王利明：担保物权制度的发展与我国物权法草案

【摘要】随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，并且注重对担保财产使用价值的支配。适应上述担保物权的发展趋势，我国物权法草案增加了几种新的担保物权类型，但也存在一些尚待继续研究的问题。

【关键词】担保物权；动产；非典型担保；物权法

基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。因此，如何适应担保物权的发展趋势，从而进一步完善我国的担保物权制度，是我国物权立法所要解决的重大课题。　

一动产担保越来越发达，呈现出与不动产担保并驾齐驱之势　

传统上，不动产抵押在各种担保形式中占据极为重要的地位，从而被称为“担保之王”。发达国家至今仍十分重视不动产抵押，主要原因在于：一方面，不动产的价值较高、具有稀有性和不可移动性，且不易贬值，具有相对稳定性。不动产不仅不易贬值，就土地而言，还常常会发生增值。[1] ( P318) 另一方面，不动产的价值也容易评估，尤其是不动产可以通过登记的方法来表彰权利，公示比较简便，从而有利于保护担保物权人的权利。但现在随着担保的发展，动产抵押和其他以动产作担保的形式越来越多，作用越来越突出。产生这种现象的原因主要在于如下几个方面：　

第一，动产的特点决定了它适合于作担保物。不动产虽然重要，但这种资源总是有限的，土地以及其他自然资源是不可再生的，但动产可以不断地被制造出来。尤其是随着生产力的高度发达，大型企业每天都生产出大批量的动产，比如某个汽车制造厂每天都可以生产出成千上万的汽车，它的价值总量是巨大的。现代社会，科技越发达、技术越进步，动产的价值就肯定会越来越重要。比如说，宇宙飞船的价值究竟有多大，甚至很难估量。信息的发展使个人的资料作为动产越来越重要、计算机软件的开发使软件具有重要的价值，假如法律允许动产抵押或采取其他担保形式，必将会极大地扩张担保标的物的范围。尤其是考虑到，对动产价值的评估可以通过一定的技术手段来实现，所以，允许动产抵押既是可行的，也是必要的。　

第二，动产抵押具有一定的优越性。正如我们在下文要分析的，动产质押是一种占有型担保，它是低效率的。为了充分发挥担保物的利用价值，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。尤其是主要以不动产作为担保财产，也容易产生一些弊端。例如，亚洲金融危机中，不动产的交易过热，地价和房价过于泡沫化。而以不动产担保时，对于不动产的价值又过高评估，形成了许多的不良债权。[1] (P318)　

第三，动产担保有助于鼓励融资和促进经济发展。对于绝大多数中小企业来说，因其没有一般也不可能占有大量的不动产，因而很难提供足够的不动产作为融资的担保，但它可能有许多动产以及未来的资产、收益、知识产权等财产。[2] ( P5) 如果担保的财产主要限于不动产，这些企业融资将十分困难。一个国家要搞活经济，促进市场经济的繁荣，必须要搞活中小企业，促使其迅速地发展，这就应当允许企业以动产作担保。世界银行的调查报告显示，担保越多，信贷越多，则违约减少，从而最终有助于GDP的增长。[2] ( P24) 因而，允许动产抵押，对于搞活经济十分重要。尤其是在广大的农村，由于法律严格限制承包地、宅基地及其上的房屋从事交易、设定抵押，农民很难以这些财产在银行进行抵押，因而可以用于担保融资的只有动产，如果限制动产抵押的范围，将不利于农村经济的发展。　

关于动产担保的形式，大陆法系大体采取了两种模式：一是以德国法为代表的模式，这种模式不承认动产抵押，而承认了动产让与担保。当然，作为非典型担保，民法典并未就动产让与担保作出规定，但鉴于实务中大量采用了此种动产担保形式，后来德国法官通过解释民法典承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的一些大陆法系国家，承认动产抵押，并将其作为一种重要的代表形式，在立法和司法中予以承认。如日本的《工场抵押法及矿业抵押法》《农业动产信用法》《汽车抵押法》《建筑机械抵押法》等法律规定，可以以船舶、航空器、机动车等动产进行抵押[3](P396 - 400) 。《魁北克民法典》第2 660条规定，担保物权是在动产和不动产之上所设定的、担保债务履行的物权。动产可以成立移转占有的担保物权和不移转占有的担保物权，即抵押。这两种模式的主要区别就在于，担保权人在债务人不履行债务时，是直接取得担保物的所有权，还是对担保的物通过拍卖、变卖以后根据担保权而优先受偿。根据动产让与担保，设定时担保物的所有权已经移转，所以不可能在债务人不履行债务时，对担保的物进行拍卖、变卖。但是动产抵押必须要经过拍卖、变卖程序，抵押权人的债权才能通过优先受偿程序实现。　

