自新合同法颁行以后，我国立法机关已经加快了物权法立法的步伐。我国物权法作为民法典的重要组成部分，其制订和颁行将会极大地完善我国民事立法，并将与合同法构成市场经济最基本的法律规则，有力地推动我国社会主义市场经济法律体系的完善。然而，由物权法自身的复杂性所决定，物权法的制定并非一蹴而就，而是一项巨大的工程，在物权法立法过程中，有许多问题值得认真研究与思考，我认为，在物权立法中，下列问题尤有探讨的必要。

一、关于物权法的性质

物权立法首先涉及物权法的定位问题，我认为应当明确物权法具有如下性质：第一，物权法是私法而非公法。尽管现代物权法越来越重视对物权的行使、移转等方面的国家干预，但物权法本质上仍然属于私法范畴，否则物权法也难以为民法所包容。既然物权法在本质上属于民法的范畴，物权法应当确认民事主体对其财产所享有的充分的自由。物权法也应当从民事权利角度规范所有权和其他物权。例如，物权法所确认的国家所有权主要应当具有私法上的权利的特点。从实践来看，尽管国家所有权和国家行政权常常很难严格分离，国家所有权的行使也往往要借助于行政机关行使行政权的活动来实现，但在物权法中，对国有财产权应当按照民事权利来构建，而不应当按照公权利来规定。第二，物权法主要是强行法。物权法的强行性的特点集中地表现在物权类型、物权的公示方法、物权的效力必须要由法律作出规定，当事人不能通过其协议改变法律的规定。同时还表现在不动产权利的行使方面，物权法也实行了越来越多的国家干预。当然，物权法作为私法，也要贯彻私法自治原则，如确认物权人可以在法律规定的范围内依自身的意志设立、变更以及转移物权，每个所有权人和他物权人可以依法自由行使其权利，他人不得干涉物权人权利的正当行使，物权人有权在法律规定的范围内抛弃、处分其权利，等等，但总体上说，物权法主要是强行法。第三，物权法是普通法而非特别法。也就是说物权法所规范的是具有相当普遍性或一定程度的稳定性的事项，其规范的财产关系大多是社会中较为重要的财产关系。随着我国市场经济的发展以及经济体制改革的深化，产权关系处于一种变动的状态之中，这就意味着并不是所有的财产关系都要由物权法予以规范，只有那些已经成熟的改革经验才可以在物权法中反映出来。对于正处于改革之中的尚待进一步总结经验的问题，不宜都在物权法中作出规定，而应当由特别法去解决。第四，物权法具有固有法的特点。所谓固有法，是指保留了较多的国家、民族和历史的传统的法律。物权法具有固有法的特点，是指物权法除了反映市场经济的共性以外，要特别注重从本国的社会经济生活条件出发，反映本国的历史和民族的习惯，所有制关系的现状以及国家对财产关系的管理方面的政策等。例如关于承包经营权的概念已经在我国使用多年，并已经为广大人民群众所接受，甚至已经形成了约定俗成的概念，不能轻易地放弃。再如典权是我国固有法的内容，在实践中也可以成为公民的一种融资方法，应当在物权法中予以规定。当然，强调物权法的固有性质绝不是指要排斥他国的先进经验。

二、物权法规范的重心是不动产物权

在民法上历来存在着动产与不动产的区分，这一区分最早起源于罗马法，无论是大陆法系国家还是普通法系国家都不例外，我国现行法也承认动产与不动产的划分。不过，从物权法的发展趋势来看，动产和不动产呈现出相互渗透甚至是相互转化的状况，因为一方面，由于不动产证券化趋势的发展，不动产具有动产化的趋向。所谓物权的证券化，是指将物权及其收益体现在一定的证券中，通过证券的流通从而实现物权的价值。物权的证券化不仅有利于充分实现不动产的交换价值，而且也规范开辟了融资渠道。另一方面，某些动产如船舶、航空器等也要在法律上采取登记制度，从而与不动产的规则完全一致。还要看到，在担保物权中，不动产抵押和动产抵押基本上是采用相同的规则。正是由于这一原因，有些学者认为应当使动产和不动产规则统一化，动产和不动产的规则应当趋于统一。

