国《突发事件应对法》12条规定的应急征用主体应当理解为县级以上各级政府及其专门法授权的应急职能部门，此举是为了在确保职权法定的同时，赋予应急管理主体更充分的征用措施。

三、应急征用权限的运行范围

应急征用权限的运行范围系指这项权力所指向的客体范围。我国《突发事件应对法》12条规定应急征用针对单位和个人的财产，更确切地说，是“财产”的使用权。根据该法第52条的不完全列举，“财产”可以是“设备、设施、场地、交通工具和其他物资”等有形的动产或不动产，但是该条款并未明确一些特殊财产（如消耗品、财产性权利、国有资产、过境物资等）能否被征用。

（一）县级以上人民政府有权征用不涉及人身自由的财产性权利

在学理上，行政征用的内容包括劳务、生产、服务等财产性权利，即有关行政主体在应急状态下，特别在抢险、救灾中，根据法律规定，强制性地征调劳力进行特定工作，并支付一定的报酬。[13]然而，根据我国《突发事件应对法》52条，只能由县级以上人民政府而其非职能部门来征用劳务和公共服务。与此同时，该条款中的“组织生产”和“保证供给”，以及我国《传染病防治法》45条中的“调集人员”，均不涉及人身自由强制的内容，而是通过组织内的人事动员或者通过市场方式与有关企业签订协议来实现的，如疫情期间多个地方对企业征用产能，虽然意味着市场主体的经营自由被缩减，企业在开工运营时应当优先满足征用目的，但征用主体并不能强制其必须开工，否则征用劳务就会侵害人身自由这一基本权利，超越征用的财产权限制要件。根据我国《立法法》8条第5项的规定，对人身自由限制的强制事项，只能由法律专门规定，而不得通过对财产权限制条款的扩大解释得出。

（二）财产的消耗性并不改变征用的行为性质

有观点认为，对口罩等消耗品的征用可能会突破征用仅针对被征用财产使用权的有限限制，从而发生剥夺所有权的征收效果。

限制强度说认为，我国法将征用理解为“对使用权的临时限制”，如果对使用权的限制时间超过通常意义上的“临时”界限，或对使用权的限制强度过大，最终侵蚀财产的所有权，即对财产所有权构成实质意义上的剥夺。从法律效果来看，这就构成我国法意义上的征收，可称之为由征用转化的征收。[14]

不可归还说认为，消耗品如果适用“征用”，是根本谈不上归还的。即便名义上政府作出“征用”决定，其实质上也是“征收”。由此，若严格依照我国《突发事件应对法》和我国《传染病防治法》，口罩等消耗品就不是可征用的对象。“无论是国务院，还是地方政府，对口罩等消耗品的征用都没有明确的法律依据。如果在突发事件应对方面，政府有的时候确实需要‘征收’消耗品以应急救援。那么建议在修改《突发事件应对法》和《传染病防治法》时将‘征收’写入。”[15]

笔者认为，虽然消耗品只要一经使用就注定损毁，不属于一般认知上可以作为限制使用权的对象，但是上述观点仍未动摇征用行为的理论基础。

其一，征用消耗品并未改变财产的所有权属性。财产使用权被征用是法律状态，征用物被消耗是事实状态，两者不必也不可混同。征收和征用的不同之处在于行为目的，而不关注被征用物的事实后果，因此两者可通过所有权和使用权来作区分。[16]针对消耗品而言，征用行为的目的仍然是使用，即使事实上会导致损耗，也不可能认为征用主体已取得所有权，只要被征用的消耗品未被使用或损毁，相对人就享有法律上的原物返还请求权。

其二，征用消耗品的权利保障仍可通过征用补偿机制来实现。消耗品征用所导致的损害后果，是否超出现行法上规范的限度，乃至有另行立法的必要，取决于被征用者的权益能否得到妥善保障。一方面，实际产生征收效果的消耗品征用，确实对征用主体在决策和实施征用时的合理性与程序正当性提出了更高的要求；另一方面，即使征用消耗品导致了不可返还的法律后果，其救济机制仍然可以是吸收“毁损、灭失”的征用补偿制度，因此，根据我国《突发事件应对法》12条，不存在权利保障的根本漏洞。

