一、案情

原告西村砖瓦厂向金华市金东区法院起诉称，被告金汇建设公司在其承建某项目的施工过程中向西村砖瓦厂购买了施工材料多孔砖若干，货款尚未支付。西村砖瓦厂向法院提交购销合同一份，该合同载明了由西村砖瓦厂向金汇建设公司承建的义乌市鑫鑫玩具厂工程项目提供多孔砖，以及关于货款的结算、违约金等条款。合同上盖有“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”。西村砖瓦厂同时还向法院提交欠条一份，欠条由一名叫王美彪的人于2005年12月24日出具，欠条上载明：“今欠西村砖瓦厂多孔砖51719元”。该欠条上也加盖有“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”。被告辩称，其从未刻过“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”的印章。

二、裁判

一审法院经审理认为，对于购销合同和欠条上加盖的“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”，因被告未提供证据证明合同中所涉及的印鉴属于伪造，所以，被告因承建义乌市鑫鑫玩具厂工程项目向原告购买多孔砖事实清楚，且所欠多孔砖款已由其工作人员王美彪予以确认。遂判决：被告应于本判决生效后十日内支付原告多孔孔砖款51719元，违约金12000元。

被告不服一审判决，上诉于金华市中级法院称一审判决举证责任分配错误。理由是：被告在一审庭审中即提出从未刻过“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”的印章，原告提供的购销合同上加盖的印章不是被告所刻，与被告没有任何关系。欠条上签名的王美彪也不是被告的工作人员，原告也没有提供任何证据对王美彪的身份予以证明。上诉人认为，对于该印章，要证明的是是否存在，而不是是否虚假，因此，应由原告证明该印章是被告所刻，而不应由被告对未刻过该印章予以证明。

二审法院经审理认为，被上诉人砖瓦厂提供的证据不能证明“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”是金汇公司的，被上诉人也未能提供证据证明王美彪的行为是代表金汇公司的职务行为，其要求金汇公司支付货款缺乏证据证明，上诉人的上诉理由成立，遂判决撤销原审判决，驳回西村砖瓦厂的诉讼请求。

三、证明责任的理论探析

1、“主张者” 的证明责任

在民事诉讼中，“审判模式”是用于揭示审判权及其载体法院与诉权及其载体当事人之间关系的一种理论工具。依照法院与当事人何者在诉讼过程中起主要作用，民事诉讼模式可划分为当事人主义和职权主义。最高法院2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）有向当事人主义发展的趋势。当事人主义的核心是辩论主义原则和处分原则，辩论主义原则是指作为裁判基础的案件事实以及认定案件事实的有关诉讼证据均依赖于当事人提出并承担证明责任，而所谓处分原则则是体现和维护了当事人的意思自治，如自认等。但是，由于当事人提出证据的利己性，以及法律对证据来源、提交期限、取证手段等的合理限制和法官自身心证能力的影响，双方当事人所主张的事实可能会处于“真伪不明”的状态。现代诉讼制度一般通过假定(拟制)案件的法律要件事实存在或不存在来作出裁判的方式来解除法官对事实“真伪不明”无法判断时的困境，这就是所谓的“运用举证责任作出的裁判”，即如果该“真伪不明”属于原告负举证责任的法律要件事实，就判原告败诉；如果属于被告负举证责任的法律要件事实，就判被告败诉[1]。

因此，“主张者”的证明责任有两层涵义：第一层为当事人从有利于自己利益的立场向法院提供证据，欲证明某一要件事实，此为行为责任；第二层为庭审结束之后，当事人因主张的事实没有得到证明而导致主张的事实“真伪不明”，法院为终结诉讼不得不把由此而产生的不利诉讼结果判归其承担。对该当事人而言，实际上也就是承担了因事实“真伪不明”而产生的诉讼上的风险，此为结果责任。最高法院《证据规定》第二条第二款 “没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”就是关于结果责任的规定。结果责任首先由实体法预先做出分配，承担结果责任的一方，要先承担行为责任，诉讼中需要由对方当事人承担反驳的行为责任时，对方当事人方承担行为责任，对方当事人此时只需使事实陷于“真伪不明”即可。随着诉讼中“攻击”和“防御”、“再攻击”到“再防御”的逐步进行，若一方主张的要件事实已经得到法庭的初步确认，则当事人的攻击或防御诉讼地位互换，另一方必须继续“攻击”，以期动摇这个初步确认，否则该初步确认在庭审结束后就转为最终的确认。因此，对不负担结果责任的当事人而言，行为责任的产生，既可能导源于预防性的败诉负担，也可能派生于补救性的败诉负担[2]，行为责任是为防止对方证明成功，结果责任才是本质责任，故本文后面所称“举证责任”即指结果责任。

