内容摘要：行政法规的违宪审查[1]是一国违宪审查制度的重要组成部分，本文通过对现行法律文本规定的梳理，试图勾勒出中国行政法规违宪审查制度的基本框架，并基于对其他国家或地区的同类型规范的审查制度的比较研究和借鉴，对当下制度作一定的审视和批判，最后提出进一步完善的建议。

关键词：违宪审查 抽象审查 行政法规 违宪审查的制度要素

中华人民共和国宪法第67条第7项规定，全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，由此奠定对于行政法规这一重要的规范类型进行违宪审查的制度基础——一种抽象审查。但是，宪法仅仅以一个条文中的一个语句来规定行政法规的抽象审查是远远不够的——至少在成文法系国家是如此。放眼全球，凡违宪审查制度运行良好的国家或地区，无不通过详尽、精细的法律、法规来进行制度设计，或者如美国这样典型的分散型违宪审查一样，基于深厚的判例法传统和丰富的判例、程序规则来保证此一制度的有效运作。[2] 中国基本上属于成文法系国家，2000年出台的立法法，又进一步以整章的篇幅将违宪审查制度予以具体化，[3] 从而搭建出行政法规的抽象违宪审查的制度框架。

一、 立法法所确定行政法规抽象违宪审查的基本类型

立法法上与本制度相关的规定包括第78条，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 第79条，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。……”但最直接的依据还是第88条：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，……”。

这一条文直接承接宪法第67条第7项的规定，可以认定为是行政法规的抽象违宪审查的最高依据。

而立法法第87条则设定了对行政法规得以行使抽象审查权的几种类型： “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：　　（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”

撇开与行政法规无关的第3项和第4项，行政法规的违宪类型大致包括有：第一，超越权限——包括行政法规超越国务院本身职权范围以外和依授权制定的行政法规超出授权权限之外；第二，下位法违反上位法，即行政法规可能违反宪法或法律；第三，违背法定程序——从字面解释上看即行政法规的出台违反了相应的程序。

从立法法第87条和第88条的关系看，第88条规定了规范审查的实体审查权配置，而第87条规定“……有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或撤销：……”可以认定，第88条的审查权配置属于独占性的规定，而第87条下几项列举亦属于第88条审查权意义上的关于违宪类型的完全列举。换句话说，即便行政法规的违宪或违法情形不止第87条所列的类型，对于另外类型的违宪情形也不存在第88条的审查权。第87条与第88条形成了非常紧密的制度建构关系。

需要交代的是宪法第67条与立法法相关条款的关系。宪法第67条第2项赋予全国人大常委会以撤销权，但是还扩展了审查对象，即决定和命令，这不在本文讨论范围。审查标准（详见下文）为宪法和法律，此处对于审查标准的规定与立法法第87条第2项的“下位法违反上位法规定的”遥相呼应，可以认为立法法此处行使了将宪法规范具体化以形成制度的立法裁量权。[4]

对于立法法第87条第1项的“超越权限”，因为宪法作为构建主要国家机关的法律对于国务院的职权已经做出了规定，若超出宪法第89条之权限进行行政立法，则属于“与宪法相抵触”。但是总体而言，与宪法相抵触不止于此一情形，而超越权限亦不限于超越宪法上权限，所以应当认为除开立法法第87条所规定的类型之外，尚有另行抽象审查的空间。宪法第67条与立法法第87条之间不是完全的对接关系，如上文所说，立法机关合理运用了其裁量权。

下面对立法法第87条规定的行政法规的几种违宪类型进行阐述：

（一）超越权限

行政法规由国务院制定颁布，根据立法法第56条的规定，[5] 行政法规可以在三种情况下颁布：第一，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；第二，履行宪法第八十九条规定的管理职权；第三，根据全国人大或全国人大常委会的授权决定，就本应当制定法律的事项先行制定行政法规。

上述的第2种情况属于履行宪法上赋予国务院之职权，那么很自然的，行政立法应当遵循宪法第89条之规定，不能超出该条所列举的范围之外，因此可能会出现超越权限的问题；第3种情况属于特别授权之行政立法，立法法第9条规定了可以进行授权的事项范围、第10条规定“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。……”因此，完全可能出现超出授权之目的、范围、甚至如立法法第11条规定的“制定法律的条件成熟时”，仍为行政立法的情形，这都是“超越权限的”。

至于第1种情形，即所谓执行性的行政立法，是为了执行法律、细化法律之规定，使之更具操作性，一般而言会固守于被执行之法律的规范范围内，应当不属于“超越权限”，而更多的是如何与上位法律保持一致的问题。[6]

（二）违背法定程序

行政法规的制定颁布应遵循相应的程序，如立法法第57条至第62条所规定的起草、立项、听取意见、审查、决定、公布、刊登等程序以及国务院组织法的相关规定，应不存疑义。但是对于如何准确认定“法定程序”的范围，则需要更多的探讨。法定程序是否仅仅指狭义上的法律以及宪法所规定的行政立法程序，其他位阶的程序规则是否也应当属于审查标准？另外法定程序与“正当程序”之间是何种关系？尽管我国法律文本上并没有正常法律程序的表述，但是司法实务中，已经有一些案例的裁判说理过程中引入了该概念——虽然仅仅在行政机关的执法程序的意义上使用，考虑到国务院也是行政机关，且是最主要的、最有权威的行政机关，因此“正当程序”对于行政立法的控制也是有空间的。