（三）公私财产皆可成为征用对象

一般认为，私有财产理应是应急征用的对象，但是此次新冠肺炎疫情中出现的征用国有财产情形却引发争议。反对者认为，政府物资不得被征用，国有财产只能被征调。笔者则认为，《突发事件应对法》12条的文义上，并无区分征用财产的公私属性，且考察实定法中的相关规定，也可以发现国有财产的征用条款的确存在。以往虽然较少发生国有财产被征用的情形，原因在于公共利益同等的实质考量或者内部组织约束等因素，但无论规范上还是法理上均未对此作出禁止。

不得征用政府物资是一种代表性观点，其理据在于“征用关系相对性”和“公共利益对等性”。[17]

首先，在法律关系上，作为应急征用根据的我国《宪法》13条只规定对私有财产的征收，要处理的是国家与公民的关系，并且，根据我国《突发事件应对法》52条的规定，地方政府如有需要，只能“请求”其他地方政府提供人力、物力、财力或者技术支援。因此在突发事件中，征用的对象一般并不包括国有财产。

其次，在征用目的上，我国《宪法》13条第3款规定为了公共利益才能征用，暗含着公共利益相对于私人利益的优越性，蕴含着公共利益作为对私有财产权的限制。乙市疫情防控指挥部的物资服务于公共利益，甲市卫生健康委员会征用物资的目的也是公共利益，作为公共利益的甲市疫情防治并不高于作为公共利益的乙市疫情防治，公共利益不能作为限制公共利益的理由。

在政府物资不得征用的观点的基础上，有观点进一步提出，应当由调用措施来补充应急管理中的政府物资利用制度。其理由有以下三个方面。

首先，可供征用的财产是有特定范围的，只有对公民私有财产才能使用征用的方式，对于国有财产无须使用征用方式，我国《宪法》并没有规定对国有财产可以进行征用，这是因为国有财产本身就属于国家所有，由政府代表国家行使所有权，国有资产管理部门以及其他部门对其行使监管权，并由国有企业事业单位经营。

其次，目前的一些有关征用的规定和措施不符合或不完全符合我国《宪法》有关征用的规定，混淆了调用和征用的区别，把本来可以直接使用的更加高效的调用手段错误地当作征用来使用，使得本来可以提高效率解决突发公共卫生事件的行动受阻放缓。

最后，政府对国有财产采取调用、使用等措施时不承担补偿的法定义务。[18]

笔者认为，政府物资不得征用的观点不当预设了公私相对的征用关系和公共利益间不可相互限制的理论前提，因此值得商榷。

首先，我国《宪法》13条未将征用关系限定于公对私一种情形。我国《宪法》13条确实规定了征用行为中国家和公民的相对关系，但该条在文义上未对“征用”概念作出周延解释，应当理解为通过该条强调对公民的权利保障，而不能据此推导出国家机关之间不存在征用关系。也就是说，该条款不涉及对国有财产可否征用的规定，因为在宪法体系中，抽象的财产权仅分为私有和公有，针对公有财产，国家没有再通过征用转化为公共利益（公有财产）的必要。

其次，私有财产征用的法律保留原则并不适用于国有财产。我国《立法法》8条第7项规定，对非国有财产的征收、征用事项只能制定法律。该条款中特别强调“非国有财产”，并非将国有财产排除在征用范围之外，而是指出国有财产征用的法律保留要求与私有财产征用不同，也就是说，国有财产征用的依据可以由低于法律位阶的其他法规范来创设。

最后，特定征用关系中的征用主体和征用对象是动态的。由于具体行政活动中的公共利益是复杂的，并非所有国有财产都能受到特定执法机关的支配。在日常行政中，为了公共利益的需要，行政机关也会在特定情况下成为行政相对人，因此国有财产当然也可被征用。此外，紧急状态下的各种公共利益是难以并行不悖的，只要征用主体认为某种公共利益比另一种公共利益更为紧迫，就有权力通过法益衡量来判断孰轻孰重，单一公共利益并不构成禁止征用国有财产的绝对理由。例如，我国《戒严法》17条规定：“根据执行戒严任务的需要，戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。”可以看到，在戒严时期，由于到了不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全之境地，应急主体也可以征用政府机关的财产。

