【摘要】在传统民法中，责任能力制度主要适用于侵权法领域，是侵权责任承担的基础。但随着风险社会的来临以及侵权法救济功能的强化，该制度遭受到一定冲击，而基于责任能力进行过错判断的必要性也值得质疑。我国《侵权责任法》并未将责任能力设立为一般制度，只是在相关具体制度中有所涉及，并主要作为衡量过错和减轻责任的因素，在一定程度上对过错责任作用的发挥提供支持，从而更好地实现《侵权责任法》的救济功能。
【关键词】责任能力；侵权责任法；过错
在大陆法国家，责任能力制度是责任承担的基础。该制度在传统民法上主要适用于侵权法领域，它既是判断过错的前提条件，又是贯彻意思自治的重要技术工具，对于维持民法价值评价的一致具有重要作用。但这一制度在我国侵权责任法中的地位究竟如何，它与行为能力、过错之间的关系为何，对于无行为能力人、限制行为能力人责任的展开具有何种逻辑关系，这些问题都有待于在理论上作进一步的澄清。
一、责任能力制度的缘起和意义
所谓“责任能力”(Deliktsfahigkeit, tortious capacity)，也可以被称为“归责能力”(Zurechnungsfa-higkeit)或“过错能力”(Verschuldenfahigkeit)，是指行为人侵害他人民事权利时能够承担民事责任的资格，或者说是对自己的过失行为能够承担责任的能力。[1]根据这一制度，只有当行为人对其行为的性质及其后果具有识别能力，也即“认识到其行为的不法以及随之的责任，并且以任何方式理解其行为的后果”时，行为人才有可能承担责任。[2]在以《德国民法典》为代表的法律之中，主要依据行为人的年龄、精神状况来判定责任能力的有无，例如《德国民法典》第828条第1款，不满7周岁的行为人为无责任能力人，因而对其造成的损害不承担责任。责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力，[3]但由于责任能力主要适用于侵权法，因此大陆法国家大多在侵权法中对其作出规定，而对于违约责任能力则通常规定可以准用侵权责任能力的规定。[4]
责任能力是过错认定的前提，没有责任能力就无法认定过错，更不会承担过错责任。[5]在传统民法中，每个人只对自己的过错行为承担责任，而过错的存在首先要求行为人具有识别能力，如果行为人不具备识别能力，则行为人在主观上就不可能具有过错。正是在这个意义上，责任能力也被称为“过错能力”。具体而言，一方面，责任能力制度强调，加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神或智力能力为前提，因而只有具备一定的认识自身行为及其后果能力的人，才能够从事一定的过错行为，并对这种过错所致的后果负责。因此，行为人承担损害责任的前提在于行为人必须具有的“认识其责任所必须的理解力”，也即行为人具有责任能力。另一方面，如果行为人不具备责任能力，则法官可无需审查行为人在具体情况下是否尽到了应有的注意义务。[6]如果行为人根本不具备责任能力，这意味着他根本不能理解和认识到其行为所可能产生的一般责任，这时就没有考虑行为人是否具有过错的必要。此外，与行为能力的不同之处在于，责任能力虽然也以一定的客观要素如年龄为标准，但在认定时仍应具体判断。[7]例如一个具有行为能力的人，可能因各种特定因素如疾病、醉酒、吸毒等暂时处于无意识状态，从而使自己不具备承担特定责任的能力。如果行为人对自己暂时丧失意识能力没有过错，行为人不需要承担责任。[8]所以，从责任主体的角度来看，责任能力实际上将一些民事主体排除在侵权责任主体之外。只有在确定行为人具有责任能力之后，才需要进一步考察他的行为是否有过错。[9]正如王泽鉴教授所指出的，“因故意或过失侵害他人权利者，具主观‘可归责性’，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提，此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格，故亦称为侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有无故意或过失。”[10]当然，责任能力并不完全是决定责任“有”或“无”的“非此即彼”的标准，它在判断过错，尤其是未成年人的过错方面，也提供了一些可供具体操作的程度性标准。即，行为人的成熟情况和行为控制能力等因素也对过错的认定具有影响，在评判过错时也发挥重要作用。在考察过失时，需要关注的问题在于，以未成年人的同龄人发育的一般状况为基准，进而判断该未成年人是否达到了可以确定他的过失的必要的成熟程度。[11]这里，过失的判断是依据客观标准，而不是依据个人特征，也就是说，所要求的注意程度并不是针对具体的未成年加害人，而是以他的一般同龄人为标准。[12]