在英美法系国家，尤其是在美国，除了判例法承认动产抵押制度外，还在成文法中专门对动产抵押制度作了较为全面的规定。例如《美国统一商法典》第九编将动产担保制度统一化，以综合性的单一担保物权替代了多种传统形式的动产担保权益(如质押和动产抵押) 。所有动产担保物权，无论是有形的或无形的，无论是现在的或未来的，都适用统一规则，规定一定的公示方法。[2]( P26) 该制度融合了英美法系和大陆法系的特点，在国际上引起了广泛的关注。《美国统一商法典》第九编规定的动产抵押范围也十分宽泛，如消费品、设备、农产品、库存品等有体动产均可用于抵押（第九编适用于依合同在动产或不动产附着物之上创设的任何担保债务履行的权利，还适用于应收账款(accounts) 、担保债权凭证(chattel papers) 、付款无体财产权(payment intangibles) 或本票(promissory notes) 的买卖。此外，第九编还适用于农业担保权(agricultural liens) 和所有的寄售(consignments) 。见高圣平著《动产抵押制度研究》，中国工商出版社2004 年版，第417 页。）。近年来，包括欧洲复兴开发银行、美洲国家组织、联合国国际贸易法委员会和世界银行等有关国际性和地区性组织都相继制订了一些担保交易示范法，尽管这些示范法与北美的动产统一担保制度仍然存在着一定的差异，但实际上都对动产抵押持鼓励态度[1]( P318) 。据此，很多学者预言，动产担保代表未来担保的发展趋势。“《美国统一商法典》第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。”[4](P500)　

二动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长　

所谓动产质押就是指，质押人为担保债权，将动产移转给质押权人占有。此种方式也被称为“占有型担保”。现代社会，动产质押逐渐趋于衰落，主要原因在于：一是此种担保使质押人无法利用担保物获取收益，从而偿还债务，因而使得动产不能得到有效的利用[2]( P25) 。二是在移转占有以后，债权人还需要保管该动产，并为该动产支付一定的保管费用。由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。正如王泽鉴先生所指出的，此项制度“惟因其必须移转占有，故债务人对担保物使用收益的权能，尽被剥夺，此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍。但在今日工业机械社会，势必窒碍难行。机器或原料均为生产财产，工场赖以从事生产，将之交付债权人占有，作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有之动产担保物权，确有必要。”[5](P236 - 237) 正是因为这些原因，动产质押在世界范围内逐渐衰落。　

与动产质押的衰落相对的则是权利质押的发达。权利质押的最大特点在于：一方面，权利质押允许以各种权利和无形财产设定担保，比如以知识产权、应收账款、收费权、股票、债券等各种权利设定质押，这就极大地扩张了担保标的的范围。另一方面，权利质押作为非典型担保，无须以移转标的物的占有为必要，从而有助于使质押人继续利用质押的财产，提高质押物的使用效率。权利质押可以说是介乎于质押和抵押之间的一种形式，它吸收了两种方式的优点。我国台湾地区学者史尚宽在评述我国台湾民法关于质权的规定时也指出，“权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。[6]( P388) 权利质押中的许多类型究竟属于质押还是抵押，是值得研究的。许多权利质押并不需要移转占有，甚至不需要交付权利证书。例如，我国《担保法》规定的股份质押、知识产权质押就不需要转移占有，甚至不需要交付权利证书，而采取了登记方式，在性质上类似于抵押，从而使质押与抵押的界限趋于模糊。从今后的发展趋势来看，随着权利质押的发展，不移转占有的权利质押类型(如记名债权的质押、收费权的质押等) 会越来越多。尤其应当看到，权利质押的标的即各种权利和无形财产，在现代社会的财富形态中扮演着越来越重要的角色，从而权利质押的重要性相应地也越来越突出。不同于传统的农业社会，现代社会是知识经济的社会、信息爆炸的社会，是以信息、知识、技术等生产分配和使用为主体的时代，知识产权等权利的重要性越来越突出，已经逐渐取代有形财产成为主要的财富形式。允许以各种权利和无形财产设定质权，就可以广泛地开辟担保的渠道，对于搞活金融、资金的流通、保障债权的实现是非常重要的。例如，美国《统一商法典》第9 编“统一的动产担保制度”广泛地允许了权利质押。美国动产担保制度的一大特点就是强化权利担保。《魁北克民法典》也承认各种非移转占有的动产担保物权。日本修改和制订了一系列新的特别法规，承认诸如“抵押证券”、“让渡担保”、“所有权保留”、“债权让渡”、“抵销预约”、“代理受领”、“保险担保”、“担保信托”等非传统担保方式的设立。[7](P185)　