我认为，在物权立法中必须注意到动产和不动产在某些方面应适用共同的规则，例如物权法的基本原则、物权的请求权制度等对动产和不动产都是适用的，但同时也必须注意，对动产和不动产仍然要适用不同的规则。这具体体现在以下几个方面：第一，从权利的取得来看，动产的取得一些规则如先占、添附、加工、拾得遗失物、发现埋藏物等，一般不适用于不动产。第二，从权利的转让来看，动产的转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式，法律对动产的转让合同，常常没有严格的形式要件要求，但对不动产则有这方面的要求，不动产交易需要作成书面合同。尤其是在不动产之上设定担保物权以及转让土地使用权和房屋所有权都需要经过登记，而登记的基础是当事人达成书面合同。第三，从公示方法来看，动产所有权移转以交付为要件，而不动产所有权移转以登记为要件。由于登记比交付更为复杂，所以物权法应当对登记的程序等作出规定，这些规则一般不适用于动产。第四，在他物权的设定方面，动产一般不能设定用益物权，只是在法律明确规定的情况下才可以设立担保物权，如动产抵押、动产质押和留置权；而在不动产之上则可以设立多项物权，各项用益物权基本上都是在不动产的基础上产生的。第五，在权利的性质方面，法律对动产的移转和取得极少设定限制，但对不动产的设定、取得、移转常常有许多公法上的限制。第六，动产在交易过程中可以适用善意取得制度的规则，但就不动产而言，如果发生登记的错误，第三人信赖登记而与登记名义人为物权交易的，对于善意信赖登记而从事物权交易的人应通过公信原则予以保护。

因此，在物权法中，需要对动产与不动产的规则分别作出规定。在设置有关动产与不动产的规则方面，我国物权法应当将重心放在不动产的规则方面，对动产的规定主要规范动产所有权取得的各种方式，至于动产在交易中的规则主要适用合同法的规定。而物权法中确立的不动产规则主要应当包括不动产的范围、不动产的取得方式和公示方法、不动产的相邻关系和建筑物区分所有关系等。

三、物权法应当规定国有和集体财产所有权

我国有学者认为，由于市场经济要求物权法的制定必须对各种财产实行平等保护，因此应放弃传统立法和理论中以生产资料所有制性质划分所有权类别的作法，不再对国家所有权和集体所有权作出专门规定。笔者认为，对各类所有权的平等保护与物权法中对国家所有权以及集体所有权作出专门规定并不矛盾，物权法规定这些所有权并不意味着对这些财产给予特殊保护，而只是因为这些财产客观存在，需要物权法予以确认和保护。如果物权法对这两类物权缺乏规定，则现实中迫切需要法律作出规定的问题将在物权法中缺乏法律依据，这不仅会使一些财产权纠纷因缺乏规则而难以解决，同时也会使一些财产关系因不能获得法律的调整而处于不稳定状态，物权法将无法发挥其应有的作用。在我国物权法中，在国家和集体所有权问题上，主要应规定以下事项：

第一，确立界定产权的规则。物权法在确认国有和集体财产方面，必须要注重界定产权而不能实行所谓的“三兼顾”。过去我们历来强调对国家、集体、个人三者利益兼顾，而不注重界定明确的产权，尤其在国家、集体财产之间缺乏明确的边界，这与“一大二公”的特点是相适应的。例如，许多集体企业是国家投资兴办的，或者在集体企业中也有不少财产应当属于国有资产，但对这部分财产一直没有准确予以界定。因此，物权法应当确立一些界定产权的规则。如可以规定：“除法律、法规另有规定外，下列财产属于国有财产：国有资产管理部门或投资部门投资给集体组织的财产；国有资产管理部门或投资部门在集体组织中的投资所获得的收益；国有企事业单位投资兴办的集体组织及其收益积累的净资产，但经过20年未登记备案为国有资产的除外；集体组织依据国家规定享受税前还贷形成的资产，其中属于国家税收应收未收的税款部分；国有企事业单位拨给集体组织的财产，不能证明是捐赠的”。这是有关产权确定的规则，其中注重的是依据民法的原则，公平合理地确定产权的归属，而并没有体现对哪一类财产的特别保护，也不是实行所谓利益的兼顾。

在物权法中，国有企业财产权是应当像民法通则那样规定为经营权还是应当规定为企业法人所有权?我认为，从市场经济的客观要求和国有企业的改革的方向来看，物权法应当赋予企业以法人所有权。因为企业作为市场主体应当享有占有权、使用权、收益权和处分权，这些权能分别涉及社会再生产的生产、交换、分配和消费的各个环节，决定着企业在生产和再生产活动中能否成为一个相对独立的商品生产者和经营者的地位问题。企业缺乏任何一种权能，它作为商品生产者和经营者的资格以及作为法人的地位，都是欠缺的、不完备的。

第二，关于集体所有权的行使。我认为，集体组织有关所有权行使的重大问题，原则上都要通过集体组织的章程加以确定。章程是在全体成员协商同意的基础上订立的每个人都要遵守的规则。为了保障章程的内容充分反映集体成员的共同意志，集体组织的成员应当在平等、自愿协商的基础上订立章程并确定与集体所有财产有关的各项事宜。但章程的内容不能由集体组织的成员任意确定，其内容不得违反法律的强制性规定。集体组织成员不得在章程中约定将生产资料分配给成员。