除了政府物资不可征用说无法成立之外，国有财产只能调用的说法同样值得商榷。作为一种提高应急管理效率的工作机制，笔者对国有财产适用调用表示一定的认同，针对国有财产与私人财产，紧急状态时分别实施调用和征用确实有利于提高资源集中的效率，但是调用机制不可能涵盖全部国有财产。有学者指出，针对同一应急资源整合的行为，各类法规范存在征用、调用、调集等用语的混杂。[19]换言之，我国目前关于调用权限、程序和规范的普遍缺失，导致调用措施的体系化实施尚无可能。在此限制下，调用主体一般只得在同一组织系统中居于高位，在权限范围内自上而下地实施调用行为。如果针对同级机关或其他条线的国有财产，显然会发生难以调用的情形，这恰恰是我国公有制主导下复杂组织形态的现状。因此也有学者主张，“国有财产”在规范层面和事实运作中具有高度复杂性，不能简单地在理论上得出“国有财产不适用征用”的结论。[20]至于征用国有财产是否需要补偿的问题，也不存在理论上的障碍。由于我国现行法上对国有财产的征用和补偿并无法律保留的限制，只需通过法律之外的其他规范予以明确即可，如《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》26条第2款就规定：“对行政机关原则上不予补偿，但如有损失，影响正常工作的，财政部门应当予以优先配置。”

综上所述，绝对限制对国有财产的征用，既不现实，亦无必要，反而不利于突发事件分级负责的应急体制，因此有必要保留特殊情形下征用国有财产的制度空间。

（四）本行政区域的过境物资亦可成为征用对象

应急征用的行使区域与我国《突发事件应对法》7条规定的“属地管辖原则”相对应，如此也符合我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中地方政府的事权范围。因此我国《传染病防治法》45条规定，国务院有权在全国范围内跨区域调拨和征用物资，地方政府只能在本行政区域内行使征用权。然而，对于在本区域过境运输的物资，当地政府能否征用呢？现行法律并没有规定确定无疑的规则。[21]有观点认为，应当以权利人属地来判断征用的行使区域，征用过境物资属于跨区域征用，只能由国务院来实施征用，因此疫情期间某地政府征用过境物资显属越权违法。[22]笔者则认为，征用权行使区域的判断标准应当是被征用财产所在地，而非被征用财产权利人的住所属地，立法上只限制跨区域征用的行为，并没有所谓过境物资的概念。

财产所在地的征用范围与突发事件属地管理的组织原则相一致，即要求本区域的应急主体对突发事件做出及时处置，相应的征用行为也要针对本区域可获取的财产进行。若以权利人属地为标准，将导致大量征用行为不可能实施。如防汛抗洪时，凡是应急流域的过往船只都可以征用来救灾，不会在此时追问船只来自何处，其所有人住所地在哪儿。

征用行为的目的在于事实上占有和使用财产，法律上使用权的合法转移反而是一种附带效果，因此征用行为生效于有权征用主体的单方决定，而不以决定是否已送达权利人为要件。至于对跨区域权利人的征用决定能否送达，或者如何在事后补送，则属于具体操作层面的问题。

四、应急征用权限运行的法律控制

我国《突发事件应对法》12条前半段对应急征用权限的法定主体和运行范围规定了要件与限度，其功能性解释有助于应急管理主体充分发挥职能。[23]由于紧急事件真实发生、迫在眉睫，非常法律比常态法律更能维护公共利益，但也正是由于非常状态的特殊性，“必要”在非常状态下的适用，要比在正常状态下更为苛刻。[24]因此，在对应急征用过程性控制松绑的同时，还要强调其中必要的程序规范，以及在事后审查时关注实质的合理性内容。相应地，第12条后半段是关于该项权限运行的法律控制机制，但是该部分仅有关于征用后返还原物和补偿损失的部分内容，欠缺必要的合理性标准和基本法定程序，无论是实体上还是程序上均不足以抵御征用过程中可能发生的权力滥用和侵害权利的风险。因此，需要联结该法第11条的比例原则并延伸出更细化的合理性标准，同时通过应急管理制度的体系性考察来补充相关程序规范，藉此维系应急征用合法性的基本限度。