三允许无形财产、未来财产、集合财产作为担保财产　

现代社会，担保已成为企业融资和金融机构贷款不可缺少的法律手段。要促进融资，就有必要广泛地扩张担保财产的范围。同时，随着担保财产范围的扩张，也使得担保财产的利用更有效率。这些都需要承认无形财产、未来财产、集合财产的可担保性。　

第一，以无形财产设定担保。无形财产是指知识产权、票据权利、品牌、经营权等各种非有体化的财产。在现代社会，无形财产在担保中的作用日趋重要，因为一方面，无形财产的价值往往是巨大的。例如，知名品牌的的价值是无法估量的，其价值可能远远大于有形财产的价值;一项发明可能使濒临破产的企业重现生机。另一方面，有形财产和无形财产常常是相互转化的。例如，商品出售以后就转化为债权，而知识产权在转让以后又变成了货币。生产的产品出售之后，可能形成为应收账款。[1](P318) 而无形财产包括权利，但不限于权利，有一些没有形成权利的利益也属于无形财产的范畴。随着科技和经济的发展，财产类型越来越多，这就需要不断扩大担保的范围，因而以无形财产和未来的财产作担保，也是一项发展趋势[8](P9) 。　

第二，以未来财产设定担保。未来财产就是现在尚未取得，但是依据合同、法律规定或交易的通常情况是可以获得的财产，主要表现为应收账款。未来财产虽然具有一定的不确定性，但这是可以通过一定的技术手段加以克服的，所以也可以成为担保的标的。法律上允许未来财产作担保，既可以允许未来财产和其他财产结合在一起形成的集合物作担保，也可以允许单独的未来财产作担保。例如，《美洲国家组织动产担保交易示范法》承认了应收账款的担保。该示范法第15 条规定：“除本法另有规定外，应收账款之上设定的担保物权不能修改应收账款本身已存在的法律关系，也不能未经应收账款债务人的同意增加债务负担。”《魁北克民法典》第2 670条、英国的浮动担保和美国的统一担保制度都承认未来财产的担保。以未来财产作担保，不仅有利于促进融资，而且“以原料、货品之供应商得以供应之货品、出售所生之应收账款等作为担保物，则可促进信用、担保等融资制度的多样化，消极上避免仅依靠银行以不动产融资，于发生危机时，对经济之冲击”。[1](P318) 以未来财产作为担保，就要看债权人是否能够估量这些财产的价值。有的企业的未来收益潜力巨大，如果将这些收益用来担保，可能比现有的任何其他担保形式都更可靠。因为即使现在某个企业拿它的全部财产作担保，其资产在经营过程中也可能会严重贬值，从而降低甚至丧失清偿能力。但是，另一些企业有巨大的潜力，它的未来收益可以完全担保债权的实现。当然怎样评估、确定是另外一个问题。过去这部分财产没有得到重视。比如，以应收账款作为担保，这些应收账款的未来收益是很大的，这就要看银行有没有把握愿意接受这些应收账款作为担保。再比如，浮动担保中担保物权人更看重的是企业未来的收益。当然，如果扩大这部分无形财产、未来财产的担保，相应风险也是增加的。但是怎样在物权法以及相应法律中找到很好的公示方法和确定相应的规则，防范和控制这种风险，也是法律上的难题。在这方面《，魁北克民法典》的经验还是值得借鉴的。《魁北克民法典》第6 卷专门设定了担保物权的总则，其中第2 645条规定，允许以未来财产作为担保，但对于未来财产作担保又是有一定限制的。未来财产仍然应当以该物存在或者债务人实际取得财产时才能实际设定担保权，担保权的优先顺位也应当以其公示时为准[1](P318) 。　