责任能力这一概念的核心是“认识其责任所必要的理解力”，[13]由此，责任能力制度就不仅仅与过错、也与其更深层次的基础即私法自治理念发生了联系。私法自治是贯穿于民法始终的价值理念，按照私法自治的要求，每个人都要依其意思做出行为，其反面要求就是每个人要对自己的行为负责。自主决定与自己负责正是自由意志的两大根本原则，即意思自治(或私法自治)原则与过失责任原则的法哲学基础。[14]侵权法的主要任务在于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而责任能力制度有助于行为自由的充分展开，因此，责任能力制度的重要优势就在于能够于民法体系中，逻辑一致地贯彻意思自治的基本理念。
责任能力制度作为判断过错的前提要素，还具有如下几方面功能：第一，保护未成年人的功能。责任能力制度最初是为了保护未成年人，未成年人因不具有责任能力，如果让其对其在没有认识能力的情况下所造成的损害负责，就可能出现因为其未成年时期的错误行为导致其终身负担极为沉重的赔偿责任的后果，致使其“未来发展的权利(Recht auf eine Zukunft)”难以实现。[15]也就是说，由于未成年人通常无法完全认识到其行为的后果，如果让未成年人承担完全的侵权责任，可能会使得未成年人的责任过重。基于责任能力制度要求，如果未成年人不具有责任能力，则无需再对未成年人在具体情形下是否具有过失问题进行判断，未成年人对其行为所造成的后果也不承担责任。因此，责任能力制度的重要功能之一即是保护未成年人。正如冯巴尔教授所指出的那样，不考虑责任能力，“剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务”。[16]
第二，惩罚过错的功能。从责任能力作为过错认定前提的功能出发，依反面解释，在行为人具有责任能力时，即应对其过错承担责任，从而该制度可以发挥惩罚过错的功能。责任有无的依据是行为人是否具备识别能力，行为人具备了认识能力，意味着他认识到了行为的危险，因此可能就具备了主观可谴责性，让其承担责任就实现了侵权法的制裁功能;无识别能力的人不能意识到其行为的危险，对其行为不能够选择和控制，因此不宜让无识别能力的人承担责任。[17]
第三，体系协调性和完整性。虽然大陆法国家主流学说区分了责任能力制度和行为能力制度，但两者是密切相关的。一方面，行为能力制度是以一定的年龄为标准进行判断，这同样可以适用于责任能力。另一方面，没有行为能力，一般也没有责任能力。从这个意义上看，责任能力是行为能力的展开。此外，责任能力主要以智力发展状况作为认定依据，因此与行为能力制度的判断依据具有类似之处。总体上观察，民法所适用的领域可以区分为交易领域和非交易领域，与这两个领域相对应的分别是法律行为领域和侵权领域。在法律行为领域中，行为能力发挥着调控的作用;而在侵权领域，责任能力同样具有一种调控的作用。由此可以看出，通过行为能力和责任能力在不同领域中发挥作用，可以保持民法制度的体系性和完整性。
第四，行为自由的维护。[18]19世纪的侵权法着力在“自由的合法行为”与“应负责任的不法行为”之间划定一个界限，以维护人的行为自由。德国民法法典化之初，保护行为自由被视为“当务之急的法律政策”，[19]此种思想便是指导整个立法的基本逻辑。在那个时代，之所以特别强调自然人的责任能力，从根本上讲，就是强调侵权法维护行为自由的功能。在制度根源上，责任能力制度是受19世纪占据思想统治地位的意志主义哲学影响的产物。按照理性主义哲学的观点，只有在一个人就行为时的动机、目的、后果具有充分的判断时，其就其行为所引起的后果承担责任才是合理的。康德所称的“意志”，就是一种能力，它“能够使人超出自然的规定性之上，根据自己的判断去行动。如果人没有能力按照自己的意愿行事，它就根本不可能是自由的。”[20]所以，只有人才有自由意志，“那种可以由纯粹理性决定的选择行为，构成了自由意志的行为。”[21]在意志主义哲学中，人之所以成为人并具有人的尊严，根本原因是意志自由。此种思想反映在侵权法中，就是对行为自由的维护。在19世纪的大部分时间中，强调行为自由的优先性，与鼓励自由竞争的经济制度密切相关。[22]行为自由的优先性要求行为人承担责任的前提是行为产生于行为人的自由意志，而行为人的自由意志则要求行为人须具有对行为一般后果进行预知和判断的能力，这种能力就是责任能力。