（一）应急征用行为合理性的细化标准

根据我国《突发事件应对法》12条的规定，为应对突发事件，行政机关“可以”（而非“应当”）实施征用，其中的适用空间不仅是赋予行政主体决策权限，也意味着做出应急征用决定要满足一定的合理性。结合我国《突发事件应对法》11条第1款的规定，“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，可以明确，比例原则是采取各项应急管理措施的必要考量，它同样贯彻于应急征用实施中。理论上，“比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个方面”。[25]具体来说，即行政机关应当确保应急征用措施与本地应急程度、疫情程度、疫情范围相适应，否则不应采取应急措施；尤其是，能通过市场机制获取的应急物资，原则上不得通过应急征用的方式获取；对征用特定物，还应深入考察其本质内涵是否会受侵犯。[26]然而，基于司法权对行政权的谦抑性，法院对该类应急行政行为的合理性审查一般采取尊重的态度，因此比例原则在个案中往往沦为一种理论思维，很难落实为审查标准，尤其是对政策性的实体问题的审查实际上也难以由司法权负担。对此，根据权利保障和权力制衡的基本原理，有必要将比例原则进一步细化为人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保护等可操作规则，以实现应急征用合理性审查的法治目的。

1.以人身安全保障为底线

我国《突发事件应对法》将征用的侵害限度明确为仅涉及财产权，这里的限制包括因财产权限制所产生对人身安全的间接影响。根据我国《突发事件应对法》11条第2款，为实现紧急的公共利益，公民对应急征用所导致的个人权益损失与克减，负有容忍义务，但这种特别牺牲是有限度的。公共利益针对个人利益并非绝对优越，必须以不侵害最重要的人身安全为底线。法律上不存在牺牲小我、拯救大我的行政正当性。即使在疫情中，也不可能因一线医生需要口罩，而征用危险环境中市民所必需的口罩。比例原则要求行政机关在作出征用决定前，从整体上判断征用是否会给被征用人在紧急状态中造成严重损害，衡量所欲保护的利益是否明显大于该损害，人身安全保障是其底线，只要可能触及，就不得作出征用决定。

2.公共利益之间的同等法益限制

同等法益限制是针对同类公共利益之间如何取舍的问题，作为利益衡量的另一种标准，对国有财产的征用应当通过同等法益衡量，论证是否存在目的优位，“若无法实现比该物资原目的更重要的公共利益，不构成某种紧急避险”，[27]就受到同等法益的限制。发生全国性或跨区域的突发事件时，这种紧急状态也是全局性的。虽然征用行为是在本区域实施，但是针对其他地区的国有应急物资，能否征用，也应当考量这种整体影响。疫情期间，全国已形成联防联控机制，中央一再明确疫情防控的全局意识，且各地都已启动重大公共卫生突发事件一级响应。在这种情况下，各地疫情防控的紧迫程度和物资需求程度是同等的，若没有特殊情形，自然不得征用运往其他地区的过境应急物资。

3.对征用财产的合理保护

应急征用涉及财产的返还，因而其合理性不仅涵盖财产征用前的行为，而且延伸至财产被征用后的使用情况，应当通过明确的合理保护规则来控制征用后的不当使用问题，但这部分内容恰恰是目前应急征用制度中所欠缺的。《司法部关于推动严格规范公正文明执法为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》（以下简称：《意见》）指出，征用主体应当对“征用相关场地、设备、物资的……尽到保护义务”。其明确了合理保护的要求，也就是说，若行政机关在征得财产后不当使用，甚至恶意损毁，就属于在征用占有状态下滥用职权，那么合法的征用效果就会转化为行政违法，征用主体应当对此承担赔偿责任。[28]

（二）应急征用实施的基本法律程序

除实体层面的合理性标准之外，应急征用行为还应当具备最基本的程序要件。在全国层面，我国《突发事件应对法》12条要求征用机关及时主动返还财产、补偿损失，但是并未对其他程序要求做出进一步规定。通过应急管理制度的体系性考察，可以发现，司法部在疫情期间发布的《意见》中及时补充了应急征用实施应当遵循法定审批和登记造册义务。与此同时，在地方的立法实践中，汕头、海口等地的行政程序规范将一般行政程序规定适用于行政征用，或者专章规定突发事件应急程序；云南、杭州、太原等地制定了专门的应急征用规范，其中也有部分程序规定。通过对上述规定的梳理和总结，并结合行政行为成立和生效的基本要件，可以初步明确，应急征用实施的基本法律程序应当包括征用审批、送达决定、清单登记、财产返还和补偿。