（三）下位法违反上位法

宪法中已经在多个条文中声明宪法作为国家法律体系之顶端的最高法地位，任何机关、团体、武装力量、个人都应当遵守宪法，不得违反宪法。立法法第78条、第79条也明确规定，行政法规的位阶低于宪法和法律。这里的问题是作为审查标准的法律，究竟是指所有的法律（狭义上的）还是特定的、有关联的法律？如果是前者，那么对于审查制度所造成的负担将非常大，难以相信有哪个机关能够胜任对于每部被启动审查的行政法规都进行全方位的、拉网式的法律排查；后者是比较现实的、也比较理性的操作方式。

德国联邦宪法法院在以联邦规范或州法律违反联邦法律为由提起的抽象审查程序中，是依据申请权人或其他关系人在申请中所列举的被违反的具体的联邦法律的条文，来进行查实和研究，以确定被提起审查的规范究竟违反了上位法律的那些条、款、项，进而确定是否存在抵触的情形。[7]

中国现有法律法规还没有对这个问题作出规定，即如何框定用来作为审查标准的上位的法律或其中的条文？选择的标准是什么？

此处可以对我国现行体制中对于行政法规的抽象审查的类型暂作小结。其实从更宏观的层面上我国行政法规的违宪审查应该分为宪法所规定的违宪审查和立法法所规定的违宪审查。正如上文已经论述过的，宪法第67条与立法法第87条之间不能完全对接，在作为宪法及法律之解释机关的全国人大本身对此问题做出阐明之前，恐怕还不能将宪法上的审查权与立法法上的审查权完全等同。但是，囿于本文范围所限，暂且将上述两种审查权作为同一类型进行研究。待我国违宪审查制度逐渐成熟之后，此间未尝不会有差异化的发展。

总体而言，宪法第67条第七项与立法法第87条、第88条一同确立了我国行政法规的违宪审查制度的基础，对违宪的行政法规的撤销权的行使，实际上就在上文所讨论的几种基本违宪类型的范围内展开。但是本文到目前为止仅仅是围绕着法条文本作注解式的梳理，而无法清晰的呈现抽象审查制度的轮廓，并且上文所提到的“法定程序”、“上位法”等概念也不无进一步挖掘和精确化的空间，因此下文拟结合立法法第90条和第91条的关于审查程序的相关规定，整理出大致完整的制度结构，并作出相应批判。

二、 行政法规抽象违宪审查制度的基本要素

违宪审查审查制度的要素，也就是参与型构一整套得以自足运作的审查制度的各种程序上或实体上的要件，就抽象审查而言，就应当包括审查的申请权人、审查机关、审查的对象、审查标准、审查方法、审查程序和审查的效力等等。对于审查制度的研究，必须要具象到对各个要素的研究。审查制度的要素有一部分来自于成文的法律法规的规定，还有一部分是来自于审查制度在实践运行中所积累的一系列惯例、判例、原则，中国目前的违宪审查制度还没有得到有效实施，但是依照其他国家和地区的既有经验和相关理论，仍然可以抽象出中国的行政法规抽象违宪审查制度的基本要素，以供研究和发展适合于当下体制和国情的相关理论，现详述如下：

（一）审查对象

也有学者称之为审查标的，[8] 在本文的讨论范围内，显然就是指国务院制定颁布的行政法规。在德国宪法法院的实践中被讨论较多的一个问题是，被提起审查的法律应当是在形式上现行有效的法，即完成相关立法程序而被公布于《法律公报》上的法律，即便还没有正式开始实施，也不妨碍其可审查性。甚至在法律已经失效时候，出于对某些基于原法律之有效性而存续的法律关系的审查的需要，还可以对已失效法律进行合宪性的审查。[9] 但是防御式的审查是不允许的，即不可能在还未完成立法程序时预先为合宪性判断。[10] 根据立法法的规定，国务院所制定的行政法规由总理签署之后以国务院令的形式予以公布，同时刊载于国务院公报和全国发行的报纸上，因此中国的行政法规之立法程序的终结点应该是国务院令的发布。

至于接受审查的是某一部行政法规之整体还是部分条文，我国宪法与立法法均未作区分。根据德国联邦宪法法院的判例，审查对象由“申请所指明，并且应根据申请具体提出的诉求得到解释”。 [11] 实际上，对于审查程序最后之裁判也是存在部分法律条文自始无效的裁判类型的，因此应当认为，行政法规的审查申请人可以在其审查要求或审查建议（详见下文）中声明其具体诉求。

（二）审查基准[12]

此处所指即审查机关用来评判、检验被提起审查之行政法规之合宪性（合法性）的参照规范。所谓“撤销与宪法、法律相抵触的行政法规”，此处的宪法和法律就是审查基准。当然，中文语境中也有称之为审查标准的。[13]

可能产生混淆的是，目前有些学者以审查基准指称在审查规范文件的合宪性的时候，司法程序意义上的（通过举证负担等方法实现的）或者司法权之积极主义/消极主义态度上（例如避免介入高度政治化的社会焦点问题）的或宽或严的操作标准（如美国司法审查上发展出的各种test，见下文“审查方法”部分详述），而并非指作为上位法规范的“被抵触”的法律文件。本文仍坚持被抵触的宪法或法律应该称为审查基准。