2、对“主张者”的举证责任分配标准

举证责任的分配主要解决诉讼过程中对哪些要件事实应由哪一方来承担举证责任。罗森贝克提出的规范说把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生权利的规范，称为“权利发生规范”，另一类是与产生权利规范相对立的“对立规范”．这类规范又可分为：（1）权利妨碍规范，指权利发生之初，对权利发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范，如无行为能力人；（2）权利消灭规范，指权利发生之后，能使已存在权利归于消灭规范，如债务的履行；（3）权利限制规范，指权利发生之后准备行使之际，能对抗权利进行遏制、排除的规范，如诉讼时效规定。[3] 规范说将举证责任分配给主张于己有利的法律的要件事实的当事人：主张权利事实存在的人，应对权利发生的法律要件存在事实负举证责任；反对权利事实存在的人，应就权利障碍法律要件、权利限制法律要件或权利消灭法律要件存在的事实负举证责任。规范说根据权利发生、权利妨碍、权利限制和权利消灭规范的分类来作为举证责任的承担标准，其优点是可操作性强，在德、日、韩以及我国的台湾地区的实务界具有支配地位[4]。规范说虽然在我国受到学界的不少质疑，但一般认为“是不会发生歧义的，有些问题是可以通过法律规定或司法解释予以补正的。”[5] 《证据规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”与第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”相结合，体现了规范说在合同纠纷案中的具体运用，“是受到了罗森贝克规范说的影响[6]”。《证据规定》虽然只对合同、劳动争议纠纷等几类问题作了规定[7]，但由于在整个民事实体法中，构成民法基本规范的核心部分是大量权利发生规范，“规范说”又大多符合人们的日常经验和思维方式，故法官在司法实践中大多能够根据常理做出合理的判断，但对一些经过多次攻击、防御转换的“要件事实”就容易失去判断，主要表现在对抗辩、否认的不同理解上。

3、抗辩者承担举证责任，否定者不承担举证责任。

“要件事实”是指能够产生权利的发生、变更和消灭之法律效果的直接必要事实。构成案件请求基础的一切裁判资料（主张、证明、证据抗辩等）成为攻击方法；构成对立请求基础的一切裁判资料称为防御方法[8]。一方想要获得预期的法律效果，必须向法院提出民事实体法所规定的法律要件事实，另一方则针对对方所提出的要件事实组织防御，或为抗辩、或为否认。

民事诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与相对方的主张不同的事实和法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。实体法的抗辩，是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求。实体法的抗辩又分为权利抗辩和事实抗辩。所谓权利抗辩，是指当事人主张行使形成权，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。所谓事实抗辩，是指当事人通过意思表示错误、已履行等之类的主张，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。诉讼法的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。诉讼法的抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩等。所谓妨诉抗辩，是指被告通过主张本诉为不合法或诉讼要件欠缺等事项，以拒绝对原告的请求进行辩论。所谓证据抗辩，是指当事人对相对方提供的证据，以该证据不符合法定申请程序或没有证据资格以及缺乏证明力为理由，请求法院不采用该证据或不采用依该证据得出的证据调查结果[9]。因此，抗辩或抗辩事实有一个显著特征须是积极的事实[10]，“积极事实是指以具体物质形态存在的,可以直接在四维时空坐标中定位的客观事实。”[11]故构成抗辩的前提条件是，抗辩者承认对方所主张的事实为真实，在此基础上进一步提出与之相对立的事实以便请求法院驳回对方请求。