1.征用审批

行政机关所做出的征用决定是一个外部行政行为，而层级或部门审批则是典型的内部行政行为。内部行政行为在传统学理中不属于行政法学的研究对象，不过，已有学者关注到，在“内部行政行为与行政机关对外作出行政行为之间存在逻辑关系，且会直接或间接影响行政行为的合法性时，就应当划入行政法调整范围”。[29]征用决定的法定审批程序就有担保行政行为合法性的意义。由于应急征用的过程性控制被弱化，征用前的内部审批程序就成为强化组织意志正确传递、避免执法人员个人擅断的必要环节，故应当成为应急征用程序合法性的必要内容。

2.决定送达

在紧急情况下，征用主体未与被征用相对人协商一致，或者在实施征用前无法送达书面决定等情形，都属于应急管理中的常态。然而，行政决定的意思表示存在且外化是行政行为成立的基本要件。[30]在法定审批程序的基础上，在征用时出示书面决定同样是行政机关的基本程序义务。即使事前因故无法送达相对人的，也应予以公示，并在事后及时补送。与此同时，应急征用在情理上而言，是国家为公共利益而向社会公众发出的求助，因此决定书的格式内容应当载明身份信息、职权依据、征用事由、告知救济权利。如此既符合依法行政的规范要求，也可以提高征用决定的可接受性，是削弱征用行为强权色彩，增强行政正当性的必要方式。

3.清单登记

应急征用中，虽然行政机关的征用决定可直接实施，但是在征用机关单方接收财产后，如果因未妥善处理而导致丢失、损毁，并引发行政纠纷的，这类争议就很可能在司法审查中面临事实不清的困境，同时原告也难以举证实际损失。对此，由征用机关登记、制作和留存征用物品的清单，不仅成为征用行为合法的程序保障，而且是定分止争的必要机制。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第46条的规定：“原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的……行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。”此外，依照最高人民法院第91号指导性案例所确立的审查模式，在因被告原因导致原告无法举证的特殊情形下，被告的行为构成证明妨碍，此时举证责任倒置，由被告承担客观举证责任，原告只承担主观举证责任，同时降低原告的证明标准。[31]可见，作为事后补偿的主要依据，如果没有及时在事前登记制作并公示清单，征用主体将会承担后续行政诉讼中举证不能的不利后果。在此基础之上，有条件的地区应当鼓励在实施征用时佩戴执法记录仪等设备辅助记录和留痕。

4.财产返还与补偿

根据我国《突发事件应对法》12条的规定，行政相对人对征用主体主张的请求权有两类：一是对仍存在的财产主张公法上的原物返还请求权；二是针对财产征用期间的使用、折旧或其他损失价值，[32]以及已毁损和灭失的财产价值，主张补偿请求权。应急征用补偿的理论基础在于公民负担平等，也就是少数人为了公共利益而作出的牺牲应该由国家进行补偿。[33]相应地，财产返还与补偿也是征用主体应积极履行的法定义务，需要在程序规定中予以明确。

在法律后果上，征用主体首先承担财产的返还义务，其次才是补偿义务。返还财产发生在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，征用主体应当及时主动而为。依照《最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要》（法［2008］139号）的精神，物上返还请求权的行使可在突发事件结束前就开始，法院可判决或者建议有关政府及其部门在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，及时返还被征用的财产。

补偿损失不同于部分征收，如征税和征费；对行政征用来说，它完全适用补偿原则，都以补偿为条件。[34]因此我国《突发事件应对法》12条规定的“财产被征用”和“征用后毁损、灭失的”是补偿的并列条件。