笼统言之，审查行政法规的合宪性或合法性的时候，审查基准就是宪法或法律。德国的相关理论认为，“联邦宪法法院从所有可能的角度对被提起审查请求的规范进行审查，而不限于提起审查请求的法院所提出的（宪法上的）法律观点，[14] 局限于原始程序的仅仅是审查对象或宪法问题，但不是审查标准。”即审查机关在解释作为审查基准的宪法时，应当超越审查对象表面上的局限，而进行全局式、整全式的考察。

但问题是，将宪法文本的全部条文逐一检测既麻烦也无甚必要，而法律更是不可能囊括全部的社会主义法律体系。如前文所述，德国联邦宪法法院的操作模式也是根据申请权人所列举的认为被违反的联邦法律之具体条文来进行审查。因此，对于审查基准的确定，还是应当按照被审查之行政法规与上位法律之间的关联度来先行限缩审查基准之文本范围，或者至少清理出一种可操作的、遴选具体法条或具体规范的方法。

回到我国现有行政法规违宪的三种类型，笔者认为对于超越权限的行政法规，显然审查基准应该要么就是国务院之职权规范，要么就是全国人大或全国人大常委会对于国务院之授权决定（无论何种形式）；对于违反法定程序的，则审查基准是相应的程序规范；对于下位法违反上位法的情况，依然是根据执行性立法之特征，将特定的上位法律以及宪法条款作为审查基准。当然，此处的类型化对策还非常粗浅，因为宪法条文与宪法规范并不是等同的，作为审查基准的应当是规范，而不能仅仅是条文，[15] 例如对于超越宪法第89条之国务院职权条款之规定的行政法规，就不能简单地以第89条之某某款项作为审查之基准，而应当将国务院之宪法地位和功能、与其他国家机关在权力配置上的关系、公民基本权利的规定和国家基本政策条款等等都纳入考量范围，通过一定的解释方法，形成本次审查程序中的确定的审查基准。当然，这又与审查方法联系在一起，容待下文阐述。

（三）审查方法

完成一定的审查程序，审查者（为表达具体操作方法层面上的问题，姑且采用这个称呼，在本文中与审查机关互用）必然采用一定之方法，施加于审查材料之上。即通过一系列理性的、可操作的、可重复的规则、技术、措施，甚至惯例、态度等等，将审查对象与审查基准联系起来，得出审查结果。此间的规则、技术、措施、惯例、态度等等，就是审查方法。

审查方法与宪法解释方法或法律解释方法之间是何种关系？恐怕尚存疑问。从上述罗列式的描述可以看出，审查方法的外延是比解释方法更宽泛的，从广义上说，一切可以为审查者所用之“手段”、“介质”均得为审查方法，其作为方法的正当性要么来自文本，要么——或者更多地——来自审查制度之实践所累积的权威性。

对于行政法规的抽象审查而言，这里的宪法解释与别处的解释不一样的地方首先就在于涉及到合宪性审查关系之两端——被审查的行政法规之解释以及作为审查基准的宪法之解释。有如卡尔·拉伦茨所言的目光于案件事实与规范之构成要件之间的交互流转一样，[16] 此处的解释也必然是以一种阐释学上的循环模式不断流转于两造规范之间，当然相对于宪法或是基本法律而言，行政法规更为细致、具体，尤其对于“实施细则”一类的执行性法规，个别条款已经如行政命令一般，甚少裁量空间，因此探究其意涵稍显容易一些。这里解释的重点恐怕还是作为上位法的宪法和法律。

国内通说认为，宪法解释乃宪法实施、宪法适用的一种主要方式，从这个意义上讲，违宪审查的核心程序依旧还是宪法解释。虽然宪法解释的基本方法还是无外乎文义解释、历史解释、体系解释（逻辑解释）和客观目的解释等，但诚如上文所言，审查方法是一个极具灵活性与开放性的范畴，应该说由于违宪审查制度作为宪法争议之解决程序的终局性、实施机关的权威性、以及与政治过程和政治部门的纠葛，审查方法的多样性和超解释性（见下文详述）是注定了的。

美国违宪审查制度中的政治问题不审查原则就是非典型的审查方法。其通过判例累积了一套判断被诉争议是否属于政治问题的标准，[17] 如果属于则最高法院不予受理（dismiss）。这个处理方式看似属于司法程序意义上的控制手段，但是实际上对于争议的“政治属性”进行的判断必然是实体上的审查，从宏观层面上来说，这是联邦最高法院决定是否介入争议，或者说对争议的可司法性进行判断的一套实体上的方法。虽然有学者将之归纳为司法自制（self-restraint）的美德，[18] 但是成为惯例的操作方式当然应被认定为审查方法。很显然，美国联邦最高法院的这些“伎俩”已经超越了单纯的解释方法，而将司法权纳入到一个宏观的分权体制中来考量，隐含着借消极、中立的司法原则来赢得权威性的目的，因此是超解释性的。