第三，以集合财产设定担保。集合财产分为事实上的集合财产和法律上的集合财产。事实上的集合财产是指，根据当事人的意思和经济上的目的，使一些单一财产集合在一起成为集合财产。如将许多商品放在一个商店中，该商店内的全部商品就形成了一个集合财产。所谓法律上的集合财产，主要是指权利、物等各种财产结合在一起形成为集合财产。因为各个物集合在一起仍然具有交换价值，而这些交换价值可以被确定，所以，它们在观念上可以构成独立的物。集合物担保主要是指财团抵押、浮动抵押。这些都是以整个企业内的所有财产或者整个商店内的全部商品等进行抵押或其他担保。以集合物做担保的优势在于，一方面，解决了许多大型项目所面临的融资难问题。例如，BOT 投资需要大量筹集资金，投资企业通常不能拿出众多的动产和不动产来作为巨额贷款的担保，但可以在项目企业的全部财产及未来所获得的收益之上设定担保。也就是说，可以以集合物作为担保[9]( P127) 。另一方面，集合财产的价值要远远大于单个财产价值的简单相加，当一个企业的财产单独拿出一块进行担保的，其价值是有限的，当其结合成一个整体来计算时，其价值就远远比部分财产大的多。如品牌、经营权、企业的声誉、知识产权，往往与企业联系在一起的，只有进行整体的评估，价值才能确定下来。尤其应当看到，以集合财产作担保，可以使担保权人根据担保合同而接管整个企业的财产，或者在企业资不抵债的情况下，将企业的全部财产以及企业的经营业绩等加在一起出售。这既避免了将企业财产分别出售而导致的价值减少，也可以使受让人在获得这些财产之后，对企业进行整体的利用，充分发挥这些财产的价值[9](P126) 。英国自19 世纪中期以来就承认了浮动担保(floating charge) 制度，允许企业以其现在的、未来的各种财产作为担保。美国《统一商法典》尽管没有采纳浮动担保制度，但其统一的担保制度允许以集合物作担保[2]( P27) 。日本在1958 年以英国的浮动抵押制度为蓝本，制定了《企业担保法》，承认了类似于英国的浮动担保的财团抵押制度[7](P180) 。财团抵押是指将企业的各类财产作为一个集合财产，通过必要的登记公示，在其上只设定一个抵押权的担保方式。（财团抵押的优点在于：一方面，它避免和减少了分别抵押、分别登记所支付的各种交易费用，也使交易当事人查阅登记较为容易。另一方面，财团抵押因为是以整体的企业财产作抵押，因此能够合理地确定企业财产的价值。企业的许多财产只有和企业的其他财产结合在一起时，才能表现出应有的价值。见陈本寒主编《担保法通论》，武汉大学出版社，1998 年版，第205 页。）其特点主要表现为：财团抵押的标的必须是企业的整体财产即集合财产。　

四公示方法日益丰富和完善　

两大法系都承认了担保只有在公示之后才具有对抗第三人的效力，且公示也直接影响到担保权的优先效力，因而担保制度普遍重视公示方法。担保形式的不断发展，也促进了担保制度在内容上的根本变革，许多规则也相应地发生了变化，其中公示方法的丰富化即其著例。在《美国统一商法典》制订之前，美国曾经在有关的法律之中规定了动产抵押、附条件买卖、信托收据等各式各样的担保方式，这些担保方式的成立、公示、效力等彼此之间存在不少冲突，受到了学者和实务界人士的广泛批评。有鉴于此，《统一商法典》将这几种方式统一加以规定，其好处就在于当事人在实践中不论采取何种方式，只要当事人采取了符合《统一商法典》所要求的设定权利的规则、公示规则，就可以相应地取得优先顺位，这样也实现了相当于物权法定的效果。公示方法的丰富化主要表现在以下几个方面：　

第一，随着非占有型的动产担保以及权利质押等的发展，登记制度本身也发生了一系列变化。与不动产不同，动产往往是可以成批量、大规模生产的，很难对动产进行特定化的、详细的描述。加上动产本身处于流动的状态之中，例如，原料可能要制作成产品，所以很难将不动产登记制度完全搬到动产的公示之中。在美国，动产担保的登记只是提供某项动产已被担保的信息，第三人查阅登记时，只需了解在某项交易中某人是否提供了某种动产作为担保，如果想详细了解该担保物权的内容，还必须向担保人和担保权人进一步查询[1]( P336) ，此种方式也称为一种描述性的登记。这种登记是比较简化的，它通常只是记载了担保人、担保权人和担保物，而且，这种担保登记的方式是人的编成主义，也就是说，以担保人的名录来编排，从而建立登记资料。在实践中，常常由中央登记机关通过采用互联网的方式来进行动产担保的公示，也就是说，在互联网上将债务人的姓名予以公开，只要查到了债务人就可以大概地了解债务的情况。　

