死刑不是一种权利。而是国家对于它认为有必要也有用处消灭的市民的战争，不过，要是我能证明这种刑罚既无用又无必要的话，我将能使人性的事业取得胜诉。
(贝卡利亚，《犯罪与刑罚》，法文版，GF Flammarion, 1991,126页)
死刑作为人类历史的一种现象，其古老之年轮已不可考，其制度的花样翻新也在历史记录中留下了有案可查的印迹，而人类对它的思考与质疑则相对晚近得多: 从意大利法学家贝卡利亚(一七三八——一七九四)一七六四年匿名发表《犯罪与刑罚》公然挑战其正当性以来，也不过只有两百多年的历史。但从那以后，由欧洲波及世界范围内的死刑存废之理论辩论与实践进退就欲罢不能，虽然废除死刑还远未成为人类的普遍共识，但它所提出的诸多问题已经成为由惩罚本位向权力本位，由权力本位向自由本位转化的现代刑法的重要内涵。而且作为思想对象的死刑，也不再只是一种可以让人心安理得的制度而可自在地延续其历史了，反对与思考死刑的运动使之成为人类理性历史的一部分，也成为解构以往人性史论的重要议题之一。
思考死刑，因而改变了其历史方向的第一人是意大利法学家贝卡利亚。一七六五年二月十七日在法国的《欧洲文学报》上，刊登了一则关于一本“讨论酷刑之残酷性与刑法程序不合法”的奇书的简短报道，没有提及作者的姓名，只说该书在意大利被认为“对公共立法有欠尊敬”。这本在拉文那问世并迅速在威尼斯、罗马、那不勒斯、米兰引起议论与猜疑的书很快使其匿名的作者浮出水面，他就是年仅二十六岁的贝卡利亚侯爵。这位深受启蒙思想家狄德罗、布封、休谟影响的青年很快受到了整个启蒙思想影响下的欧洲的青睐，尤其在巴黎。他被称为“当前欧洲最优秀的灵魂之一……他的书位于那些少数逼人思考的珍贵著作之列……我们希望欧洲所有的立法者都考虑贝卡利亚先生的思想以纠正我们法庭的那种冷漠的司法残忍”(巴丹戴尔，“序”，《犯罪与刑罚》) 。
贝卡利亚时代的欧陆所施行的刑法体制，有着如下的特征：程序不公开，不许律师之诉讼救助，使用刑讯，用刑残酷：斩首，吊死，车裂，绞刑，车轮刑，火焚。这些备受十七、十八世纪启蒙思想家们的诟病与批判。伏尔泰就曾多次挺身为死刑案件被告辩护(一七六二年的卡拉斯案与一七六五年的巴勒骑士案)。贝卡利亚的刑法理论则在启蒙思想中直接而准确地质疑该司法体制的原则基础。他追随卢梭《社会契约论》的思路，认为社会是建立在契约之上的，而契约关系的前提条件要由法律来规定，要确保法律得以尊重，就需要有刑罚。刑罚，也就是惩罚权，乃是社会成员为了保卫社会契约不受侵犯而让渡给社会的权利，其目的不是要排斥或消灭罪犯，而是要保卫社会。因此刑罚的本质与量刑就应依据其社会效用来规定。他也正是从社会契约论这种自由让渡原则出发而主张废除死刑的。与卢梭强调社会有权处死僭越契约者不同，贝卡利亚认为死刑不属于权利的范畴，因为谁也不会把杀自己的权利让渡给别人。因此处死犯规者乃是对社会契约论的自由原则的违背。同样的，对贝卡利亚来说，刑罚的严酷性也违背了社会契约的公正及本质。因为刑罚不仅是用于惩罚犯罪者的不人道，也用于惩罚其不公。贝卡利亚并不以善恶，宗教与道德标准来讨论罪与罚的问题，而只根据其社会有用性。在他看来，司法问题完全是世俗性的问题，它不涉及神，只涉及人。另外，他还特别指出了死刑的无用性与不必要性：因为多数犯死罪的人都没有因为有死刑的存在而不去犯罪，而对多数观看死刑行刑场面的人来说，如同看戏，同情与蔑视感参半，死刑的威慑性因而十分有限，而使人长期失去自由的终生监禁比死刑的惩戒作用要大得多。
贝卡利亚思想的影响历经二百多年才有了欧洲全面废除死刑的现实，确可称作思想改变现实的典范。
死刑废除论从理论进入到实践并成为欧洲各国刑罚制度的根基之一，所遇困难之大，情形之复杂，已有无数的历史文献记录。这里仅举法国与美国为例。