另外有些操作方法被归纳为审查密度，[19] 也有学者称之为审查程度。美国最高法院自罗斯福新政以来，改变了自由放任时代对于管制市场和经济事物的法律进行严格审查的态度，转而对公民权利倾注更多的关注，逐渐发展出有如“明显审查·中度审查·严格审查”这样的对于不同领域的法律问题采取不同程度的审查严格度——即审查密度的操作标准。日本的宪法诉讼理论中也有类似的区分方式，所谓“合理性标准·严格合理性标准·严格审查标准”，前者强调尊重立法部门的判断，以经济领域的立法居多；中者多见于劳动权之规制等社会权领域；而后者则是同时包括对立法目的正当性和手段必要性的双重审查，主要用于保护言论自由、宗教自由、刑事程序权利等极端根本的公民权。[20] 这种“分而治之”的做法毫无疑问就是一种审查方法，其间可能包括了对于各种程序资源、实体理论的运用，但是显然不是简简单单的法律解释方法可以涵盖的。

当下国内有论者常常以中国宪法文本过于原则、抽象、政策条款太多为由，而直接“宣判”了违宪审查的“死刑”，殊不知审查方法和宪法解释方法的重要功能之一正是将高度抽象的宪法规范条分缕析为具象的操作细则。其实20世纪以来，社会权、政策条款等等内容已经在全世界宪法领域内大行其道，而这并不是拒绝违宪审查的真正理由。

当下中国的社会经济的高速变迁伴随着大量新鲜出炉的法律法规文本，而政府主导型的法治进程更是尤以国务院为代表行政部门为先锋，其间超越权限、违反程序以及与上位法相抵触的行政法规数不胜数（更不要说文本暂不讨论的各种决定、命令及其他的规范性法律文件）。因此中国行政法规的抽象审查制度在方法论上的课题就是法律的社会适应性和法律的安定性之间的平衡。具体言之，宪法规范涉及到社会各领域各部门，[21] 其与相关行政法规之间的“缝隙”有大有小，面对高速增长的经济和市场经济转轨的需要，我们对于经济部门的行政立法是否应该采取合宪解释的态度？答案恐怕是肯定的。而面对当前民生问题中所包含的社会不公、城乡差异等等社会焦点，在公民基本权利与社会发展的纠葛当中，审查机关如何整理出能够被广泛接受的价值位序，应当是具有高度技术性和颇费智慧的工作。

（四）审查程序

根据立法法的相关规定，行政法规的审查程序应当包括审查要求或审查建议的提起、（人大常委会）有关工作机构的接受和分送有关专门委员会（建议审查的情况下，有关工作机构可以研究并决定是否分送）、专门委员会的“审查”、提出书面意见或经过开会和制定机关到会说明情况后提出书面意见、制定机关的反馈、向委员长会议提出书面意见和撤销议案、常委会审议并作出相应处理。

上述文本规定显然有不少明显漏洞，但是还是可以大致勾勒出一个完整的审查程序，即启动——受理——审查——撤销。现分别作检视如下：

1、审查的启动：包括审查要求和审查建议。此二者的区别仅仅在于启动主体不同，有权提出要求的是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，其他主体则仅能提出建议，即前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民

2、审查的受理：立法法并未使用“受理”[22]的概念，但是根据第90条两款的字面分析，所谓的“分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”就是受理的意思。只不过这里的规定仍然根据审查要求和审查建议的不同有所区别。对于审查要求，“常务委员会的工作机构”没有裁量权，必须受理，即必须分送相应的专门委员会作下一步处理，而对于审查建议，则存在裁量空间，“必要时”，才会作进一步处理，即这时有关工作机构可以直接终止审查程序，相当于德国联邦宪法法院的前置性的合议庭（Kammer）的角色。[23]

于是这里引出一个至关重要的问题，即这个“有关工作机构”究竟是什么机构？此处的“进行研究”是什么性质的活动？是否有确定的“研究标准”或“研究方法”？如果这种终止程序的权力是终局（即常委会会议或委员长会议不再对此一决定进行复审）的，其法律依据何在？

基于前述审查方法之灵活性，此处要求法律文本上清楚界定“研究的方法”也不现实，至少很多审查制度成熟的国家也未这样做；不过，使用“有关机构”这种授权方式似乎失之轻率，不能接受；另外对于是否允许对于不予受理的决定之复议也应当有规则可循，不能付之阙如。

3、审查——专门委员会的实质性审查及意见的提出（可能会有制定机关反馈意见的提出）：程序的第3阶段的目标在于提出书面审查意见，根据立法法第91条，审查意见可以经过两种流程而提出，即专门委员会审查之后提出或者经过联合审查会议并经过制定机关的答辩之后再提出，对于这两种方式，实施审查的专门委员会有选择权，而如果采取后一种方式，被“要求……到会说明情况”的机关则有义务到会，说明行政法规制定的相关情况。

程序的这一部分的核心其实在于审查，前文所述的审查方法（包括解释方法、审查密度等等）也是集中运用于这一阶段。这里有两个互为表里的重要问题，即专门委员会的权限问题（审查者的资质）和书面审查意见这一文本的性质问题。

实际上，宪法第67条第7项将撤销行政法规的权限授予了全国人大常委会，但是立法法第90条、第91条却按照审查程序将这一撤销权进行了分解，在常委会有关工作机构、专门委员会（或者同时加上法律委员会）、委员长会议和常委会会议之间进行了配置。虽然常委会会议最后对于撤销议案的审议有表决权，但是书面审查意见对于撤销议案的审议具有实质性的影响，加上“予以撤销议案”也由专门委员会提出，所以其实际上已经分享了抽象审查权。至于专门委员会的地位，根据宪法及人大组织法的相关规定，其属于全国人大的组成部分，在人大闭会期间受常委会领导，因此专门委员会与常委会之间是工作上领导与被领导、但是编制上彼此独立的两个机关，立法法对于宪法第67条授权的似乎作了一定程度的突破。