在程序上，征用主体应当及时履行通知义务，提示被征用人前来申领补偿。然而，目前多个地方征用规范中都规定，受偿人应当在收到补偿通知之日起一定期限内（三个月到一年不等），向征用主体书面提出补偿申请。逾期未提出申请且无正当理由的，视为放弃受偿权利。这种限制存在合法性争议，有观点认为征用主体应当主动补偿，而不是要求财产权人申请补偿。不申请就是放弃补偿的规定是剥夺利害关系人的财产权，必须有明确的上位法依据。[35]循此思路，行政机关可以参照征收补偿程序，在征用补偿中主动与相对人协商，无法及时达成协议的，仍要先作出征用补偿决定。当事人可根据补偿决定随时向征用主体领取补偿款，事后如对款额有异议，则可另行提起复议或诉讼。

单方先行补偿的制度设计参照了征收补偿程序，具有一定的合理性，但是考虑到征收一般涉及的是不动产所有权等重大利益，需要更加审慎，征用涉及的使用权利益相对较小，如果像征收程序那样繁琐，对行政机关的负担可能过重。并且，事实上，征用行为都是先征用再补偿，不同于征收行为的先补偿再征收，其补偿的时效性要求可以有所降低。因此，笔者提出的另一种合理化建议是，在确保补偿通知送达被征用人的基础上，可以通过默示的权利放弃规则来重构补偿期限制度。行政法上的请求权期限不同于民法上围绕请求权和形成权生成的诉讼时效或除斥期间，而是为维护公法管理秩序稳定而创设的权利存续期限，如工伤认定申请期限或行政诉讼的起诉期限，相关权利在法定期限内未予主张就会消灭。然而，公法上的请求权期限应当由法律来规定，不得由下位法（尤其是行政规范性文件）作缩限。因此，应急征用的补偿申请期限可以参照我国《国家赔偿法》39条规定的同类的国家赔偿的申请期限，即不得低于两年。

五、结语

习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”在突发公共卫生事件等紧急状态下，政府的法治品格将更加直观呈现。正如有学者所言，紧急不避法治——紧急状态不产生新的权力，而是公权力行使的时点发生了变化。“政府如果处置得当、措施得力，就可以从中获取很多合法性资源；反之，政府的合法性资源就可能减损。”[36]在此次新冠肺炎疫情防控中，中央政府和地方政府总体上经受住了考验，在发展经济与保障生命这两个选项之间，坚定地选择了全力抢救和维护人民群众的生命安全，体现了中国特色社会主义制度的巨大优势。与此同时，也有必要承认，这个过程中暴露出了应急管理法治的诸多问题，在付出生命和财产的惨重代价之后，这些应急征用制度的实践经验尤为宝贵，同时，应急征用作为现代行政中适用最普遍的紧急权力，也应当在法释义学上得到充分重视。应当在保障这项权力高效运行的同时，确保其受到必要的法治约束。

注释:

[1]参见李飞主编：《〈中华人民共和国突发事件应对法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2014年版，第45页。

[2]参见***娜：《公益征收与紧急征用之辨》，载《西部法律评论》2009年第4期。

[3]进一步而言，这种配合义务还可以分为一般的当然负担与特别牺牲。一般的当然负担指以平等、抽象的方式为某个公共团体的所有成员设定的，不涉及特别利益的服务、劳务或者实物给付，源自个人对公共福祉所承担的社会责任。特别牺牲则指少数人为了公共利益而作出的牺牲。参见［德］汉斯· J ·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第487页。

[4]参见王旭坤：《论紧急状态的宣布时刻——以我国突发事件的预警响应为分析对象》，载姜明安主编：《行政法论丛（第11卷）》，法律出版社2008年版。

[5]参见刘连泰：《疫情防治中的征用问题：以甲市征用乙市口罩案为例》，载《财经法学》2020年第3期；蒋红珍：《疫情防控中的征用补偿：适用范围的思考》，载《财经法学》2020年第3期；王磊：《法律中征用条款的合宪性分析——从疫情防控对国有财产的征用切入》，载《财经法学》2020年第3期；王宏建、刘辉：《应急征用制度完善研究》，载《河南财经政法大学学报》2020年第1期。

