中英1840-1842年战争，中国的历史书上称为第一次鸦片战争（First Opium War），英国经常称为第一次中英战争（First Anglo-Chinese War，或“通商战争”）。这场战争一直是断断续续地进行，其间的一系列战斗和军事行动相互之间并无关联。我国现在的历史书通常说，这是一次侵略战争，这次战争（第一次鸦片战争）是封建的中国变为半殖民地半封建的中国的转折点。这场战争过去已经一百六十九年了，到底是属于什么性质的战争？在我国各派不同政治见解的人虽然政见不同但是对这场战争性质的理解确是一致的：侵略战争。但是这些人都是从政治的角度去解读这场战争，几乎没有人从国际法的角度去解读。今天，我们有必要站在国际公法的角度重新去审视这场战争，以便做出一个符合法理的判断。因为我们的国家要前进，要进入民主和法治社会，我们有必要有法治眼光。
第一次鸦片战争（1840年6月28日－1842年8月，清朝道光二十年至二十二年）是中国和英国就贸易和司法冲突引发的一场战争，战争的导火线是英国商人在中国广东海域贩卖鸦片二十多年不止，林则徐于1839年在广东强行销烟，但是他把两万箱烟给烧掉以后，并没有引起战争，甚至当时英国财政部考虑把国库的英镑拿出来补偿给受到损失的英国商人。到后来发生了一个“林维喜事件”，林维喜是一个中国人，被英国水手打死了，林则徐要英国商务代表把杀人水手交出来，英国商务代表不肯交出来，因为只要交出来那个人就要被杀头，对他们来说这是过失伤人致死罪，所以不愿意交，再说也查不出真凶。林则徐就是以清官判案的方式来处理这一事态，他把所有在广州与澳门的英国人，不分男女老幼统统赶到船里，赶到海里去，断 绝供水，规定必须在三天里把犯人交出来，不交出来我就烧船，一下烧死十几个人。此事因而成为鸦片战争的导火线。结果英国人从新加坡赶过来的军舰就开打起来了。由此进一步引发鸦片战争。战争分三个阶段进行最终以中国失败并赔款割地告终。由此签署的《南京条约》是近代中国的第一个不平等条约，除赔款外，将香港岛永久让与英国。
很明显，这场战争，由于林则徐于1839年在广东强行销烟造成中英矛盾升级和由于处理“林维喜事件”造成英国人的生命受威胁而引发的。那么这场战争到底是属于什么性质的战争呢？是我们的历史书上通常说的侵略战争吗？我认为，不是，用当时的国际公法来论，这场战争应该是报复性质的战争，不是侵略战争。1839年10月1日，英国内阁以商务受阻及大英子民生命受到威胁为理由，作出“派遣舰队去中国海”的决定。1840年1月5日，林则徐根据道光帝旨意，宣布正式封港，永远断绝和英国贸易。1月8日英国“窝拉疑”号舰长宣布，自1月15日起，封锁广州口岸与珠江口。1月16日，维多利亚女王在国会演说，谓正密切注意英人在华利益及国家尊严。在中国发生的事件，已经引起我国臣民与该国通商关系中断，朕已极严重注意，并 将继续注意这一影响我国臣民利益与王室尊严的事件。2月，英国政府任命懿律和义律为正/副全权代表，懿律为英军总司令。4月，英国国会对此进行激烈辩论，在维多利亚女王的影响下，最终以271票对262票通过军事行动。但英政府始终认为军事行动只是一种报复（reprisal），而非侵略战争。
中国自古因自身历史条件自居天朝上国，视其它国家为未开化之国，清朝自康熙以来一直收紧外贸政策，仅允准番商“将来只许在广东收泊交易”，1757年，清廷关闭江、浙、闽三海关，只留广州一口通商。1759年（乾隆二十四年），清廷进一步限制外人来华贸易，批准两广总督提出的《防范外夷规条》，严限制外人来华贸易。1759年，英国东印度公司代表洪任辉（James Flint）率领英国船北上天津，通过直隶总督向乾隆皇帝递交诉状，告广州海关刁难勒索外商，希望清朝开放多个通商口岸。乾隆皇帝阅后大怒，认为英国人越级上访，有辱大清朝廷尊严，下令将洪任辉驱逐。1760年，恢复公行，专办对外贸易，不准外商与官员直接接触，使公行成为外商与中国官府联系的中介。1833年，英王任命上议院议员、海军将官律劳卑（William John Napier）为驻华商务监督，至此，遂由东印度公司的对华关系，转变为英国政府的对华关系。