第五，沟通了侵权法和刑法的联系。德国民法中的责任能力制度是以刑法中的责任能力制度作为蓝本的。[23]这样，侵权法中的责任能力制度和刑法中的责任能力制度的功能自然就具有相似之处，从而可以使法律对同一行为的评价具有大体上的一致性，避免法体系内部的评价矛盾。例如，如果一个未成年人在侵权法中承担了严重的侵权责任，而在刑法中却不承担任何责任，这就有可能出现评价矛盾，[24]而责任能力制度在一定程度上可以有效避免这种评价矛盾。正是出于上述原因，使责任能力制度成为侵权责任法中的一个重要课题，也成为解释与适用有关侵权法规则的前提。
二、责任能力制度与侵权法救济功能的冲突
责任能力的上述功能，在其产生之初，具有充分的理论与社会需求支撑。但随着社会经济的演进，这一制度也日益受到冲击。自20世纪以来，我们进入了一个正如德国社会法学家乌尔里希·贝克教授(Ulrich Beck)所言的“风险社会”：风险无处不在，且难以预测，其所产生的损害也往往非常巨大。伴随着这一发展，相关新型法律制度也随之大量产生。侵权责任法作为其中的典型代表，被称为是最具活力、发展变动最快的民事法律，[25]日益强调在受害人遭受侵害以后，要通过侵权责任的承担，使其尽可能恢复到如同侵害未发生的状态。[26]艾伦·沃森指出，民法典的价值理性，就是对人的终极关怀。[27]现代侵权法体现了人本主义的精神，其基本的制度和规则都是“以保护受害人为中心”建立起来的，最大限度地体现了对人的终极关怀。既然侵权法是通过救济来保护私权，那么它的本旨就在于救济。现代侵权法发展的普遍趋势是强化了救济功能。“法律的重点已从承担过错转移到补偿损失”。[28]
在这一背景下，责任能力制度与侵权法救济功能是相互冲突的。这种冲突主要表现在：一方面，现代侵权法首先关注的是如何对不幸的受害人提供救济，其分析问题的出发点是受害人，而非加害人，处理问题的思考角度已发生变化。责任能力制度虽然考虑到了对无责任能力人，特别是对未成年人的关爱，但未考虑受害人也可能是未成年人，或是无认识与无躲避风险能力的成年人，简单规定此种情形中的行为人不承担责任，难谓公平。即便受害人不是未成年人或无行为能力人，在加害人无民事行为能力时完全让受害人承担全部损害后果，无法体现对受害人的充分保护。应当认识到，民事责任毕竟不是刑事责任，其所着眼的主要仍是赔偿和利益权衡的问题。过度考虑责任能力，难以体现民事责任的固有属性。另一方面，按责任能力制度的设计，如果行为人无责任能力即不负责任，将导致侵权法的救济功能无法实现，走向另一个极端。尤其是在贫富分化的社会中，富者造成了穷困者的损害，若可因无责任能力而免责，将有违实质正义，加剧社会不公。还要看到，暂时丧失意识能力进而丧失责任能力的成年人，即便对其责任能力的丧失没有过错，若完全不承担责任，也有违社会一般的公平观念。例如某人在开车过程中突发心脏病，造成多个行人伤亡，若可因无责任能力而免责，则对无辜受害人显然有失公平。
进入到20世纪之后，随着经济社会的发展和风险社会的来临，适应侵权法救济功能的需要，侵权法的具体制度设计也发生了变化，这些变化必然会对于责任能力制度产生冲击，具体而言，包括以下几个方面。
第一，过错概念的客观化。责任能力制度与主观过错概念是密切关联的。责任能力制度主要考察特定行为人的内在认识能力，主要考虑行为人的特定状况，尤其是考虑该特定行为人的内在主观认识能力。在注重责任能力的时期，过错判断的标准更多强调的是主观过错，而这种过错标准显然与责任能力制度是相衔接一致的。20世纪以来，适应侵权法过错救济的需要，过错的判断标准已日趋客观化。在大陆法国家，客观过错概念主要采取“善良家父”标准，考虑的是一般理性人的外在注意，这首先要求考虑一般的理性人，而非特定行为人的特殊状况。按照法国法，“良家父”标准适用于任何人，不管是成年人还是未成年人，不管是智力健全的人还是心神丧失的人。[29]法国法院认为，“过错应该抽象地说明，应该通过与一个细心和谨慎的人的智力状态相比较中发现是否有过错。我们应该使每个未成年人赔偿损害，正如我们要使一个身体残废的人赔偿损害一样，尽管这种残废只是因先天的生理缺陷形成的。如果认为这样做有些不合适，这只是因为我们惯于把过错的概念塞进了某些道德的内容。”