[6]参见段相宇：《疫情防控中怎样应急征用》，载《中国纪检监察报》2020年2月9日，第3版。

[7]参见叶必丰：《规则抄袭或细化的法解释学分析——部门规则规定应急征用补偿研讨》，载《法学研究》2011年第6期。

[8]根据我国中央和地方各级《突发公共卫生事件分级标准》，有下列情形之一的，为一般突发公共卫生事件（IV级）：（1）腺鼠疫在一个县（市）行政区域内发生，一个平均潜伏期内病例数未超过10例；（2）霍乱在一个县（市）行政区域内发生，1周内发病9例以下。

[9]参见张文显主编：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第120页。

[10]参见前注[1]，李飞主编书，第40页。

[11]参见前注[7]，叶必丰文。

[12]同前注[1]，李飞主编书，第45页。

[13]参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2015年版，第405页。

[14]参见前注[5]，刘连泰文。

[15]参见沈岿：《大理“征用”口罩引发的修法问题》，载“博雅公法”微信公众号，2020年2月10日访问。

[16]参见王兆国：《关于<中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》，2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上。

[17]参见前注[5]，刘连泰文。

[18]参见前注[5]，王磊文。

[19]参见王敬波：《略论政府应急征用法律制度的完善》，载《行政法学研究》2011年第4期。

[20]参见前注[5]，蒋红珍文。

[21]参见前注[15]，沈岿文。

[22]参见王宾：《疫情防控下政府征用行为的合法性》，载“规制与公法”微信公众号，2020年2月10日访问；李桂：《大理卫健局承认市政府征用口罩，专家称违反传染病防治法》，http://www.bjnews.com.cn/news/2020/02/05/684798.html,2020年2月29日访问。

[23]如果说，关于法定主体和运行范围的法释义是为了发挥法律的规制和便利功能，因而更注重法律的意图和目标，采取一种工具主义的社会政策路径，体现出将法律视为政府机器组成部分的功能主义风格，那么，法律控制则强调法律的裁判和控制功能，并因此关注法律的规则取向和概念化属性，反映了关于法律自治理想的规范主义风格，以及对分权理想和使政府服从法律的必要性的信念。参见〔英〕马丁·洛克宁：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第85页。

[24]参见孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，载《中国社会科学》2011年第2期。

[25]汪迎兵、毕金平：《政府采购履约验收的同业监督机制：机理及适用》，载《江淮论坛》2020年第2期。

[26]正如王锴教授所言，本质内涵不受侵犯是指征用前必须考虑财产原有的功能的影响，如果导致原有功能出现不可逆转的损害或者无法再继续使用的，不应进行征用。比如某些商业建筑具有营业功能，一旦被征用于传染病隔离后，其商业价值会出现不可逆的损害，因而不适宜征用。参见郑智、李微：《疫情防控下，哪些场所会被行政征用？事后如何补偿》，载《检察日报》2020年2月11日，第3版。

[27]参见王锡锌、李新生：《应急处置措施须守住法治底线》，载《法制日报》2020年2月20日，第5版。

[28]由合法补偿行为所引起的是补偿义务，由违法行为所导致的是赔偿责任。理论上，法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。合法行为引起的补偿义务属于第一性义务。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第121页。

[29]章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期。

[30]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第189-190页。

[31]参见罗智敏：《行政赔偿案件中原被告举证责任辨析》，载《中国法学》2019年第6期。

[32]如“非典”期间被有关地方政府征用的医院、宾馆，在征用结束后的一段时间内仍无法正常营业而遭受的损失，也可以由征用机关给予多种形式的补偿。参见《北京市财政局转发财政部、国家税务总局关于调整部分行业在“非典”疫情期间税收政策的紧急通知》（京财税［2003］914号）。

[33]作为行为应急补偿理论基础的公民负担平等，在我国一般仅指特别牺牲理论，但是德国法上还有严重性理论和财产的状态约束性理论，这些在实务界和理论界说法不同但实质相同的标准，根源都是国民负担平等的一般法律思想。参见王错：《我国国家公法责任体系的构建》，载《清华法学》2015年第3期；［德］汉斯· J ·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第399页。

[34]参见前注[13]，胡建森书，第405页。

[35]参见前注[5]，刘连泰文。

[36]参见王旭坤：《紧急不避法治——政府如何应对突发事件》，法律出版社2009年版，第97页。

作者简介：张亮，上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

文章来源：《政治与法律》2020年第11期。