第二，通过设置中央登记机关进行集中的登记。加拿大在20 世纪50 年代就建立了集中统一的中央电子化登记系统，并采用描述性登记的方式。[2](P26)《美洲国家组织动产担保交易示范法》第43条规定：“国家所指定的单位将运作和管理登记机关。登记机关是公开的和自动化的，其中建有电子文档，并以担保债务人的姓名或名称检索。”该法第44 条规定：“登记机关将拥有一个中央数据库，由在该国家设定的担保物权的登记记录所构成。”统一的中央登记机构既为登记申请人提供了便利，也有助于信息得到全面披露，尤其是方便了债权人查询登记。　

第三，同一个担保物可以采取多种公示方法，各种公示方法之间并没有效力上的优劣。《美洲国家组织动产担保交易示范法》第10 条第3 款规定：“依一种方式公示的担保物权以后仍可依其他方式而公示，而且如果公示之间没有间断，为达到本法规定的目的，该担保物权视为持续公示。”这就意味着如果在设定某一个担保物权的时候，采用了某一种特定的公示方法，当事人又放弃了此种公示方法，在该客体上又采取其他公示方法，不影响该担保物权的成立。例如，先前将某动产移转占有设定了质押，后债务人需要利用该动产，便将该动产取回，但办理了抵押登记，抵押登记时间为一年，在一年之后重新移转占有，设定质押，法律仍然承认设定在该物上的担保物权。　

第四，公示的方式多样化。奥地利1920 年制定了关于动产担保的特别法，为了对当事人之间的关系予以明确并向第三者公示，实行“编制目录(Verzeichnis) ”及“编制表格(Liste) ”两种登记制度。[10](P96) 日本和我国台湾地区创设了粘贴标签、打刻标记等公示方法，而美国、加拿大和受其影响的许多国家采用的则是更为适合现代社会发展需要的、通过互联网进行的电子登记制度。电子登记方式的优点是成本低、查阅方便、适用范围广等，据资料显示，在一些整体经济实力和电子信息化程度远比我们低的国家，电子登记方式都已经在实践中运用并且运行良好。在欧洲，也实行在机器设备上标注、将票据权利以背书交付等方式，尤其是对权利质押、浮动担保等方式可以采取多种公示手段，例如，将特定的集合物制作成抵押财产目录表予以登记；库存商品等处于流动状态的标的物，可以确定特定的空间并进行特定的标识公示或进行通知公告。　

第五，设立担保物权备案系统。优先权是指，依据法律规定，某项债权的债权人享有优先于其他债权人受偿的权利，如税收优先权等。优先权并不需要公示就可以产生优先的效力，但是当这些优先权和担保物权并存时，也应该通过担保物权备案系统加以公示。例如，《联合国动产担保法指南》采取通知备案的登记或占有(控制) 为担保权的公示方法，因此担保权之间的优先顺位按照通知备案或占有(控制) 之先后而定，这一规则称为“先通知备案者优先规则”(first - to - file priority rule) 。[1]( P331) 在我国实践中，经常发生抵押权等担保物权与税收优先权、承包人的工程款优先权等优先权的冲突，由此引发了各种争议。因此，有必要建立相应的备案系统制度来明确优先的效力。例如，如果税收优先权、承包人的工程款优先权已经在抵押设定之前登记备案的，那么，应当按照“登记在先、受偿在先”的原则，由这些优先权人优先于抵押权人而受偿。但如果没有登记备案，则不能当然地优先于抵押权而受偿，否则将对交易安全形成重大妨碍。　

五在担保制度的价值取向上，更加注重对担保物使用价值的支配　

根据传统民法，担保物权与用益物权的根本区别在于：用益物权注重对物的使用价值的支配，而担保物权注重对物的交换价值的支配。但是，现在的担保物权形态在功能利用上发生了一些变化。担保物权人不仅仅注重对交换价值的支配，也日益重视对担保物的实际利用甚至对担保物的支配。由于此种现象的产生，也使得担保物权和用益物权的区分标准趋于模糊。担保物权人对担保物的支配和利用主要表现在如下几个方面：　

