2012年1月18日，浙江省高院终审维持对浙江东阳女子吴英的死刑，至此吴英案已历经5年，其间过程备受争议，终审同样未能平抑这些争议，相反却激起了更大的舆论。

呼吁最高人民法院死刑复核对吴英“刀下留人”的声音此起彼伏，甚至有法学家上书最高院，认为“纵观金融市场呈现的复杂现状，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理”。

吴英所犯罪名为“集资诈骗罪”，这一罪名被判死刑者在中国并不稀见，而浏览这些案件背后，集资诈骗罪与民间金融借贷密不可分，从正常的民间借贷跨向集资诈骗，在案件判决认定上，界限至今仍然模糊不清。

这些民间金融案件如此层出不穷，屡屡的重刑仍无法阻止有人前赴后继，则需对这其中的制度环境和犯罪土壤进行反省和改变。

罪与非罪

浙江省高院的终审判决认为，吴英非法集资人民币7.7亿余元，实际骗取3.8亿余元，既严重侵害不特定群众财产利益，又严重破坏国家金融管理秩序，数额特别巨大，并将巨额赃款随意处置和肆意挥霍等，给国家和人民利益造成特别重大损失，罪行极其严重。

在一审和二审中，吴英辩护律师对其进行了无罪辩护。

在法律的层面上，案件的重要争议点之一在于吴英的集资是否以非法占有为目的，所借高利贷是否投入经营，还是用于个人挥霍。吴英案的一审判决认为吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍。

在最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，对“非法占有”的解释也包括了明知没有归还能力而大量骗取资金和肆意挥霍骗取资金两种情况。

在案件审理过程中，律师则认为吴英所借高利贷主要用于企业经营，并不存在非法占有的目的。吴英的本色集团拥有一系列的实体经营主体，包括美容院、洗足店、珠宝店等一系列商铺，以及房产。

法院认为吴英是在明知没有归还能力的情况下采取虚假宣传、欺骗等手段进行诈骗，但在法院审议过程中，吴英及其辩护律师都认为如果不是被突然抓捕，吴英有能力进行还贷。

法院审判材料指出，吴英刚开始集资的回报条件就达到每万元每天30元至50元，且给介绍集资的中间人每万元每天10元或每季30%~100%的好处费。按照其所涉足产业，回报率可能达不到。而吴英和辩护律师则认为，吴英如果不是被突然抓捕，并非没有能力偿还所借贷资金。

在案件审理过程中，吴英所拥有的一系列房产和产业被强制拍卖，而房产的回报率则非其他产业可比，因此对于吴英是否明知没有还贷能力仍然采取欺骗手法进行非法集资，外界也存疑。

到案发，吴英的本色集团仍有3.8亿元借贷未还。在企业经营过程中，负债经营属于正常，而庞氏骗局则是诈骗，借新还旧究竟属于正常的负债经营还是庞氏骗局，落脚点仍在实业经营能否产生利润和现金流，用于还贷。

吴英案的另一争议点在于是否非法吸收公众存款，法院认为吴英借贷对象虽然只有11人，但这11人同样从事高利贷行业，其下线面向多达30个以上的社会大众，因此吴英同样符合非法吸收公众存款的罪行。

按照法律，非法吸收公众存款罪最高刑期是10年，而集资诈骗罪最高刑罚则是死刑。

吴英二审辩护律师杨照东认为：“吴英不是清白的，她在企业经营过程中有过行贿的行为，有过伪造企事业单位印章的行为，这些都可以定罪，她也应该为此承担刑事责任。但是她没有向社会公众借钱，也没有以公开宣传的手段去借钱，更没有实施任何的诈骗行为，她不应该被定为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，更不应该为此付出生命的代价。”

灰色体制

在吴英案之外，从1995年至今，已有多人因非法集资案被判死刑，分别有长城公司沈太福非法集资案，江苏邓斌非法集资案，丽水杜丽敏非法集资诈骗案，台州王菊凤非法集资诈骗案，河南安阳刘洪飞非法集资案。

2010年全年，仅浙江全省就共立非法集资类案件206起。

在吴英案的判决书中，都指出了“吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序”。

这些民间的借贷和集资是因何而成了破坏国家金融管理秩序的罪行，这才是我们在制度上进行吴英案审思的重点。

国家金融管理秩序的体系，指的是以国有商业银行为主导体系的金融秩序。除此之外，不管是农村资金互助社、小额贷款公司还是民间标会，甚至于私募基金（PE），都有可能出现非法吸收公众存款罪与集资诈骗的可能。所谓破坏国家金融管理秩序，更多的指向是民间金融冲击国家金融系统，影响国有商业银行的利益。

