在今天看来，《物业管理条例》很多内容是比较科学的，在实践中发挥着很大的作用。但是，该条例与《物权法》的规定在一些方面不是很协调。严格地说，应该是先有《物权法》，后有《物业管理条例》，也就是说，必须先由《物权法》把业主的基本物权确立下来，在这个基础上才能制定《物业管理条例》的基本规则。物权没有确立，就很难确立适当的物业管理规则。《物业管理条例》回避了物权的确认等问题，这是因为它很难对此进行规定。《物业管理条例》与《物权法》在理念上存在一定的差别，《物业管理条例》强调的是管理，《物权法》强调的是对物权的保护和对业主自治的尊重，这在《物业管理条例》上有一定的体现，但是体现得不是很充分。在一些具体制度设计上，《物业管理条例》和物权法的规定也不一样。例如，该条例没有从业主所享有的物权角度出发来规定物业管理问题，尤其是对小区的共有财产没有界定。有关业主大会和业主委员会的议事规则等规定得也并不十分完善，比如《物业管理条例》规定，业主大会的表决程序是按人数来计算，而《物权法》规定既要考虑人数，又要考虑面积，显然《物权法》的规定更合理。再如，《物业管理条例》对业主所享有的聘请物业服务企业等权利，也缺乏明确的规定。这就有必要对《物业管理条例》进行修改。
基于对建筑物专有部分的所有权，我们享有对建筑物共有财产如绿地、道路的共有权，同时还享有作为业主参与管理的权利。
我想谈一下《物权法》中的建筑物区分所有权制度及其特点。《物权法》专门用第六章规定了建筑物区分所有权。有很多人对区分所有权提出疑问。在独门独院的情况下，产权归属于一个人，不存在共有的问题，处理起来非常简单。但是，现在的商品房大部分都不是独门独院，需要把建筑物进行纵向和横向上的区分，在区分的基础上形成一套一套房屋。我们在区分的基础上购买一套房屋，就是购买专有部分的所有权。基于对专有部分的所有权，我们享有对建筑物共有财产如绿地、道路的共有权，同时还享有作为业主参与管理的权利。之所以叫做区分所有权，就是指在区分的基础上，由专有部分的所有权、共有权和管理权三者结合在一起所形成的权利。
《物权法》上的建筑物区分所有制度主要内容有两个方面：一是强化对业主权利的保护，二是尊重业主自治。
首先是对业主权利的保护。对业主权利保护体现在如下几个方面：第一，《物权法》确立建筑区划内的道路绿地等属于业主共有，这个问题在讨论的过程中没有争论，但是在《物权法》颁布后，对第73条提到的“道路属于业主共有，但城镇公共道路除外”、“绿地属于业主共有，但是明示属于个人的除外”中的“明示属于个人”在理解上产生了分歧和争论。比如，开发商在卖房的时候把一小块绿地卖给了个人，是不是就属于个人所有了？明示属于个人的主要是规划属于个人的，而不是开发商卖给个人的。现在有些开发商赶紧卖绿地的行为，完全是对《物权法》的错误理解。第73条还提到“建筑区划内的其他公共场所、公用设施属于业主共有”，也引发了很多争论，这个问题需要国务院法制办作进一步研究，在相关法律法规中加以规定。现实中住宅小区内的公共场所、公共设施有很多，但是不是都属于业主共有？我认为，公共场所首先是能为业主共同使用，只能为某一个或某一部分业主使用的，不能认定为公共场所。如屋顶的平台，有的是大家都可以上去的，就可以认定为公共场所；有的只是一家可以上去的，就不能认定为公共场所。电梯应当是公共场所，有人会提出，一楼的人不用电梯，所以电梯就不是公共设施。这个问题不能这么理解，电梯是公用设施。
第二，公用设施必须是专门服务于业主、作为业主专有部分的配套设施来使用的。不是专门服务于业主，而是向社会开放的设施，不能说都是业主共有。比如会所，因为要经营，要对外开放，但是经营就有可能存在亏损的风险，如果亏损后由业主来承担，会引发很多矛盾，并且不切合实际，所以不应当认定为业主共有。
第三，铺设到小区内的管道、管线、设施，如果归业主共有，也不能免除有关公司的维护维修责任。现在这个问题比较突出，如铺设到小区内的管道管线是归业主共有，将来管道管线发生爆裂造成人身财产损失，应当由业主承担。这种观点存在着很大问题，就是按照服务合同，相关公司也有义务来进行维护。争取权利的时候，应当考虑这项权利对业主究竟有什么好处？我们有时候只是想争取权利，而没有想到承担相应的义务。比如，管道爆裂引发的责任，业主就很难承担。法制办在起草相关法律法规时，应该就这一点作进一步规定，明确相关公司应当承担对小区内管线、管道的维修维护义务。
第四，关于车位车库的争议也很大，《物权法》对此确立了两个原则。第一个原则是，车位车库必须根据约定来确定归属。《物权法》没有直接规定归业主公有，而是由双方根据约定来确定归属，约定主要是在购房合同里明确。这种做法是比较好的，一来在商品房买卖实践中，车位车库都是通过约定来确定归属的；二来这样规定有利于鼓励开发商修建车位车库。修建车位车库需要一定的投资，如果由业主共有的话，就会打击开发商修建车位车库的积极性，不能解决当前“停车难”的问题——车位车库修的少了，最终损害的还是业主的利益。这样规定有利于社会财富的创造，因为车位车库是在地下修建的，并不是在地上，对社会财富的创造是有利的，没有损害业主利益。有人认为开发商都是强势的，如果允许通过合同约定，他们就肯定要保留所有权，不利于保护消费者的利益。但是，车位车库的价值与房屋销售市场相联系，房屋好卖了，车位车库的价值就比较大，房屋是否好卖存在着一定的风险，因此不能说这当然会损害业主利益。