第一，在动产的让与担保或动产抵押中，担保物的实际变现价值对债权人来说并不重要，因为机器设备、原材料或成品、半成品的实际变现价值往往很低，但对债务人来说可能非常重要。因为如果失去这些动产，债务人可能要被迫停产，或支付远高于变现价格的价格去重新购置。这样担保权人并不是十分重视这些动产将来拍卖的价值，而更重视通过担保物所有权的移转来促使债务人履行债务。正是从这个意义上，这些担保物权也日益具有“控制”的功能。有学者认为，传统的担保方式，是属于“一物一权”型的担保制度，而现代的担保制度的特征在于抵押物财产的不特定性，而且存在极大的流动性，在设定抵押之后，抵押人仍然可以在正常情况下自由处置财产，将资源物尽其用。[9](P126)　

第二，在浮动抵押中，如果债务人经营不善，或者有其他约定的事由，债权人可以或者通过法院委任管理人来接管和处理债务人的财产。英国法赋予管理人非常广泛的权利，其中就包括他有权继续经营债务人公司的业务[9]( P110) 。浮动担保的最大特点就表现在，尽管财产是不断浮动的，但是，担保权人是有权对提供担保的财产进行适当控制的。尽管抵押人利用浮动抵押财产可以创造更多的价值，但同时担保物权人也要防止债务人转移财产，或者从事有损于债权人利益的行为，这就有必要对财产进行必要的控制。　

第三，物权的证券化。所谓抵押权的证券化，主要是指银行将其享有的抵押权转移给投资公司或金融公司，由这些公司以抵押权所具有的权益发行证券对外出售[11]。这样做的好处是，一方面，通过发行抵押权证券进行资产变现，加强了资产的流动性，充分发挥了资产的利用效率。另一方面，买受人通过购买证券分担抵押风险。这种方式如果能够成功的话，将使担保物权变得更有效率。现在银行手上有很多抵押物，如果我们的银行能够将抵押权实行证券化的话，那么就能够极大地优化资产结构、盘活金融资产。许多学者认为，抵押权的证券化是现代物权法发展的趋势之一。在抵押权证券化的情况下，担保权人看重的并不仅仅是抵押权的交换价值，而是有效地利用了抵押物的价值和抵押权的价值来获取收益。　

六当事人意思自治空间扩大　

物权法定本身就意味着对当事人对物权的设定、物权的内容和公示方法等方面的意思自治进行必要的限制。但是，物权法定本身也呈现出一种缓和的趋势，这一点尤其表现在担保物权方面。现代担保法为鼓励担保、融通资金、促进经济的发展，逐渐扩大了当事人在担保的设定、公示方法的确定、实现等方面的意思自治。具体表现在：　

第一，许多国家对担保物权的设定采用登记对抗的模式，担保物权的设定从达成协议之日起便产生物权设定的效力。《美洲国家组织动产担保交易示范法》第5 条规定：“担保物权由担保债权人和担保债务人依合同而创设。”第6 条规定：“如果担保物权是非移转占有型的，创设担保物权的合同必须采用书面形式。除非当事人另有约定，担保物权自书面形式生效之时起在当事人之间发生效力。”《美国统一商法典》很大程度上赋予了当事人设定权利类型的空间，对动产抵押的设定强调当事人的“意思自治”。例如，《美国统一商法典》第9 - 109 条规定，本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易，其形式若何，在所不问。”这就最大限度地体现了“私法自治”的精神[12]( P36) 。《美国统一商法典》规定没有书面担保协议，但能够用其他方式证明动产抵押存在的，不影响动产抵押的效力。　

第二，关于公示方法的确定。因为美国的规则没有实行像大陆法系那样的物权类型的法定模式，而主要是对程序进行法定，包括设定、公示以及实现的程序，所以只要依循第九编的设定、公示担保权的程序，当事人即可依具体情况分配其权利和义务，并可创设新的担保形态[13]( P314) 。过去像公示方法是不允许当事人选择的，现在很多国家都允许选择不同的公示方法，比如动产担保，可以选择登记，可以选择交付，如果选择登记就成为抵押，选择交付就成了质押，从而尽量使担保变得灵活，而不是搞得太僵化。第三，当事人意思自治空间扩大还表现在当事人可以在担保财产的范围方面，有更广泛的选择空间，当事人可以选择以现有财产，也可以选择以未来财产作担保。这样，当事人就享有了较大的意思自治的空间，实际上就是把私法自治原则贯彻到了传统的物权法领域。当事人可以在这种程序中创设不同的担保模式，而不必拘泥于某一种形态，这种模式相比于大陆法系，当事人具有更大的意思自治空间[14](P501) 。　