由于中国出产的茶叶、丝绸、瓷器等奢侈品在欧洲市场十分受欢迎，造成出超（即是中国售出的货品比进口的货品多），英国人希望中国能开放贸易。但英国出口的羊毛、呢绒等工业制品在中国由于不能建立有效的销售渠道而根本无法进入中国市场，这使中英贸易为英国带来庞大的贸易逆差（入超）。税率方面，中国对英国的入口货需要抽百分之二十的高税率，同时由于海关官僚的腐败，使得除税率之外还产生大量不可预估的费用，英国对此大为不满。为了摆脱贸易逆差，英国人便从其殖民地印度装运鸦片来华。 鸦片是从一种一年生草本植物罂粟未成熟蒴果经割伤果皮后，渗出之白色乳汁干燥凝固而得，含多种鸦片生物碱。唐朝时，罂粟经由大食进贡而传入中国，明朝列为藩属“贡品”，作为中药之用。柏杨的《中国人史纲》说万历帝喜在深宫之中吸食鸦片，竟有三十年不上朝。清初传至民间,在1729年雍正皇帝下令禁止鸦片。19世纪，英国商人开始从印度向中国贩卖鸦片，道光帝在任亲王的时候就喜欢抽鸦片，其余亲王、郡王、公主、高级官员、高级文人都吸食鸦片。在国际上,禁止使用鸦片的时间较晚,从19世纪末期各国陆续出台法案,到1912年的鸦片公约缔结宣告鸦片被确认为毒品。
清廷于雍正年间已明令禁烟而此时英国本土鸦片的使用仍然合法(英国本土的鸦片禁止要到1912年的鸦片公约之后实行)。但清廷官府接受鸦片贩子贿赂，允许在广州附近的零丁洋进行鸦片贩卖。鸦片贩卖日益扩大，由道光元年（1821年）的四千余箱，到道光十八年（1838年）间已猛增到四万零二百箱。令英国出超，并反使中国入超。鸦片大量输入，使中国每年白银外流达六百万两，令中国国内发生严重银荒，造成银贵钱贱，出现通货膨胀，令清廷财政枯竭，国库空虚。鸦片流毒甚广，从王公大臣到平民百姓，吸毒者日众，为害中国国人身心健康，军队也吸食鸦片，身体变得虚弱，失去作战能力。由于鸦片的危害日趋严重，使得朝野上下，禁鸦片的呼声日趋高涨。1838年底，清朝道光帝颁布禁烟令，并派钦差大臣两广总督林则徐前 往广州负责执行，这就是历史上有名的虎门销烟。1839年3月，林则徐抵达广州后，勒令外国烟贩交出所有鸦片，并承诺不要再贩卖，保证“嗣后来船永不敢夹带鸦片，如有带来，一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”，并于6月3日-6月25日将大部分法律上属于英国人的鸦片库存全部销毁。英国人把中国人的禁烟行动看成侵犯私人财产，觉得不可容忍，促成战争的爆发。英国出兵的深层原因，据罗兹·墨菲的分析，则是为了拥有与巨大的中国市场自由贸易的机会，从而能够直接进入中国市场。并且希望清朝政府能够承认英国是平等国家。而中国因传统的天下秩序、五服朝贡制度等非平等外交，以天朝自居的傲慢态度，使英国无法容忍遭受轻视或忽视和遭受排挤，中国的态度在当时已经进入近代世界的国际社会中显得格格不 入。英国将中国的拒绝看作是落后的表现，而部分西方人也有一种必要时诉诸武力把中国推向近代世界的使命感，认为这对双方都会带来利益。正是双方的自大，导致了正面冲突的爆发。