对于专门委员会提出的书面审查意见的性质，恐怕需要和下文将提到的向委员长会议提出的“予以撤销的议案”联系起来考察。全国人大常委会是具有宪法明确授权的抽象审查机关，而各类议案的审议、表决与公布是其行使公权力的最主要形式，因此其对于“予以撤销的议案”的审议通过就是对于被审查行政法规的正式的、有效的“裁判”。问题在于，作为“另一机关的专门委员会”所提供的书面审查意见在多大程度上决定了常委会会议审议的范围、程度、标准、态度？专门委员会在常委会领导下工作，常委会是否存在受到经由上述审慎、专业、具备有代表性的审查过程（可能是包含制定机关答辩的联合会议）而形成的意见书的约束的问题？甚至，这个问题究竟是一个实证法上的问题，还是也兼容了制度理性和实践理性的问题，均有讨论的空间。

笔者认为，应当从违宪审查制度本身的功能取向和专门委员会与常委会之间的职能分工上来破解这一难题。我国的社会主义民主法制以全国人民代表大会制度为核心，“一府两院”是作为全国人大的执行机关而设置的，对人大负责，受人大监督。在这个逻辑前提下，才有了作为全国人大之常设机关的全国人大常委会行使宪法解释与法律解释、以及法律监督之权力的制度设置，而不是授权司法机关来行使审查权。落脚到本文，全国人大常委会拥有整体的、终局的、有效的对于行政法规的审查权，这应当毫无疑问。但是立法法的意图也应当得到足够重视。82宪法颁布实施以来的20多年，全国人大常委会鲜有主动行使宪法解释权的案例，[24] 从规范层面分析，与相关程序设计、职权配置的缺乏有莫大关系。因此，立法法突破性地以整章的篇幅来专门规定规范审查的基本权限分工和流程，其目的就在于使规范审查得以运转起来，而这里就一定无法回避审查程序中的功能区分问题——这直接牵涉到制度的可操作性和正当性。[25]

违宪审查制度本身的运作机理与违宪审查权的归属是可以分开的两个概念，与立法权作为一种规则创制和体系构造的权力不同，对于某项规范的合宪性审查始终是一个判断权的问题。全国人民代表大会是我国的最高权力机关，并不仅仅是立法机关，实际上全国人大和全国人大常委会都承担了诸如人事任免、法律监督等不同于立法权的重大权力，对规范的抽象审查权也不例外，其运行逻辑就是有别于立法权的，所以相关的配套程序的设置和权能的安排也有自己的特点，这就是如何更好的实践一个判断权的问题。

专门委员会的设置，就是为了从专业知识和经验上弥补单纯的代表机关的缺陷。从人员配备上，专门委员会可以聘请若干顾问以协助相关工作，[26] 可见对于专业化的要求是基本的，再从工作范围上看，专门委员会都是从事具体、操作性的审议、研究、分析等工作，也符合专家型机构的特点，即人员组成上不强调利益代表性而强调专业知识性，职能上不强调决策性和判断性而强调研究性和咨询性。因此，在行政法规的抽象审查过程中，专业性的法律技术的处理应当也必须交由专门委员会来完成，才体现出判断权的专业性、审慎性的本质。

全国人大常委会的权威不能仅仅依赖于实证法上的权力分配，同样也需要以其自身的成功运作来赢得实践性的权威，虽然常委会的人员组成满足了代表性的要求，但是抽象审查的过程首先是一个技术性非常强的过程——对于审查制度各要素的运用，虽然宪法的特殊性注定了违宪审查是逃脱不了基本价值的平衡、重大政策的评价和社会各阶层利益的博弈，但是法律的理性仍然是这一制度的前提——如果我们还认为宪法是法律的话。

可见，专门委员会提出的“书面审查意见”，应该是对于申请所涉及的法规文本的相关问题进行全面的解释、论证、批判之后而形成的一个足以弥补政治部门技术上之欠缺、同时留下判断与决策空间的文件，常委会会议的审议从形式上按照“予以撤销的议案”展开，但是实质上——或者说判断的理由上——应该以书面审查意见所提供的基本结论为框架和范围。

4、撤销——撤销案的审议及最后处理决定（或不撤销）：立法法第91条第2款是存在明显漏洞的，本款仅仅规定了行政法规的原制定机关不予修改的情形，但是对于予以修改并积极反馈的，则没有规定如何处理。从立法目的的角度来分析，如果制定机关积极的按照全国人大常委会专门委员会的书面意见予以修改并重新报送备案，那么维护法制统一的审查目的也就达到了，所以本款没有规定进一步的处理方式，似乎无需处理了。但是这里还是有失严谨，因为存在这种可能性——经修改的行政法规依然无法达到合宪性的要求，至少与书面审查意见的要求并不相符，那么审查程序就不应当被视为终止。于是这里就存在两种处理方式，其一就是按照不予修改对待，即第91条第2款所规定的，由专门委员会向委员长会议“提出书面审查意见和予以撤销的议案”，其二则是发回重新修改并作后续处理。遗憾的是，法律文本对此没有作任何规定，应该认为立法者的原意在于，经修改的行政法规就视作满足了合宪性的要求从而终止了本案程序，不过这样的规定显然缺乏足够的可操作性。

