比较法学的方法论与哲学和法学方法论既有联系又有区别。本文仅论述比较法学方法论的若干问题。

一、宏观比较与微观比较

这是对法律进行比较研究的两种密切联系但又有区别的方法。法国比较法学家达维（R.David）曾较多地论述了这两种方法。〔1〕他认为，世界上存在着大量国家或地区的法律制度，其中有的是相互类似的，有的有很大区别，为此，就可以分出宏观比较（macro－comparison ）与微观比较（micro－comparison）两种方法或类型。 后者研究同一法系（legal family）法律，前者则研究相互有很大区别的法律制度。一般法学家主要关心法律具体问题，对微观比较有吸引力。与此不同，法律哲学家和政治科学家则注意宏观比较，他们认为法律属于社会科学研究领域，主要应研究法律在政府治理和组织中的作用。

对同一法系法律的微观比较是比较容易的。例如英国法学家对英国、澳大利亚、印度或肯尼亚的法律进行微观研究；或法国法学家对法国、德国、意大利、荷兰法律作微观研究，都不会有太大困难，可能遇到的真正困难是语言不同。另一方面，对不同法系的宏观研究就会有相当大的困难，研究者仿佛必须抛开他原先的训练，而开始用一种新的标准来推理，例如英、美、法三国法学家在研究中国的法律或伊斯兰教和印度教法律时就会这样。因为在这里，人们对法律的看法有巨大差别。

另一比较法学家莱因斯坦（M.Rheinstain）认为，宏观比较是“关于整个法律制度（legal systems）的比较， 例如英美的普通法和所谓民法，或在民法内，以法德两国法律为典范的所谓罗马化法系。微观比较是关于具体法律规则和制度的比较。当然，这两种比较法相互交错，特别在程序和法律思想方面。”〔2〕他还指出， 在比较法研究初期，人们倾向于从具体法律制度的比较出发，例如将英美法中合同与民法法系中合同作比较，法德两国的所有权作比较，或以普通法法系的合同约因（consideration）原理与民法法系的起因（causa）概念作对比。但在这一过程中，他们开始认识到：两种法律制度中类似术语的含义很难一样。再有，类似的制度在不同环境中可以具有不同的功能。因此，比较法学家就逐渐转向功能研究法，即不从特定的规则或制度出发，而从特定社会问题出发并发现解决问题手段的规则或制度来进行比较研究。

瑞典比较法学家波格丹（M.Bogden）也指出，比较法可以是双边的（两个法律制度之间的与多边的（两个以上法律制度之间的）；它也可以是微观比较（特定法律规则或制度之间的）或宏观比较（在法律制度整体之间或整个法系之间的）。微观比较与宏观比较之分也可称实体比较与形式比较之分，即前者集中在对法律规则的内容方面，形式比较则集中在比较法律制度的较形式方面，如法律结构和渊源等方面的比较。〔3〕

从以上可以看出，这些西方比较法学家对宏观比较与微观比较二词的表述有所不同，但大体上都认为宏观比较是指对不同法系或不同社会制度（主要指资本主义与社会主义）法律之间的比较研究，而微观比较是对具体法律规则或制度之间的比较研究。

这种划分无疑是很有意义的，但需要明确的一个问题是，不同法系或不同社会制度的具体规则或制度，甚或不同部门法之间的比较研究是宏观比较还是微观比较，至少在莱因斯坦的解释中，可认为是属于微观解释的。因为他在解释微观比较时，举了民法法系的合同以及合同原因的概念与普通法法系的合同以及约因之间的比较的实例。

笔者认为，不同法系（如普通法法系与民法法系），或不同社会制度（如资本主义社会和社会主义社会）法律中有关具体法律规则、制度以至部门法或法律概念之间的比较研究，是宏观研究还是微观比较研究，是一个比较复杂的问题，但也不会复杂到不同法系或不同社会制度整个法律比较的程度。一般地说，大部分法律概念、规则、制度以至部门法的比较属于微观研究。例如，以所谓“香蕉法案件”而论，即由于市场工作人员未清扫掉场内香蕉皮而使一妇女滑倒并摔断手臂从而导致赔偿的案件。这一问题在不同国家法律中有不同处理方式：在法国属于《民法典》第1382－1384条有关违法责任；在英国则根据占有者责任；在德国，尽管此案中并未订有合同，但依缔约过失处理。〔4 〕笔者设想，在社会主义中国法律中，要找到处理“香蕉皮”之类案件的具体规则也是相当困难的，在《民法通则》中并没有，在有关卫生管理的行政或地方规章中可能难于找到。