民间金融违法案件如此高发，原因则在于国有商业银行系统对中小企业的扶助有限，对未确定性风险投资的不支持，以及存贷利差的存在，不管是在资金的供给与需求上，长期以来都十分旺盛。

民间借贷的兴旺固然有追求高投资高风险回报的投机心理，但它客观上却为中小企业解决了大量的资金需求。人民银行温州市中心支行监测显示，在温州，只有10%的企业能从正规金融系统获得融资，而有接近90%的企业需依赖民间借贷途径融资。温州有89%的家庭个人和60%的企业参与了民间借贷。温州中小企业协会会长周德文在调研中还发现，浙江全省的民间借贷规模已经超过1.5万亿元，全国达到3.7万亿元。

而民间放贷资金的丰沛，与国有银行的存款利息有关。有学者估算，以2010年2月至今为例，中国银行业的“负利率”已持续24个月，且负利率水平一度曾高达3%以上。

国家明文规定民间借贷利率不能超过同期银行贷款基准利率的4倍，但是，中国目前的民间借贷利率基本都在50%左右、部分竟然高达200%（年化利率）。如果以此推算，大部分的民间金融都有可能陷入非法的道德困境和法律困境。

不可否认，由于信息的不对称，民间借贷常常会产生诈骗和投资失败的可能，而一旦投资失败，则极有可能被认定为非法集资和诈骗。从投资者保护的角度出发，疏比堵更有效，正是由于金融系统的封闭性，导致资金互助社、中小银行等机构无法成立，以地下金融的形态存在，也导致其违约风险的剧增。

中国社科院农村发展研究所研究员冯兴元对16起非法集资及吸收公众存款案进行研究后发现，一旦出现资金链危机，政府一介入，民间标会就会加速崩盘，企业无法承担债务，有的自杀身亡，有的逃匿，有的被警方控制或者拘留。只要出现逃匿，一般警方就上网通缉。一般来说因为涉及的资金链是多头的，交织在一起，因此非常容易被作为非法吸收公众存款而判刑。

“解决风险的办法还在于通过一些化解的办法，疏通的办法，改善融资环境，降低资金链紧张度。”冯兴元对《南风窗》记者说。

堵多于疏的原因，在温州中小企业协会会长周德文看来，则在于“国家有关部门怕大量民间资金影响现有金融机构的利益，大量民间资金介入，冲击金融秩序，这是顾虑，最大的阻力是金融机构被一些利益集团牢牢地控制着，不愿新的机构进入，出现玻璃门、弹簧门”。

时代的印记

对于民间金融的管制，也导致体制内掌握金融资源者利用体制内与体制外的便利进行勾兑，放贷者中不乏金融系统内人士或官员家属，这对于控制行贿受贿和民间借贷投机风险有害而无益。

一方面是民间高利贷的大面积存在，一方面又是金融体系的封闭性和垄断性，这是“非法集资”和“非法吸收公众存款”罪名身上强烈的时代印记。而在中国经济发展历程中，法律监管制度滞后于时代的案例亦并不少见，最为明显的是“投机倒把罪”。

在计划经济向市场经济转轨的过程中，由于对部分商品实行“价格双轨制”，在既有制度基础上利用两种不同价格体系的经营活动被定义为“投机倒把”。1982年，就有3万人因投机倒把被判刑。温州从事民间金融的郑乐芬以投机倒把罪1991年被执行死刑。这种个人因制度缺陷背负罪责的“恶法”至1997年才从《刑法》中去除。

民间借贷所引发的非法集资和吸收公众存款罪名，同样有着类似的双轨制所导致的灰色地带，一方面是由于银行垄断和对民营企业的歧视所形成的高借贷门槛和成本，一方面是民间资本由此被倒逼下，形成民间高利贷的兴盛不衰。

对民间金融放开与进行立法监管的呼声一直不断，但相关的法律修改与制订工作却迟迟未能确立，一方面是默认其存在，一方面又是严刑打击，使得社会陷入不确定性的心理危机之中。对这些“违法违规”行为的打击，客观上形成了维护现有垄断体系，维护国有金融体系利差所带来高额利润的现状。

如学界人士所呼吁，诈骗该入罪，但非法集资罪名则可休矣。同时，当国有金融体系中那些非法占有公众或公共资金多达上亿元的官员们仍可免于死刑之时，类似吴英这样的民间金融麻烦制造者为何又以极刑震慑之？