抛开上述的立法漏洞不谈，对于不予修改的情况，虽然法条上作出了大致的规定，但是仍然存在一些问题需要得到澄清。首先，专门委员会在此情况下向委员长会议提出的“书面审查意见”（立法法第91条第2款）与前一款向被审查的行政法规的原制定机关发出的“书面审查意见”是不是同一份意见？那么按照立法法第91条的行文逻辑，既然向委员长会议提出意见是在制定机关不予修改的情况下的处理方式，因此显然之前的审查之后形成的书面意见没有得到任何实质性的反馈，所以应当认为第2款的“书面审查意见”就是第1款所提到的“书面审查意见”。其次，书面审查意见和“予以撤销的议案”之间是什么关系？应当认为，“予以撤销的议案”是抽象审查程序中的具有严格法律意义的概念，该议案是基于对行政法规的实质性审查之后形成的一套关于如何撤销、多大范围内撤销等等处理意见的立法性的动议。承袭前文所述，书面审查意见是作为撤销议案的基础和理由书而存在，常委会的审议过程应当基于书面审查意见而展开，

（五）审查的效力

立法法第88条第2项仅规定全国人大常委会“有权撤销”违宪的行政法规，而第91条也仅提到，委员长会议决定是否将“予以撤销的议案”提请常委会审议，此外再没有关于裁判形式——即对于行政法规的审查效力的规定。

德国联邦宪法法院经过几十年的判例积累，形成了以认定违宪规范为自始无效为常规裁判，其他若干种变种裁判相结合的裁判类型体系。宪法法院宣告某一被审查法律自始无效，则理论上认为违宪的法律从一开始（自始：ex tunc）而且不需要再做出其他形成性行为的情况下（自然：ipso iure）就是不具有法律效力的。[27] 但是基于平衡法律安定性和实体公正性（个案公正性）这两大原则，[28] 已经基于该规范之有效性而做出的行为（包括行政机关和其他机关）不能被当然地视为无效而被清除。实际上，对于已作出的刑事判决、民事行为、税收行为等等的效力问题，都有相应的条文进行了规定。对于同为大陆法传统的中国，这也是值得我们借鉴的做法。

当然，还存在仅仅对于被审查之法规的一部分条款做出的自始无效宣告，这是容易理解的。不过，德国的相关理论将其称之为“数量上的部分自始无效”，以对应于所谓的“质量上的部分自始无效”，也即不限缩文本的部分自始无效宣告，指的是对于被审查规范而言，总体上并不抽象的认为其违宪，但是对于（文本没有规定的）特定的具体适用（方式）或特定的判例群（Fallkonstellationen）却是自始无效的——即个别的、具体的排除某种适用方式。[29] 日本的违宪审查制度中也存在类似的裁判类型，如个别效力说所指——法律仅限于产生违宪问题的该事件无效而被拒绝适用，但是不涉及该法律条文的存废及其效力。其背后的理论依据乃是一种司法的自制，也有“适用违宪”之说。[30] 这种裁判类型与“合宪性解释”有异曲同工之妙，实际功能上都可以起到化解违宪裁判之压力并为宪法基本价值之保全。但是，不可否认的是，这终究是存在造法的嫌疑的，尽管在中国，进行抽象审查的是权力机关的常设机关，但是审查制度中兼有立法性质的、预判式个案排除，在实践运行中恐怕会有诸多问题。

三、 完善我国行政法规抽象审查制度的一点建议

根据上文第二部分所论及的抽象审查制度的各个要素，笔者认为，中国目前的关于行政法规的抽象审查制度应当从以下几个方面进行修正和完善，当然这些建议中很多也可以适用于其他规范类型的审查：

（一）从实证法的角度着手，最容易改进的就是关于审查程序的规定了。依上文所分析，现有的对于行政法规的从启动到撤销的流程当中，尚存有诸多明显漏洞，首先应当明确接收审查要求或建议的“有关工作机构”的法律地位、职能范围、和基本的操作标准，对于审查建议的研究必须有据可循，德国法上的“适法性条件”等前置性的筛选机制应当被引入；[31] 其次，专门委员会的提出书面审查意见的过程应当有更具体的规定，即便认可专门委员会选择是否举行联合会议和接收反馈的裁量权，也需要对两种流程作更细致的规定，如制定机关到会说明情况的形式是否就是听证会？提出修改意见的期限如何设置？再次，一定要补充在制定机关对行政法规予以积极修改的情况如何进一步处理的规定，或者说审查程序终止的要件；最后，予以撤销的议案的审议程序也需要精细化，对于法律性质的书面审查意见是否还要进行讨论，撤销议案在多大程度上受到书面审查意见的约束等等，都是需要明确的问题。