这种民事责任的赔偿问题，在不同法系或不同社会制度法律中，尽管可以有不同规定，对它们的比较还是比较简单的。但对有的法律概念、规则、制度或部门法的比较研究，却是相当复杂的。例如民法法系与普通法系之间，或这两种法系与中国社会主义法律之间，在违宪审查制度方面的比较，或者在权利、人权概念方面的比较研究，虽然不能简单地说属于不同法系或不同社会制度法律整体的宏观比较，但在比较时却必须考虑不同历史、文化传统或不同社会制度、意识形态的问题。总之，我们可以说，比较法学的方法论中有宏观比较与微观比较之分，前者指不同法系或不同社会制度法律作为一个整体的比较；后者指不同法律概念、规则、制度以至部门法的比较。但在不同法系或不同社会制度法律之间的微观比较中，有的是比较简单的，有的却是相当复杂的。〔5〕

二、功能比较与概念比较

在西方比较法学家中，19世纪后期德国的一些法学家，如耶林（J .Thering）和拉贝尔（E.Rabel ）等都已倾向对比较法进行功能研究（functional approach）。在现代比较法学家中， 提倡这种研究方法的人，有德国的茨威格特（K.Zweigert）与克茨（H·ktz）。他们认为，“所有比较法方法论的基本原则是‘功能性’。其他各种原则，诸如决定要进行比较的法律的选择，进行范围、比较法制度的创立等原则都来自上述基本原则。”〔6 〕在法律上可比的只有那些实现相同功能的事物。所以，我们不应这样提问：“在外国法律中对买卖合同有什么形式要求？”而应改问：“外国法律怎样保护当事人在不备时或未经认真考虑而应对协议负责？”意思就是后一种提问是从功能性原则出发的，因而是合理的。

他们还认为，各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是可比较的。所以功能是一切比较法的出发点和基础，也即“共同的起点。”

正因此，他们特别强调，既然比较法的关键是具体的事实问题，人们决不能让本国法律制度的概念模糊自己的视线。他们声称：“功能性原则的否定面是：比较法学家必须清除对他本国法律制度的成见；肯定面是比较法告诉我们，为了发现他们关心问题的解决办法，必须了解外国法律中哪些领域。”〔7〕

与功能研究方法对称的方法，一般被称为结构（structuralism ）方法或概念（conceptualism）方法，也有人称为规范比较或立法比较 。功能研究方法论者甚至称它为“教条主义”（dogmatism ）研究方法。它们的主要含义指着重研究本国法律制度，即它的概念、结构、规范等。

茨威格特等人认为，功能研究与概念或结构研究这两种方法是对立的，不相容的，但也有些西方比较法学家坚持功能与概念或结构两者可以相互协调。另一德国比较法学家格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）主张，茨威格特等人的“非此即彼”的方法论使他很难理解，比较法专业是很广泛的，仅一种方法是不行的，它不是一种方法论占垄断地位的地方。逻辑与经验也不是截然对立的。逻辑在法律中的地位有赖于主观与客观的稳定性。就比较法与概念论而论，概念论框架的作用在于它往往易于使比较法学家找到正确的问题。而且比较法的一个公认规则是一个人在考虑比较时，首先要清楚地分析他本国的法律。当然，我们也需要比较法作为一种刺激剂，以防止我们有时过于世故，而堕入民族主义的自我陶醉。〔8〕

科基尼—亚特里道以另一些论点反驳了纯功能论的观点。首先，他引证罗兹马林提出的功能比较和结构比较应结合起来的观点。纯结构比较必然导致形式主义、教条主义的停滞不前；纯功能比较会忘记法律制度涉及到日常生活的调整。其次，他进一步提出，法律制度和规范是一定环境的产物，在任何比较研究中都应考察所有情况包括经济、文化、司法和超司法等。因而，人们会发现，大致相同的问题在类似的社会中却可能有不同的解决办法；反过来，在类似社会中，经过不同途径却可以得到相同的解决办法。这种现象就体现了社会环境对法律创造所产生的影响。〔9〕

在笔者看来，对真正是教条主义的概念比较或结构比较来说，功能比较是一个有益的突破，但将功能看作是唯一正确的比较方法，也可能是不妥的。因为这里的一个问题是比较的目的是什么。不同情况下，不同的人可以有各种不同的目的。例如，某人要到另一个国家游览，这个人如果谨慎一些的话，他很可能会先找一本介绍他要去的那个国家的法律常识的书来看一看，而且在看的时候也会自然地将那个国家的法律同他所了解的本国的法律作一比较。他并不是一个法学家，但他作的这种比较可以说是一种很低层次的比较法研究，甚至也可以说是早期比较法学家所讲的叙述比较法。当然，功能比较法是一种较高层次的比较法，它要从不同法律的差别中发现不同解决问题的手段。但这种方法也离不开对法律制度的比较研究。如果离开法律制度，还谈什么发现解决问题的手段呢？