《物权法》确立的有关车库车位归属的第二个原则是，车位车库必须首先满足业主的需要。根据第一个原则，开发商可以与买房人通过约定确定车位车库的归属。但是现在最大的问题是车位车库建成后，开发商将其高价卖给业主以外的人，导致业主最后买不到车位车库，同时业主以外的人频繁进出小区，也带来管理上的问题。为了解决这个问题，《物权法》规定了小区车位车库首先满足业主需要的原则。车位车库建成后，开发商首先应当问业主是否需要，在业主没有满足需要前，开发商与业主以外的人订立的买卖合同应当是无效的。这个原则应当比优先购买权还要严格。优先购买权是在同等条件下有权优先购买，如果业主以外的人出价更高，就可以卖给业主以外的人。但是按照这个原则，业主以外的人在出高价的情况下也不能出售。这里也提出了一个问题，对车位车库价格应当有适当的管理。政府现在对房价和车位的价格管理不够，把车位车库的价格完全放手给开发商，不符合实践的需要。
构建和谐社区需要充分尊重业主自治,如果没有业主自治，我们就无法落实业主权利,就无法管理业主的共有财产。
《物权法》充分尊重业主自治。《物权法》是私法，业主自治体现私法自治。业主自治就是要由业主通过业主大会制定管理规约，作出有关决定，管理他们的共同财产和共同事务。
第一，构建和谐社区需要充分尊重业主自治。很多人还没意识到这个问题的重要性。有人提出说，把业主召集起来开业主大会很难实现，甚至连开会的场地都没有，《物权法》的规定脱离现实。但是我认为，如果没有业主大会，《物权法》上规定的很多业主权利也就没有意义了。现在，我国有将近五亿人住在社区，相互之间会产生各种冲突和纠纷。是不是产生了这些问题后，大家都要去法院解决？实践中已经提出了很多问题，比如唱歌打牌影响其他人休息等，这些问题都要法院来解决是不现实的，这样就需要业主自治。如何构建和谐社会？和谐社会在小区的体现就是构建和谐社区，而构建和谐社区必须要充分发挥社区自治的功能，就要真正实现业主自治。不能遇事都找政府、找法院。业主通过业主大会来制定相关的规则章程，解决业主间的矛盾，约束业主的行为。如果没有业主自治的话，像小区内对业主的收费等问题都要通过司法调节的话，就根本无法管理好自己的社区，更谈不上构建和谐小区。
第二，如果没有业主自治，我们就无法落实《物权法》规定的业主权利。比如自行管理权，对物业服务企业的聘任权、解聘权、监督权等等，都是非常重要的业主权利，如果没有业主大会，这些权利根本就无法落实。有人提出，即使有业主认为物业服务公司的服务不好，但是单个业主却无权解聘它。关于这个问题，应当明确，有些权利是法律赋予全体业主的，单个业主自然没有权利解聘物业服务公司。在房屋刚开始销售的时候业主比较少，由开发商聘请物业公司是合理的。但是随着业主的增多，业主就有权召开业主大会，根据具体情况选择物业服务公司，而不受开发商的限制。业主享有自行管理权，行使这个权利也必须要召开业主大会，全体业主通过业主大会行使权利，单个业主无法行使自行管理权。为什么实践中业主和物业公司矛盾很大？一个很重要的原因就是，物业公司是开发商聘请的，不是由业主大会选择的，物业公司实质上很容易受到开发商的影响，即使收费很高或者服务质量差，业主也没有办法。如果是通过业主大会聘请物业公司的，那么收费问题就必须按照管理规约进行处理。
第三，如果没有业主自治，就无法管理业主的共有财产。举例来说，一个电梯用了很长时间，不能继续使用了，需要更换；但是物业公司说没有权利更换，因为这是业主的共有财产，物业公司无法决定换还是不换；最后电梯出故障，官司打到了法院，在审判过程中提出问题，这究竟是谁的过错？这就是因为业主自治没有搞起来。本来是否更换电梯完全可以并且应该通过召开业主大会议定，但问题是无人管理，而且业主也没有地方开会。《物权法》特别强调业主自治的重要性，第78条就是为了要尊重业主自治，规定业主大会和业主委员的决定对业主产生约束力，业主都要遵守。如果有关决定侵害业主利益，业主可以请求人民法院予以撤销。但是，管理规约不能依照第78条的规定请求撤销。管理规约是业主的共同生活章程。对弃置垃圾、排放污染物或者噪音等问题，都要通过管理规约来解决，包括第77条涉及的“住宅商用”问题。现在《物权法》规定必须通过管理规约加以确定，管理规约规定不允许，就不能撤销。管理规约是全体业主的共同行为准则，需要由全体业主通过共同意思表示加以执行，因此业主大会机制不健全的话，管理规约实际上就无法执行。
我建议，国务院法制办应当致力于推进业主自治。首先必须要把业主大会开起来，场地费用是另一个问题。第75条写明，地方人民政府对于设立和选举业主大会给与支持和引导，这是政府的义务。没有政府推动，业主自治就根本无法做起来。如果设立和召开了业主大会，很多关系就会理顺，大部分问题就会迎刃而解，否则就无法实现整个小区的有效管理。按照《物权法》的规定，小区可以不设业主委员会，也可以不请物业公司，但必须设立业主大会。我还建议，政府应当提供管理规约的示范文本，这非常重要，否则《物权法》这一章的规定就很难落实，因为如果完全放给业主自己写，一是怎么写不清楚，二是实际控制权还是会落到开发商手里。
（2007）