林则徐于6月3日-6月25日将大部分法律上属于英国人的鸦片库存全部销毁,在英国商人看来是侵犯私人财产,但在我国官府看来,政府公权至上,不要说收缴鸦片,就是需要就可以杀人。不要说满清时代就是毛泽东时代还是如此。在当时，在英国国内鸦片还是合法商品，但在中国只允许一定范围内的买卖。论当时的国际公法英国人进行商贸活动应该遵守所在国法律，鸦片买卖在中国时松时紧，况且在广州附近的零丁洋贩卖是广东当局许可的。可是因为鸦片对我国危害极大，依国际法可以征收，但应该赔偿。中国官府肯定不理这一套，天朝上国的官府怎么会把百姓（不论是我国百姓还是外国百姓）放在眼里呢？这在英国政府和英国人看来这是侵犯财产权，可是英国政府似乎也觉得买卖鸦片不光彩。所以正如萧功秦所说的“我现在看了 大量关于第一次鸦片战争的史料以后，其实林则徐对鸦片战争的整个爆发是负有相当的责任的，因为他把两万箱烟给烧掉以后，并没有引起战争，甚至英国财政部考虑把国库的英镑拿出来补偿给受到损失的英国商人。到后来发生了一个事情，后来发生了一个“林维喜事件”，林维喜是一个中国人，被英国水手打死了，林则徐要英国商务代表把杀人水手交出来，英国商务代表不肯交出来，因为只要交出来那个人就要杀头，对他们来说这是过失伤人致死罪，作为西方的法制文化和中国的传统文化发生了一个剧烈的冲突，所以不愿意交，再说也查不出真凶，林则徐就是以清官判案的方式来处理这一事态，他把所有在广州与澳门的英国人，不分男女老幼统统赶到船里，赶到海里去，断绝供水，规定必须在三天里把犯人交出来，不交 出来我就烧船，一下烧死十几个人，其实中许多是非英国籍的无辜水手。结果英国人从新加坡赶过来的军舰就开打起来了。由此进一步引发鸦片战争，当然，战争冲突有更深层的原因，但这一事件作为导火线是可以说明许多问题的。”“从这件事情，后来整个战争越来越爆发了，至少这一点起了非常重要的作用，当然不是说没有这些事情就一定不会有鸦片战争，但是从这个事情可以看出一个非常重要的问题，林则徐是以中国传统文化的思维定式来理解外国事务的，他不可能把他看作不是蛮夷，他是按照蛮夷的态度来对待的。”（萧功秦《新时代需要新史学 ——关于近代史的反思与前瞻，中国选举和治理网2011-11-28 7:17:26）
看过国际法的人也许都知道，报复的前提条件之一是:存在现实的侵权事实，当外国采取侵权行动，受到伤害的国家，实实在在感到权利受到侵害，而且侵害事实是有据可查的，这样，就可以认定外国侵权事实的存在。林则徐收缴鸦片并加以销毁而没有赔偿，这就是侵权行为。也许现在的人很难理解我说的观点，因为在他们的理解里鸦片是毒品，贩毒是犯罪的怎么说收缴并销毁毒品是侵权行为呢？但是当时全世界都没有毒品这个概念，有这个概念是从1912年的鸦片公约缔结宣告开始，况且鸦片买卖在特定地点是被广东官府认可的。如果说，我说的这一点不能被接受，那么林则徐在处理林维喜事件时“把所有在广州与澳门的英国人不分男女老幼统统赶到船里赶到海里去断绝供水规定必须在三天里把犯人交出来不交出来我就烧船 一下烧死十几个人”这一事情就是侵权事实的存在，这是侵害生命权了。报复的前提条件之二是：外国侵权行为造成了实际危害后果，判断侵权行为是否发生了实际危害后果，必须从法律上去分析，所以，在证明外国侵权事实时，必须收集足够的证据，比如，英国鸦片贩子被迫缴出二万余箱鸦片，1839年6月3日至25日，林则徐主持在虎门海滩销毁收缴的鸦片，又比如，十几个人的人命，等等，这已经是对英国国民的财产和生命的侵害，侵权行为造成了实际危害后果。报复的前提条件之三是：外国侵权行为超出国际法允许的限度即是，在国际法上所在国政府有义务保护外国侨民的人身和财产安全，而清政府的代表广东领导人林则徐却侵犯外国人的财产和杀害外国人的生命，其行为的侵害已超出了国际法允许的范围，确实给被侵 犯的国家造成了伤害。报复的前提条件之四是：外国侵权行为出于故意而为之，国家实施侵权行为，通常是由政府有计划、有步骤地进行或政府鼓励下进行的，比如林则徐是朝廷派来的钦差，代表中央和地方政府收缴鸦片和烧死人都是有计划、有步骤地进行的，这肯定是故意所为。这确切构成了国际法上的报复条件，所以在这样的情况下出兵打仗在国际法上只是报复而不是侵略。