再有，功能论者强调比较法学家不能让本国法律制度概念模糊自己的视线，必须清除对本国法律制度的成见。笔者认为，这种观点需要认真分析。每个国家的比较法学家的一个重要任务是通过对不同国家包括对他本国法律与外国法律的比较研究而达到进一步了解和改进本国法律的目的。在这一过程中，他们不应有狭隘的民族主义的偏见，即仿佛认为本国法律是最优良的，其他国家的法律是低下的。这种偏见当然是应该克服和清除的，但这种偏见与对各国法律，包括本国法律的应有的尊重却完全是两回事。

三、文化比较

自20世纪70年代以来，西方法学中出现了强调法律文化研究的趋向， 其代表作有埃尔曼（ H. Ehrmann）的《比较法律文化》，胡克（M .Hooker）的《法律多元主义》（1975年）和弗里德曼（L.M. Friedman）的《法律制度》（1975年）等书。这里以德国格罗斯菲尔德的《比较法的力量与弱点》一书中的观点为例。〔10〕

此书对比较法学的理论与实例都有较好的阐述。但全书的中心思想是说明法律与文化的关系。他认为比较法有很重要的作用（也即他所说的力量），比较法打开了我们的眼界（就象逃离监所而获得自由），刺激我们的思想，向我们提供新的论据，激发想象，告诉我们新的发展，冲破“地方法学”的领域，使法律科学再次成为世界的。总之，比较法就象国际地震仪一样，是一台预警系统，它是一个了解正在发生的社会变革的卓越工具。尽管全世界的人民，有各自的文化差别，但他们都在同一个船上，随着交通通讯的技术改革，这条船正在变得越来越小。

但他又强调，比较法有其弱点（即限制、约束和困难），它限制了人们对外国法的应用或比较法学家对外国法的理解。原因就在于“比较法的这些限制来自这一事实：每一种文化都有其特定的法律，每一种法律有其特定的文化生活。每一种法律制度都有其独特的个性。”〔11〕

笔者认为，法律与文化的关系是所有法学和比较法学都应研究的一个重要课题。但遗憾的是，格罗斯菲尔德并没有明确地说明“文化”和“法律文化”究竟指什么。例如他讲到“法律是文化，文化是法律”〔12〕这是指法律就是文化，法律与文化是同义词，或者是与社会、政治等并行的一个概念。更重要的是，文化无疑是研究法律和比较法的一个重要因素，即法律与文化具有密切联系，但在法律发展过程中，文化并不是最终决定因素，也不是唯一的影响因素。例如，中国是一个具有悠久文化传统的国家，其中以儒家学说为代表的传统文化对近十几年内中国法律的发展也有不同程度的影响，既有积极的又有消极的影响。但在这一发展过程，具有决定意义的影响是改革开放的政策，特别是建立社会主义市场经济体制的要求。中国在实行改革开放以前和以后，存在着同样的传统文化（当然也有一定意义上的变化），但在法律领域中却发生了巨大的差别。在这种情况下，说文化是法律发展的最终决定因素，甚至是唯一因素，是很难令人信服的。关于当代中国社会中关于文化的多元化及其与法律发展的关系是一个很复杂的问题，拟在其他地方进一步论述。

四、动态比较与静态比较

对法律这一现象的理解，在法学中常有静态（static）概念和动态（dvnamic）概念之分。前者通常指一般法律条文，后者则指， 除法律条文外，还研究法律的产生、本质、发展、作用（功能）、形式，以至法律的制定和实行等问题。〔13〕与此类似的理解是美国法学家L.M.弗里德曼在他的《法律制度》第十章开始时讲的话：本书以上各章，主要是静态地考察法律制度，即在横断面上，在特定时间点上研究它们。当然，法律制度并不是静态的，它们是在不断运动的，不断变化的。〔14〕在西方法学中，划分静态和动态两种研究方法还可以举出若干种，这里就不讲了。

意大利比较法学家萨科（R.Sacco）在其《比较法导论》1992 年第五版中提出了一个他命名为“法律共振峰”（Legal formants）的学说。“共振峰”一词引自语音学，指声腔的共振频率。“法律共振峰”即指影响法律的各种成分。他认为人们往往讲法律是一种规则，但事实上，法律不仅由制定法规则、判例和法学家论述构成，而且还由立法者、法官、法学家所作出的各种非行为规则（如法律解释等）构成。再有，同一国家或不同国家的这些成分往往是可变的，不协调的。因而他认为，传统的比较法一般是一种静态比较，即概述各个法系之间的区别，是“基于分析推理的教条主义方法……它仅提供抽象定义。”他的“法律共振峰”学说是对比较法的动态研究，是“基于对特定法律制度运行中各种成分的实际观察。”〔15〕

萨科的动态研究是90年代初提出的一种较新的学说，与其他一些动态学说的主要区别在于他的学说内容是分析法律的各种成分的演变，同时还在于他将动态比较与静态比较看作是根本对立的，而不是象有些法学家那样看作是相互配合的。