目前，集体企业内存在着的一个较为严重的问题就是企业的经营者缺乏来自于所有者的监督与制衡，集体企业的劳动者也很难以所有者的名义对经营者进行监督，导致某些集体企业的财产实际上成了完全由经营者、管理者事实上占有和支配的财产，集体财产的流失现象较为严重。如果不完善集体所有权制度，必将严重阻碍集体企业和集体经济的长期、健康的发展。我认为，完善集体所有权制度，首先需要改变长期以来集体所有权与成员利益发生脱离的状况，在集体所有权的行使方面真正体现民主原则。

对于集体成员行使权利的程序问题，是否有必要在物权法中作出规定?许多人认为物权法是实体法，不应规定程序性问题。我认为对此不应绝对化，物权法显然不能规定诉讼的程序性问题，但集体经济组织的成员行使管理集体财产权利的程序，实际上是行使集体所有权的程序，对此应当在物权法中加以规定。长期以来我国民事实体法忽视了行使权利的程序的规定，没有给予程序应有的重视。尽管一些权利在法律上看似规定得非常详细，但由于没有规定行使的程序，因此造成这些权利在实践中无法落到实处，出现了大量的权利被虚置的情况，集体所有权就是典型的例证。所以物权法中对集体成员行使权利的程序作出规定是必要的。

第三，规定农村集体组织的成员权。集体财产是一种特殊的共同共有，这种共同财产与每个成员的个人利益有着密切的、实质性的联系。对集体财产的侵害会直接导致对成员个人利益的损害；集体财产的灭失，也就意味着成员利益的丧失。将集体财产定性为一种特殊的共有，从根本上说，就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利，也就是在法律上确认集体组织的成员权。我认为，确认集体组织的成员权有助于从法律上明确集体财产的性质、有利于对集体财产的保护并且有利于界定现实中存在的各种产权纠纷。集体组织的成员应当享有以下成员权：(1)监督和参与对集体财产民主管理的权利；(2)根据章程选举集体财产的管理机构和负责人的权利；(3)依据法律规定分得宅基地建造房屋的权利；(4)请求分取收益的权利；(5)在集体财产遭受侵害的情况下，有权推选代表人向法院提起诉讼，请求维护集体财产，返还财产并赔偿损失。

四、物权法应当规定担保物权

对于我国物权法是否应规定担保物权的问题，一些学者认为，由于我国担保法已经对担保物权作出了规定，所以物权法没有必要再重复担保法的规定，即使担保法中有许多不完善的地方，也可以在将来修改担保法时进一步完善，物权法没有必要涉及这个问题。我认为，物权法应当规定担保物权制度，这主要是基于以下几个方面的原因：

第一，从体系上考虑，担保物权制度与用益物权制度共同构成他物权体系，如果没有担保物权，则不仅整个物权法的体系是残缺的，而且物权法中总则的规定势必多数缺乏针对性，成为空洞的条文。物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，物权法中没有担保物权制度则不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为基本法的地位。

第二，所有权制度、用益物权制度都与担保物权制度具有密不可分的联系，如果不规定担保物权将会使这些制度难以发挥应有的功能。由于担保法中没有规定担保物权的概念，因此担保法中规定的抵押、质押、留置三种担保是否属于担保物权，物权法中总则的规定是否适用于担保法上的抵押、质押、留置制度等，都是不明确的。

第三，担保法本身不是民法典中的独立部分，担保法既包括了人的担保、物的担保，也包括了定金的担保形式。这些内容应当分别由合同法、物权法加以调整。人的担保属于合同法的范畴，而物的担保属于物权法的范畴，担保法只是从功能的相似性上将两者结合在一起，并没有作出一种科学的分类。如果将物权法和民法典的制定放在一起来考虑，从民法典的体系出发，这个问题尤其需要重视。

第四，担保法并没有完全概括担保物权的各种形式和内容，担保法的一些规定过于简略，且有些内容经多年的实践证明需要修改。尽管最高人民法院在2000年颁布的司法解释中补充了一些担保法中未规定的内容，但仅仅依靠司法解释是不能完全解决法律的完善问题的。由于担保法在制定的时候，社会经济生活中的担保现象还不多，许多问题还尚未充分表现出来。因此，担保法中的许多规定比较简单。担保法制定后出现了一些新的担保形式需要加以规定，司法实践中处理担保纠纷案件的经验也需要总结完善。这些内容需要尽快地通过制定物权法加以补充、完善。如果等到担保法修改，在时间上也来不及。

此外，在我国物权法的制定中还应当坚持物权法定原则、一物一权原则、公示、公信原则、效率原则。