第四，关于内容的确定。担保物权的内容的确定，允许当事人通过约定来完成。例如，有关担保的债权、担保的标的物等都是通过合同来约定的。对此类合同，法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如抵押合同，当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上，即要平衡物权法定和当事人意思自治。　

第五，关于担保物的执行。根据现代动产担保交易法的规定，一旦发生违约，担保物权人即可对担保物同时或者有选择地选择行使各种权利和救济措施，包括占有担保物和不经过债务人的同意而通过自力救济的方式来取得对担保物的占有。但采取这种方式不得损害第三人利益和危害公共安全。[2](P270) 当事人可以通过合同约定违约的具体事由，以及违约后担保权人所享有的各种权利，只要这种约定不违反法律的强制性规定，都是十分有效的。[2](P269)　

七非典型担保形式不断发展　

所谓非典型担保是指在物权法等有关法律规定之外的担保形式。其特点主要表现在：　

第一，非法定性。在物权法上，采用物权法定原则，物权包括担保物权的类型都是由法律规定的，而非典型担保则不属于物权法所确定的他物权类型，所以总是与物权法定的原则处在矛盾之中，也是一些学者主张物权法定原则缓和的重要理由。　

第二，它是通过交易惯例所创设并由法院判例所确认。由于物权法规定的物权类型不一定完全符合现实的需要，所以交易当事人在实践中往往会采取一些新的担保形式。这也是有些学者主张物权法定的“法”应当包括习惯法。但是，仅仅由交易习惯还难以确定非典型担保，只有法官判例确认之后才能够逐步确立非典型担保的担保物权地位。这些担保形式通过判例等方式确认，就成为了非典型担保[7]。　

第三，非典型担保类型具有开放性。例如，在德国，非典型担保主要表现为让与担保，让与担保又主要分为如下三种：所有权让与担保、债权让与担保与其他权利(主要是知识产权) 让与担保。在其他国家，非典型担保类型也不完全一样，今后随着经济生活的发展，也可能产生更多的新型担保类型。　

当然，非典型担保类型除了与物权法定原则存在矛盾之外，还存在其他方面的缺陷。一是缺乏必要的公示手段，例如，让与担保一直欠缺统一的公示机关和公示手段，由此给债务人的其他债权人带来很大的不利。二是由于其缺乏必要的公示手段，所以还存在与其他权利相冲突的问题，以动产让与担保为例，动产之上可能存在动产抵押、甚至留置等负担，从而发生多个担保物权冲突的情况。在破产清算时，对于让与担保的所有权人应当减弱其效力，不同于物权法中的一般所有权。三是不能保障法制的统一，尽管非典型担保可以填补物权法定所带来的僵化后果，增加了担保法的弹性和灵活性，但同时也可能会造成法律不统一、法官缺乏明确的裁判标准等后果。因为有的法官可能会坚持物权法定原则，拒绝接受非典型担保的效力，但有的法官可能会承认其效力，这样就可能会造成法制的不统一。非典型担保集中在动产担保和权利担保中，而对不动产担保方式，各国并没有太多的发展。　

由于非典型担保构成各国担保制度的重要组成部分，而非典型担保在法律渊源上多表现为判例法。所以，仅仅凭借成文法的规定很难完全了解一国的担保制度全貌。当然，非典型担保如果没有为法律所承认，还很难说形成为一种法律承认的物权。　

上述担保物权发展的趋势，既表明担保物权随着市场经济的发展而不断发展，也表明担保物权也是物权法种最活跃的一种权利，与经济生活最为密切。所以，在坚持物权法定原则的同时，应当考虑到担保物权的发展，而适当为担保物权的发展留下成长的空间。另一方面，由于担保物权的规则与资金融通、债权保障联系在一起，所以具有很强的国际化特征，在全球化的背景下，物权法应该尽可能注意到担保物权的发展趋势，将一些新的担保方式，经实践证明的、成熟的担保物权制度纳入到我国物权法当中。此外，由于现代的担保以金融活动为中心而展开的，这也决定了我们在设计担保物权时应尽可能从保障我国金融安全、促进资金流通建立一整套担保物权的体系。　