而否认是指当事人对相对方所主张的事实主张不真实性。根据当事人否认的内容和形式的不同，否认可分：单纯否认，即直接否定相对方的事实真实性；推定否认，即当事人以“不知道”或“不清楚”为由否定相对方的主张；间接否认，即当事人主张与相对方主张的事实毫不相干的事实，或主张另一个法律关系，从而间接地否认了相对方主张的事实。在诉讼法上，事实主张与否定性陈述（否认）是一对对应概念。所谓的事实主张应当与所对应的法律规范相匹配，与举证责任相关联，而“否认者不承担举证责任”则是有其逻辑上的要求。因为如果当事人提出否认，并要其承担举证责任，则会出现以下自相矛盾的情况：一方当事人对同一事实认为“真”，要求其从正面承担举证责任，而相对方当事人表示否认，认为该事实为“假”，也要求其从反面也要承担举证责任，这样等于要求双方当事人都要承担举证责任，这在逻辑上有冲突。

因此，根据与举证责任之间的关系，我们应区分两种不同意义上的反驳主张：一是抗辩，承担举证责任的反驳；二是否认，不承担举证责任的反驳。否认和抗辩都属于主张，二者都针对相对方主张的权利的要件事实而采取的防御方法。二者的区别在于抗辩是从法律规范之间的相对性关系出发，针对这些要件事实所要证明的权利的形成、消灭和行使。而否认则针对相对方所要证明的要件事实的真实性，认为相对方主张的要件事实不真实。但是，关于否认、抗辩，我国《民事诉讼法》以及相关的司法解释无明文规定，“在一定场合下，两者的区别并非泾渭分明”[12]，尤其是对间接否认与抗辩的区别尚存较大分歧。诉讼中，双方当事人往往会对某一事实提出正反不同的主张，此时如何识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认？这时一般考察主张请求权者所负举证责任的完成情况：如果已经完成，则相对方转变为攻击方，此时相对方提出的主张为抗辩，相对方需对该主张负举证责任。反之，若请求权者所负的举证责任尚未完成，则相对方仍为防御方，此时相对方提出的反驳主张为否认，不负举证责任。

否认者不承担举证责任，加重了原告的举证责任，加之我国《民事诉讼法》没有实行被告强制答辩制度，原告无法在举证期限内举证，致使原告处于被动地位，如在典型的借款欠条纠纷中，原告起诉后，被告并不答辩，导致原告和法官均无法知道被告的抗辩内容，可是庭审中，被告却否认欠条上的签名，造成原告无法申请鉴定[13]。故现代英美民事诉讼都对此种否认加以条件限制[14]。有些国家还针对当事人一方对他方所主张的事实作“不知”或“不记得”之陈述，规定了拟制的自认制度[15]。因此，否认者在可能举证的情况下，对其主张的消极事实也有提供证据的义务（行为责任），这个义务客观上是帮助法官查明要件事实，实际上却是预防自己败诉。如果仅作消极的否认，而不提供相应的证据予以印证，可能会被认定为自认，而卸除对方的举证责任；也有可能因对方有间接证据证明持有证据无正方理由不出示而推定对方主张不利于己的事实成立。

四、评析

本案中，被告金汇建设公司否认其刻过“金汇建设公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”的印章，否认印章的存在，其实就是否认自己和原告主张的事实之间有关联性。

本案中，双方有争议的“技术专用章”是一个并不是所有的公司都一定会有的“公司公章”，而是一个公司不一定有的“技术专用章”。该“技术专用章”有可能存在也有可能不存在：1、若被告浙江金汇建设公司反驳认为印章是假的，则属于证据抗辩，应提供反驳的证据，即提交公司的真实印章来证明原告提供的合同上的公章是假的；2、若被告浙江金汇建设公司反驳认为印章是不存在的，这里被告的陈述是一个否认，而不是抗辩。“印章不存在”这是一个消极事实，“消极事实是指以“虚无”状态存在的,不能在四维时空坐标中定位的客观事实。” [16]消极事实的主张者一般不承担举证责任，只有在法律规定的条件下才承担一定的举证责任[17]。因此，如果被告主张印章不存在，对于这个否认的事实，被告既没有结果责任，也没有行为责任。当然，这里也有一个可能是印章确实存在，但被告浙江金汇建设公司反驳认为印章是不存在的。这样就加大了原告的举证责任，原告须提供被告使用过该印章的其他证据，迫使被告承认或拿出印章来比对。此时，被告虽然没有结果责任，但行为责任还是存在的。否则，人民法院可以根据《证据规定》第七十五条推定规则“有证据证明的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”推定印章是真实的。