一九八一年十月十日，法国的《政府公报》上颁布了该年度第九○八号法，其第一条款宣布废除死刑。这一天，法国长达一个多世纪的死刑存废之争画上了句号。为法国画上这个句号的关键人物是当时的司法部部长、大律师罗伯特·巴丹戴尔。他先后在两本书(《死刑执行记》(一九七三)和《死刑废除记》(二○○○))中记录下他为死刑犯辩护与为废除死刑而奋斗的心路历程：那个时候他常常受到民众的误解，每次辩护完了之后，都会碰到冷遇，甚至谩骂和威胁。一九七二年，他为因图谋越狱伙同主犯杀死两名人质而被判死刑的博丹争取共和国总统蓬皮杜的赦免，没有成功而亲自目睹了博丹上断头台的场景，那“铡刀干涩的响声”使他坚定了与死刑制度抗争到底的信念。此后，他就不再单纯地从律师的角度去努力，而是以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程。一九八一年，法国碰上了千载难逢的好时机，这一年法国准备将其刑法与其他西欧国家的刑法协调，而当时除了土耳其外其他西欧国家都从理论或事实上废除了死刑。另外，这一年也正值法国总统大选，主张废除论的左派是巴丹戴尔游说的主要对象，而右派议员中也不乏废除论的同情者，现任总统希拉克就是其中之一。更绝的是右派议员皮埃尔·巴斯从一九七八年到一九八○年三年中，一直力图通过取消死刑执行者的工资预算使死刑被悬置。密特朗在当选总统的当下，就利用他的总统赦免权赦免了六个等待行刑的死刑犯并任命巴丹戴尔为司法部长，使得国民议会得以在巴丹戴尔的主持下于一九八一年九月十七日审查、辩论并通过了废除死刑法草案。由于当时民意测验表明，三分之二的法国人反对废除死刑，如果采用全民公决的办法，采取全民公投肯定通不过。法国在此问题上采用的是政治解决的办法。
与法国不同，美国所走的道路颇为曲折，至今未能了结死刑的性命。几起几落的死刑废除运动在美国始于十八世纪三十年代，当时的初步成果是停止了公开执行吊刑；十八世纪末出现的第二波是由电刑的引入而引发的，反对电刑的残酷性最终使十个州通过立法停止了死刑执行。第三波出现于二十世纪六十年代，废除论从立法程序转入司法领域，据海恩斯在《反对死刑：美国的死刑废除运动，一九七二——一九九四》(Herbert H. Haines, Against Capital Punishment : The Anti-death Penalty in America, 1972-1994, Oxford, 1996）中的研究，二次大战前后美国的死刑处决减少，有人认为这与欧洲出现的大屠杀及其战后普遍悬置死刑的潮流不无关系。这种情形使得美国废除死刑的社会条件有所改善，从而迎来了美国死刑历史上最具象征意义的事件：一九七二年美国联邦最高法院以“弗里曼判决”的初审判决违宪为由，驳回下级法院的判决，认为该案判处死刑的程序有法院自由裁量权专断权之嫌。同年六月联邦最高法院以五票对四票的微弱多数作出现行死刑制度违反美国宪法修正案第八条禁止“非常残酷刑罚”条款，并判决死刑违宪而使之无效。由此可见，这次对死刑的死刑宣判的主要论点是：死刑审判程序及其执行方式有违宪法。它使美国全国在五年内停止了死刑执行，六百多死囚得以免死。这一决定一方面深化了美国废除死刑的运动，另一方面引起存置论者强烈的反弹，相信死刑对暴力犯罪是最好的威慑的尼克逊总统坚持他的信仰，并希望该项决定不适用于绑架和劫持飞机罪；一位副州长怒斥说“这个国家多数最高法庭丧失了对世界的真实感”；另一位州长则认为“该决定无异于给无政府主义、强奸和谋杀发了个通行证”。之后，废除与恢复死刑之争就在这个国家全面展开。由于这个决定的技术性特点，使死刑制度的恢复有机可乘。一九七七年犹他州枪毙了弗里曼案后第一个死囚。此后，不少州都以死刑程序得以完善与死刑行刑技术已经改善而陆续恢复了死刑制度。
应该说中国最早思考死刑的人是沈家本先生。沈先生清末主持修订法律时，深悉“废止死刑之说，今喧腾于世，而终未能一律实行者，政教之关系也”(“死刑惟一说”)。鉴于中国当时的“国情”，他只就死刑统一划一的可能性进行了理论研究和实际推动。其“死刑惟一说”(《寄文存卷三》)对此有清楚记载，由于他的努力，中国法定的死刑终于由常法中的两种(斩与绞)统一为一种，死刑执刑处也从公开场所转入监狱内。
三十年代民国司法界也有关于死刑存废之争，但由于中国政治的动荡局面，没有获得实质性的进展。