我国物权法草案适应上述担保物权发展的需要以及经济全球化和融资的需要，尽可能地扩大了可供担保的财产的范围，使当事人享有更多设定担保物权的选择权利。当事人选择担保的余地越大，越表明这种制度更符合社会发展的需要。具体来说，物权法草案增加了如下几种担保物权类型：一是规定了动产抵押制度。物权法草案第202 条规定：企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、半成品等动产，以及船舶、飞行器、交通工具可以抵押；这不仅规定了动产抵押，而且对于动产抵押的范围也规定的比较宽泛。二是规定了在建建筑物抵押。物权法草案第202 条规定：正在建造的建筑物可以抵押。对在建建筑物抵押的承认，就是明确按揭为物权的一种。这就解决了房地产开发中所遇到的一个难题。三是规定了浮动担保。物权法草案第204 条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”这就规定了浮动担保形式。四是规定了收费权质押。物权法草案第244 条规定：公路、电网等收费权可以出质；收费权质押是指以公路、电网等的收费权出质，在债务人不能清偿债务时，担保权人可以执行出质人收费的权利。现在我国许多地方都在大搞基础设施建设，但财政投入缺口很大，需要大量的融资，可是到银行贷款又缺乏有效的担保手段，从而很难找到一种合理的融资手段。有了收费权质押，就可以在一定程度上缓解“找担保难”的问题。　

通过规定这些新的担保形式，反映了我国物权法草案密切重视、并借鉴国外在有关担保物权方面的立法趋势，从而使我国的担保物权制度能够立足于中国实际，更好地为我国社会经济生活服务。　

当然，在规定这些新型的担保物权同时，还应当借鉴国外的立法经验，规定一系列配套措施，使这些担保形式能够很好地发挥作用。例如，尽管我国规定了浮动抵押，此种抵押需要以整个企业的财产作抵押，但在目前我国登记制度处于分散状态下，目前还没有一个统一的机关可以统一办理企业的财产抵押登记，国外以建立中央登记机关来办理产权登记的方法是值得我们借鉴的。另外，草案规定了动产抵押，但是目前仍然缺乏完善的抵押登记制度，能否采用北美通过计算机描述性的登记方法来满足动产抵押的登记公示要求，还需要进一步的研究。此外，担保物权类型处在不停的发展中，如能否在物权法草案中规定应收账款抵押、收费权质押等都是值得研究的问题。　

【注释】

[1]谢在全. 动产担保制度之最近发展[A] . 跨世纪法学新思维[C] . 台北:法学丛刊杂志社,2006.　　　　

　　[2]中国人民银行研究局等. 中国动产担保物权与信贷市场发展[M] . 北京:中信出版社,2005.　　　　

　　[3]高圣平. 动产抵押制度研究[M] . 北京:中国工商出版社,2004.　　　　

　　[4] Ronald C. C. Cuming, The Internationalization of Secured Financing Law : the Spreading Influence of the ConceptsUCC, Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law, Essays in Honour of Roy Goode [C] .Oxford :Clarendon Press ,1997.　　　　

　　[5]王泽鉴. 动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得[A] . 民法学说与判例研究(第一册) [M] . 北京:中国政法大学出版社,1998.　　　　

　　[6]史尚宽. 物权法论[M] . 北京:中国政法大学,2000.　　　　

　　[7]梁慧星.“日本现代担保法制及其对我国制订担保法的启示”[A ] . 民商法论丛(第3 卷) [ C] . 北京:法律出版社,1997.

　　[8]A. L. Diamond ,A Review of Security Interests in Property(DTI HMSO 1980) ,p9.　　　　

　　[9]苏合成. 英美全面业务抵押制度研究[M] . 北京:北京大学出版社,2004.　　　　

　　[10] [日]我妻荣. 债权在近代法中的优越地位[M] . 王书江,张雷译. 北京:中国大百科全书出版社,1999.　　　　

　　[11]舒眉. 资产证券化:诱惑和困惑[N ] . 南方周末,2006- 04 - 20.　　　　

　　[12]高圣平. 美国统一商法典第九编导读[A] . 美国统一商法典及其正式评述(第三卷) [M] . 北京:中国人民大学出版社,2006.　　　　

　　[13]高圣平. 动产担保交易制度研究[ R] . 北京:中国人民大学法学院博士后流动站出站报告(2004) .　　　　

　　[14]Ronald C. C. Cuming, The Internationalization of Secured Financing Law: the Spreading Influence of the Concepts UCC, Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law, Essays in Honour of Roy Goode[C] .Oxford : Clarendon Press ,1997.　