从整个战争过程来看也是英国也只限于报复，第一阶段战争爆发之初，中方只视英军为蛮夷，认为不具威胁。1840年6月，英军统帅兼全权代表懿律领兵到达广州海面，并根据英国外相巴麦尊的指示，在封锁珠江口之后，北上进攻浙江舟山。7月5日，英军开始进攻战略要地定海县城，鸦片战争正式爆发。7月6日，定海沦陷。8月，英舰抵达天津大沽口外，8月20日，道光帝令琦善转告英人，允许通商和惩办林则徐，以此求得英舰撤至广州，并派琦善南下广州谈判，英舰同意撤至广州。如果英国的意图是侵略会在获胜的情况下撤往广州等待谈判吗？并且提的条件也只是南京条约的基本内容。12月，琦善通过私人翻译鲍鹏与义律谈判，拖延时间。义律失去耐心，1841年1月7日，英军突然攻占虎门的大角、沙角炮台，清守军死伤700余人，师 船、拖船沉毁11艘。琦善被迫让步，与义律签订《穿鼻草约》。第二阶段由于琦善擅自签订，使道光帝大为不满，道光帝便把琦善抄家革职，派奕山、隆文和杨芳赴广东指挥作战。但义律先下手为强，于1841年2月23日进攻虎门炮台，虎门炮台最终失陷。四天之内，广州附近要地全失，18000多清军尽退城内，秩序大乱，奕山竖起白旗求和，签订《广州和约》，不但率部撤离了广州，还勒索广州商家向英军支付了600万银元的赎城费。英军收钱后也撤出广州。如果是侵略会攻下广州后撤离吗？
第三阶段 英军进攻镇江英国政府认为穿鼻草约所获权益太少，撤换义律，改派璞鼎查来华为全权代表，扩大战争。1841年8月27日，英军再次北上，攻陷鼓浪屿、厦门、定海、镇海（今宁波）及乍浦（浙江平湖）。1842年1月英军再度重装集结攻打长江的门户吴淞，牛鉴逃走，东炮台被攻陷。吴淞的失利，使英军军舰开入长江。7月21日，英军6600余人击败镇江城外绿营守军，越城而入，镇江对岸的扬州绅商，惶恐万状，向英军交纳五十万两赎城费，免受军事占领。8月4日，英军直逼南京，夺取京杭大运河与长江交汇处的镇江，封锁漕运，清廷处于不利位置，使道光皇帝迅速作出求和的决定。道光帝派耆英和伊里布为钦差大臣，与英军交涉议和。1842年8月29日，中英双方签订《南京条约》，战争结束。签了和约就撤回，如果是侵略战争，打胜 了还跟你签和约并撤回军队吗？
8月29日，中国清政府全部接受了英国提出的议和条款，在英军旗舰“汗华”（亦译康华丽）号上正式签订了中国近代第一个不平等条约中英《南京条约》，满足了英国大多数的要求。香港岛因此被割让给英国，上海、广州、福州、厦门、宁波五大口岸被迫开放给英国人贸易和居住。1843年10月8日，中英签署了《虎门条约》，重新规定了英国所享有的最惠国待遇和领事裁判权。
自古至今，国家之间发生侵权的情况屡见不鲜。16世纪，国际法之父格劳秀斯将报复作为国家自保的习惯规则引入国际法领域。在十九世纪和二十世纪，这种自保手段成为国家之间经常采用的措施。按照国际法基本原则，任何一个主权国家都具有天然的自卫和自保的权利。报复权是自保权的一种最基本的形式。国家面对外国侵权时，采取报复措施进行自保，实际上是国家的正当防卫。报复是国际法上的合法自保权，自保权是国家的基本权利。由于报复总是或者只能是在侵权事实发生之后进行，因而这种行动实际上是不得已而为之的手段，是对被破坏了的国际法律秩序的修复。国家进行报复在当时的国际法上是合乎正义的。这种行动的正义性主要表现在，国家之间是平等的，而平等者之间应互相尊重，否则，就很容易构成国 际不法行为或者国际不礼貌行为，而对国际不法行为或不礼貌行为进行报复，乃是向侵权者讨还公道的举措。受害方有权采取一切合法的措施，要求侵权者停止继续侵害，给予补偿，借以恢复被损害对象的正常状态。国际习惯规则容许报复，但任何报复举动都是有限度的。报复应该明确进行，报复行动应针对相同或相似的对象和目标，报复行动和侵权行为所造成的侵害应相等或相平衡，报复不得超出必要限度，报复应该遵循必要的国际法规则。但是第二次世界大战后，联合国成立，缔结了宪章，现在如果不通过联合国安理会批准而使用武力报复在国际法上构成了侵略。