近几年来，国内出现了有关这一主题的越来越深入的讨论。除去年在湖南湘潭举行的国际专题研讨会外，各种专著、专题讨论也逐渐增多，如胡云腾的《死刑通论》(政法大学出版社一九九五年)，《存与废—死刑基本理论研究》(中国检察出版社二○○○年)，钊作俊的《死刑限制论》(武汉大学出版社二○○一年)，邱兴隆的《比较刑法》第一卷·死刑专号(中国检察出版社二○○一年)，陈兴良编的《中国死刑检讨》(中国检察出版社二○○三年)。看起来废除论者占极少数，多数论者属于“应然的废除论者与实然的存置论—限制论者”。持此种态度的学者可以以北京大学法学院的陈兴良教授为代表。他所主持的论坛，目前的讨论已深入到改善中国的现行死刑制度的方方面面，如严格限制刑法中死刑罪名(停止将死刑扩至经济犯罪)，完善死刑审判程序的缺陷，一是最高法院收回死刑核准权以统一全国的死刑复核标准，二是健全死刑二审审理的机制以确保死刑判决的公正性。可以说这是存置论者目前最为出色的贡献，值得敬佩。不过，这种限于法律技术性的改良，看起来与美国当年的讨论情形十分相似，它可以使废除死刑的可能性无限延滞下去。
如果说存置—限制论者关于限制死刑的主张对于中国目前的死刑制度现状之诊断与建议是十分准确到位的话，那么其对于现阶段中国不具备废除死刑之社会条件的论证观点则是有所欠缺的。如陈兴良认为“因为从物质文明程度上来说，中国是一个发展中国家……在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。犯罪对社会造成的危害就显得比较大……犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发达程度成反比例关系的。进一步引申，经济发达的社会对于犯罪具有更大容忍性。而且，物质文明程度提高以后，抗制犯罪的物质条件也大为改善……因此，在物质文明程度较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出……除物质文明程度以外，对于死刑废止来说，精神文明程度也十分重要。事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就愈强……我国目前精神文明程度也还处在一个较低的水平上，废止死刑缺乏广泛的社会认同。尤其是在中国传统法律文化中，杀人者死之类的报应观念源远流长……它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。”(陈兴良编，《中国死刑检讨》绪论)。陈教授用以支持存置死刑的物质文明与精神文明论是值得商榷的。首先，物质文明程度是否真的可以成为不废除死刑的条件，笔者认为答案可以是否定的。因为美国和日本物质文明程度都不比欧洲低，为什么后者废除了死刑，而前者没有？平安朝的日本停止死刑三百五十年，难道物质条件比今日日本更高？中国古代有时也通过大赦解决刑罚成本的问题，难道是因为经济更为发达？其次，用精神文明程度解释中国缺乏废除死刑的社会认同基础也是成问题的。特别是认为“杀人者死”是中国法律文化传统对死刑的认同之因。笔者部分同意精神文明有程度之高低，但不是因为百姓，责任应在精英。法国废除死刑时百分之六十的法国人反对，但政治精英们说服了民众，重新奠定了社会的法律文化基础。至于“杀人者死”究竟是不是中国死刑制度的基础，乃是一个值得深入研究的话题。从死罪的界定，量刑的轻重，赦免的可能与否，杀人这一事实或者“杀人者死”的原则并不是或者说并不总是死刑制度落实的关键所在。古代中国法律传统中，十恶罪中的许多罪名不一定涉及杀人，而父母杀子女是不受死罪惩罚的，杀了人的皇亲国戚可以通过八议制的保护而免死免罚，而普通杀人案还有戏杀、斗杀、过失杀人等等量刑标准区别刑罚之轻重。所以，重复“杀人者死”作为民众认同死刑制度的原因是缺乏科学依据的，它至多是人类复仇本性在法律制度上的一种移情反映，不足以成为死刑存废之论据。
二○○三年十月十五日于巴黎