（二）一个完整的法律规范应当包括“行为模式+处理方式”这两部分，同理，没有审查效力规定的审查制度也是色厉内荏的纸老虎。可以说，现行法律中除了“撤销”二字外，对此问题没有任何具体规定，全国人大常委会对于撤销法律的宣告究竟有何种法律后果，对于被审查规范有无“数量上”或“质量上”之区分，[32] 对于基于该规范之有效性而作出的各类公权行为有无溯及力，是否有权向原制定机关提出（行政）立法建议以及相关的合宪过渡期[33]的问题，所有这些都是可以结合我国社会主义法制体系的具体情况予以抽象地奠定的制度基石，与是否采行判例公示或案例指导无关。

（三）严格的讲，德国的联邦宪法法院的实际运作早已不能用简单的大陆法系来指称了，虽然其基本法律依据还是以基本法、宪法法院法等成文法律、法规，但是多年的判例中所积累的各种论理方法、裁判形式、审查标准、程序技术则是成文法典所无法尽收囊中的。因此，尽管中国承袭了大陆法的传统，但是在当今两大法系相互交融、借鉴的趋势下，已经不存在要不要引进判例制的问题了，而是如何引进的问题。当然这里最大的矛盾似乎是，全国人大常委会作为审查机关和宪法解释机关，并不是如德国宪法法院那样的专门机关，更遑论如美国联邦最高法院式的普通司法机关，如何能够嵌入一定程度的判例（指导）制度？其实这恰恰是“身在此山中”而“不识真面目” ！上文已经提到，违宪审查制度本身的运作机理与违宪审查权的归属是可以分开的两个概念，撤销权归属全国人大常委会并不表示“予以撤销的议案”就和普通的法律草案是一个概念，更不表示审查结论不能采用说理和论证的方式，我国的权力机关本来就是多面向、多职能的机关。笔者认为，应该进一步加强专门委员会及法律委员会的专业性和独立性，并通过法律文本明确书面审查意见的形式结构和法律性质，这里才是制度的生长点；同时，专门委员会地位的加强并不会蚕食常委会会议最终的决定权，抽象、复杂且利益纠葛的政治问题恰好可以交由政治部门去决断。此外，审查案例应当经汇总、编辑并予以公示，其决议文本和书面意见就如同“裁判主文”和“理由书”一样，可以供学界研究，供社会各界作为参照，由此相关的理论和实践才会不断得到丰富。

四、 结语

违宪审查制度虽然最早可以追溯到马伯里诉麦迪逊案，但是真正在民主国家普遍地赢得其一席之地的时间并不太长。德国联邦宪法法院自1951年9月成立以来，在过去的半个世纪当中，德意志联邦共和国基本法、联邦宪法法院法以及相关的诉讼法律、实体法律已经进行了很多次的修改，以求不断的完善、修正这一制度。美国以其特有的判例式、分散式的司法审查模式，更是营造出一个供审查理论和审查方法多元发展的开放体系，加上20世纪90年代以来新兴民主国家大规模的宪法法院建制浪潮，可以说违宪审查制度正处于方兴未艾之时，未来更有不断丰富、不断完善的空间。

虽然当下中国的违宪审查制度在规范层面尚显得零散、粗疏，但是以立法法的出台为标志，毕竟抽象的规范审查制度已经起步，依稀可见大的框架和基本程序，否则本文第一部分所进行的制度梳理就是无源之水了。正如德国联邦宪法法院的成功运作也是从一开始简单、机械的成文法开始，通过法律修订和判例积累而不断地修补和丰富一样，中国的违宪审查制度的成熟同样也需要一定的时日，而当下最关键的，借用罗伯特·帕特南的名言来概括，那就是让审查制度先运转起来。

Abstract：The constitutional review of administrative regulations is the inevitable constituent of the inergral institution of constitutional review .Based on the analysis of some fundermental constitutional statutes , this essay tries to outline the framework of the constitutional review of administrative regulations of China .At the same time , a couple of suggestions is proposed after a panaramic comparative research of the equivalent machenics in the other countries and districts .

参考文献：

〔1〕《中华人民共和国立法法》。

〔2〕杨建顺：《公共选择理论与司法权的界限》，《法学论坛》2003年第3期。

〔3〕苏永钦：《从体系功能的角度看大法官的规范违宪审查——走向适切回应社会变迁的司法积极主义》，载苏永钦：《寻找共和国》，台湾元照出版有限公司2005年版。

〔4〕刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社 1998年版。

〔5〕【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞 译，法律出版社 2007年版。

〔6〕苏永钦：《立法裁量与司法审查》，载苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，台湾元照出版有限公司，2002年版。

〔7〕周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。

〔8〕【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥 译，商务印书馆2003年版。

〔9〕Baker v. Carr , 369 U.S. 186 , 127(1962) 。

〔10〕【美】亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版。

〔11〕张允起：《日本宪法诉讼的理论、技术及其问题》，《比较法研究》2007年第5期。

〔12〕黄昭元：《抗多数困境与司法审查正当性——评Bickel教授的司法审查理论》，载李鸿禧等：《“台湾宪法”之纵剖横切》，台湾元照出版有限公司2002年版。

〔13〕汤德宗：《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》，载汤德宗：《权力分立新论》卷二，台湾元照出版有限公司2005年版。

〔14〕《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》。

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*武汉大学法学院教授，博士生导师

**武汉大学宪法学与行政法学硕士研究生

〔1〕本文为行文方便，以行政法规的违宪审查同时指称违宪与违法两种情形，下同；另外，由于中国目前对于行政法规的违宪审查只有抽象审查这一种途径，所以本文表述当中“行政法规的违宪审查”和“行政法规的抽象审查”彼此互用，下同。