本案被告否认这个印章的存在，属于上述第二种情形。因此，对于该事实的结果责任，仍然应由原告负担。原告也没有提交其他证据证明被告有可能持有这个印章。该事实的不能认定，进而不能证明双方之间存在购销合同关系这一要件事实，而这一要件事实的证明责任也在主张合同请求权的原告一方。故本案应当由原告承担证明不能的诉讼风险。二审法院据此撤销原审判决，驳回被上诉人西村砖瓦厂的诉讼请求是正确的。

注释:

[1]李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》，2005年第3期，第110页。

[2]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年3月第1版，第257页。

[3][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年第1版，第104-107页。

[4]张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第288页。

[5]张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第312页。

[6]王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》2004年第1期，第84页。

[7]有些地方法院此项工作做得较为规范，如上海市高级人民法院民一庭在最高人民法院《证据规定》出台后，于2005年3月4日制定了《侵权纠纷办案要件指南》、《婚姻家庭纠纷办案要件指南》等。

[8]段文波：《裁判逻辑与实定法秩序之维护——要件事实论纲》，载《西南政法大学学报》， 2005年第6期，第9页。

[9]陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年第1版，第237页。

[10]肖建国、谢 俊：《主张和抗辩在举证责任分配中的适用》，《人民法院报》，2007年1月1日。

[11]李秀芬：《论消极事实的证明规则》，载《甘肃政法学院学报》， 2006年11月总第89期，第110页。　

[12]陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年第1版，第238页。

[13]最高法院《证据规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”

[14]杜闻：《特定否认和概括否认》，美国民事诉讼诉答程序中的两种被告否认答辩方式：特定否认和概括否认制度。所谓特定否认，是指被告在答辩状中明确指出原告诉状中哪些部分是有争议的段落，并对其加以否认的一种诉讼答辩制度。未经被告特定否认的其他原告诉状的内容则在法律上发生被告自认的法律效果。但是，如果法院认为被告否认的理由不够充分的话，便会认定为自认（拟制自认）。而所谓的概括否认，又被称为一般否认，是指被告否认原告诉状中陈述的一切主张。这种否认实际上是将起诉状中列举的事项均作为本案的争议焦点。在具体案件中，如果被告对原告答辩到：“我不想承认任何事，你证明它吧”，则这种答辩方式是一种典型的概括否认。在适用概括否认的情况下，不但原告的证明负担沉重，而且在开庭审理中容易遭受到被告的诉讼“突袭”，因为被告在诉答时只概括性的否认原告诉状的全部内容，而没有提出具体的防御或抗辩方法。在开庭审理时，被告突然提出一个或几个具体的抗辩理由将使原告措手不及。另外，被告还可利用概括否认的方法达到恶意拖延诉讼的目的。因此，概括否认在本质上属于一种有利于被告、不利于原告的诉讼制度。有鉴于此，现代英美民事诉讼都对该答辩制度的适用加以条件限制。载厦门海事法院网，http://205.9.16.2/default3.aspx?id=358，2007-3-25。

[15]所谓“拟制自认”是指对一方当事人主张的不利于自己的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶段均未表示承认，也未表示否认，此时，法律上就拟制地认为当事人已经自认了该事实。拟制自认具有与诉讼中自认相同的效力。最高法院《证据规定》第八条第2款规定“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”，可见我国《证据规定》对拟制自认的法律适用规定得较为严格。

[16]李秀芬：《论消极事实的证明规则》，载《甘肃政法学院学报》， 2006年11月总第89期，第110页。　

[17]如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，由被告举证没有使用原告的专利方法。

作者单位：浙江省高级人民法院

出处:《判解研究》2008年第3辑