他的这种学说，作为一种方法论来说，有一定的价值，它有助于说明法律现象的复杂性。但这种学说，就象大部分西方法律学说一样，是以西方主要国家法律为基础的。因此，它有很大局限性，对我国法律制度是很不适应的。仅从司法判例、法官的作用以及法律解释这三个方面来看，这种局限性是很明显的。

五、法律比较的步骤

意大利比较法学家M.卡佩莱蒂（M.Cappelletti ）将比较法教学和研究方法，划分为六个步骤或阶段。

第一步是在所比较的两个或两个以上国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也即找出“共同的起点”。例如，为了在环境法领域进行有意义的比较，“共同的起点”就是这些国家面临共同性质的环境问题，而这个起点对那些不存在这种环境问题的国家是没有意义的。当然，这个“共同的起点”并不等于相同的解决办法，这些办法可能完全不同。

第二步是研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法，即有关法律规范、程序和制度。对此，比较法学家可以设计不同解决办法的模式。

第三步是对不同国家所采取的法律解决办法异同的理由进行研究。

第四步是进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。

第五步是对各种法律解决办法进行评价。但这种评价不能依靠好坏、正误这类抽象、绝对的标准，而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一种客观标准的评价。

第六步是根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理地预测未来的发展。〔16〕

又一位比较法学家柯茨（Peter de Curz ）博士在其近著《比较法新方法》（1993年）一书中提出了比较法学研究的八个步骤：

第一步，确定并尽可能准确地陈述问题。

第二步，假定“本辖区”（home jurisdication）是待比较的辖区，确定外国辖区，如能的话，确定其法系。

第三步，决定将需要什么主要渊源。

第四步，收集要考查辖区的材料。

第五步，根据待比较法律制度的法律哲学和意识形态组织材料。

第六步，勾划出对问题的可能回答。

第七步，按照有关内在价值批判地分析法律原则。

第八步，均衡地提出结论。〔17〕

笔者在以前发表的《比较法总论》一书的绪论中也曾提到：对法律的比较研究一般可分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些法律进行比较，也即发现其同异；最后，分析同异的原因并作出适当的评价。

与以上卡佩莱蒂与柯茨的六个或八个步骤来比，笔者以前的论述显然比较简单，特别是他们两人都从功能比较角度出发，将确定要比较国家所要解决的“共同社会问题或社会需要”作为第一步，而笔者却忽略了这一重要观点。

在笔者看来，卡佩莱蒂的六个步骤与柯茨的八个步骤，尽管有不同表述法，但大体上是相同的。此外，也应注意，对这些步骤的论述，也不应认为所有比较法研究都要经历这些步骤，问题还在于比较的直接目的是什么。

【注释】

〔1〕"Comparative Law,study of","The Encyclopedia Britann ica"（1977）Vol.4,P1037.

〔2〕"Legal systems","International Encyclopedia of socialscience"（1968）Vol.9,P207.

〔3〕Bogden,"Different Economic systems and ComparativeLaw",in "Comparative Law Yearbook"（1978）Vol.2,P93.

〔4〕〔9〕〔荷兰〕科基尼—亚特里道：《比较法的某些方法论方面的问题》，刘慈忠译，载于《法学译丛》1987年第5期，第15、17页。

〔5〕笔者在1987年出版的《比较法总论》第47－48 页曾提出：可以从两个不同角度来划分比较法研究范围的大小，一个是从是否属于同一社会制度或同一法系的法律，另一个是从比较对象的不同层次。因而，对中日两国刑法作比较时，就两国法律代表不同社会制度而论，这是一种宏观比较；但就刑法仅是一个部门法而论，这又是一种微观比较。这种分析似过于简单化。本文以上论述已作了修正。

〔6〕〔7〕ZweigertandK? tz: An Introduction toComparative Law（1977）,P25,P26.

〔8〕〔11〕〔12〕Grossfeld"The strength and Weakness ofComparative Law"（1990）,PP11－12,P41.

〔10〕对该书的介绍与评论，请参见沈宗录：《对〈比较法的力量与弱点〉一书的评述》，载于《中外法学》1994年第6期。

〔13〕《法学基础理论》，北京大学出版社1987年版，第1页。

〔14〕L.Friedman,"The Legal System"（1975）,P269.

〔15〕 Racco ," LegalFormants: ADynamicApproachtoComparative Law",in "American Journal of Comparative Law"（1991）,PP25－26.

〔16〕卡佩莱蒂：《比较法教学与研究：方法与目的》，王宏林译，载于《比较法学的新动向》，北京大学出版社1993年版，第15－19页。

〔17〕Curz,Modern Approach to Comparaive Law （1993）,PP38－39.