〔2〕严格意义上讲，德国的联邦宪法法院的运作也依赖大量判例所积累的审查方法和理论，同时美国的司法审查制度之基础规范依据也应当包括其宪法典和《1789联邦司法法》（”The Judiciary Act of 1789”）等一系列成本法律，因此当今违宪审查制度已经混合了大陆法系和判例法系各自的特点。

〔3〕参见《立法法》第5章 适用与备案。

〔4〕立法裁量，也称为立法权的形成自由，是基于技术上原因和适应社会发展的需要，将宪法规范的具体化的权限委任给立法机关，从而赋予立法权一定的价值选择、制度设计等的裁量空间，参见杨建顺：《公共选择理论与司法权的界限》，《法学论坛》 2003年第3期。

〔5〕《立法法》第56条　国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

〔6〕台湾政治大学的苏永钦教授对于法体系的多阶和多层的关系有过论述，而依据苏教授的观点，事实上属于“执法”范畴的“行政规则”（台湾地区的规范类型之一，功能与位阶上与上述执行性行政立法类似）不存在抵触上位法的问题，而仅存在具体操作层面的规范是否正确、适当地具体化了被执行的抽象法律的问题，参见苏永钦：《从体系功能的角度看大法官的规范违宪审查——走向适切回应社会变迁的司法积极主义》，载苏永钦：《寻找共和国》，台湾元照出版有限公司，2008年版。

〔7〕参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》， 法律出版社 1998年版， 第197页 。

〔8〕上引《德国联邦宪法法院总论》，第188页。

〔9〕上引《德国联邦宪法法院总论》，第188页。

〔10〕参见【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著：《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社 2007年版，第142页。

〔11〕上引《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第140页。

〔12〕参见苏永钦：《立法裁量与司法审查》，载苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，台湾元照出版有限公司 ，2002年版。

〔13〕前引〔11〕，《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第144页。

〔14〕此处以德国的具体法规审查程序为例，但不影响讨论。德国联邦宪法法院的规范审查程序中有所谓“具体”的规范审查，即普通法院的法院在案件争议中认为裁判所依赖的法律法规存在合宪性问题时，得中止诉讼程序，向宪法法院提起的法律解释请求。

〔15〕参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社 2000年版，第124页。

〔16〕参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥 译，商务印书馆 2003年版，第88页。

〔17〕参见Baker v. Carr , 369 U.S. 186 , 127(1962) 。

〔18〕参见【美】比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社 2007年版， 第17页以下。

〔19〕参见前引〔12〕《立法裁量与司法审查》。

〔20〕张允起：《日本宪法诉讼的理论、技术及其问题》，《比较法研究》2007年第5期 。

〔21〕此处“部门”指社会部门之意，并非政府部门或机关，下同。

〔22〕德国联邦宪法法院的宪法诉愿程序中，受理程序是作为“准入性限制”而被设置的，然而决定手否受理与后续的“适法性”审查却是不同的程序，完成不同的功能，尽管彼此也有交叉，应当认为，受理是更偏重于形式意义上的， 参见前引〔11〕，《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第258页以下。

〔23〕合议庭只在具体的规范审查和宪法诉愿程序中进行审判活动，分别对法律解释请求的适法性和宪法诉愿的受理作出独立法审判庭的裁判，参见上引《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第43页。

〔24〕严格的讲，全国人大常委会仅行使过一次宪法解释权，即1983年第六届全国人大常委会第二次会议上所通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，参见秦前红： 《新宪法学》，武汉大学出版社 2005年版， 第278页。

〔25〕对于违宪审查的正当性问题，美国学者和和台湾地区的部分学者多从消解“反多数难题”的角度来论述，参见前引〔18〕，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，第17页以下；黄昭元：《抗多数困境与司法审查正当性——评Bickel教授的司法审查理论》，载李鸿禧等：《“台湾宪法”之纵剖横切》，台湾元照出版有限公司，2002年版；汤德宗：《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》，载汤德宗：《权力分立新论》卷二， 元照出版有限公司 2005年版； 在中国，正当性问题有不同面向，全国人大常委会是代表机关，与比克尔等所讨论的问题域不同，但是如何在一个政治部门成功实施一项判断权问题，仍然存在正当性的论证，但限于本文篇幅，不再赘述。

〔26〕参见《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第36条。

〔27〕参见前引〔11〕，《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第400页。

〔28〕参见上引《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第411页。

〔29〕参见上引《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第404页以下。

〔30〕参见张允起：《日本宪法诉讼的理论、技术及其问题》，《比较法研究》2007年第5期 。

〔31〕德国联邦宪法法院对于各类审查程序或宪法诉愿程序所采取的一种筛选理论和机制，以判断被请求之审查或被提起之诉愿的可裁判性，参见前引〔22〕、〔23〕。

〔32〕参见前引〔11〕，《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第404页以下。

〔33〕 德国联邦宪法法院对于规范的抽象审查的一种裁判类型就是，确认被审查法规的有效性，但同时向立法机关“吁请裁判”，请求立法机关行动以形成完全合宪状态或防止未来违宪的出现，参见上引《德国联邦宪法法院 地位、程序与裁判》，第441页。