[30]德国法中的客观标准是根据行为人所属的社会群体来决定的，而相关群体的划分依据要根据具体的损害事实来决定。[31]“行为人如欠缺同职业、同社会交易团体成员一般所应具有之智识能力时，即应受到非难。”[32]另外，客观过错概念考虑理性人的外在客观注意义务，而非行为人的内心状况;由于责任能力制度主要考虑到其内心中有没有能力认识到其行为的一般法律后果，这与客观过错概念主要以外在的行为是否违反了客观的注意义务而加害他人为标准，而不考虑行为人主观上的实际意图显然不符。所以，过错概念的客观化所导致的考量重点的转变，已经与责任能力最初联系在一起的主观过错概念存在明显区别。
第二，替代责任的发展。责任能力制度主要围绕着自然人作为侵权主体而展开，因此其侧重于自然人的内心认识和过错，注重的是个人责任，且与责任自负的原则相一致。但随着社会经济的发展，侵权法救济功能的扩张，替代责任也迅速发展起来。所谓“替代责任”(vicarious liability)，是为他人的侵权行为承担责任。此种责任是自己责任的例外，且与责任能力制度并不衔接。替代责任的最主要的思想基础是“归责为上”(respondeat superior)的思想，即由雇主对雇员的致害行为承担严格责任。[33]其价值理念是通过损失分担来实现社会正义。“意外的损失都要通过损失分担制度得以弥补，借此实现社会的公平正义。”[34]例如，在德国，为了应对责任主体组织化的趋势，采用了“组织过错”等概念，即在出现因非企业经营活动导致他人遭受损害的情况下，推定存在一个组织过错。[35]甚至有学者在此基础上进一步认为，企业责任、职业责任与国家责任应是一种“去个人化”的独立责任形态，应在侵权法中承认组织责任作为一种独立的责任类型，并逐渐替代个人责任。[36]在此发展趋势下，与自然人联系在一起的责任能力制度无法作出解释，因而其能否作为侵权法中的一般制度就颇为值得怀疑了。
第三，严格责任的发展。严格责任(strict liability)，是指行为人的行为造成他人的损害，不论该行为人是否具有过错，如不存在法定的免责事由，都应当承担侵权责任。[37]严格责任属于客观归责的范畴，其归责的依据并非是过错，而是危险活动及其带来的损害后果。其价值理念并非矫正正义，而只是对不幸损害的一种分配，更多地建立在分配正义的原则基础之上。[38]在德国法中，由于受耶林等学者关于“过错为归责的唯一基础”的影响， 19世纪的侵权法是以过错责任为中心，严格责任处于边缘地位。在过错责任占主导地位的时期，责任能力制度具有其重要性。但随着严格责任的发展，由于此类责任不考虑过错，因而作为过错判断前提的责任能力制度的价值也有所降低。可以说，严格责任的适用范围越扩张，过错责任的适用范围则相应萎缩，自然人责任能力的适用范围也相应随之萎缩。正如有学者指出，自然人的民事责任能力即自然人的侵权行为能力，该制度是从过失责任主义演泽而来的，因而无过错责任(严格责任)、公平责任自无民事责任能力制度适用的余地。[39]
第四，公平责任的发展。鉴于在无责任能力的情况下，行为人完全免责而导致不公正，一些国家通过逐渐发展公平责任来加以应对。从一定程度上讲，公平责任是不考虑意识状况而只考虑财产状况而确定的责任。有学者解释认为，自然人民事责任能力的判断标准，应以基于意思能力而确定的行为能力状况为一般标准，以财产状况作为确定欠缺行为能力人责任能力的例外标准。限制行为能力人也应有限制的民事责任能力，[40]对责任能力的判断，则采取个别判断的办法，即要根据每个具体不法行为人的意思能力和财产等分别进行判断。[41]这一说法看似不无道理，但实际上是牵强的。
笔者认为，责任能力在本义上并不考虑财产，而主要考虑意思能力。应当看到，公平责任的发展旨在弥补责任能力制度的不足。采纳责任能力制度的国家的法律试图通过公平责任来扩张责任能力的概念，认为责任能力包括了自身财产状况的因素，这无异于将两个互不兼容的制度混在一起，从而将导致责任能力制度自身价值的丧失。
责任能力制度以行为人的主观可谴责性导致行为人的责任承担。这在理论上不无根据，但其没有适应侵权法功能的转型需要。在由古典工业社会逐渐转型到工业风险社会的过程中，侵权法的目的从主要维护行为自由转变为对受害人进行救济，侵权法的任务就转变为如何对受害人提供充分的救济。此时，如果按照传统侵权法的思考，只有行为人具有主观可谴责性才能导致行为人的责任承担，那么当行为人不具备主观可谴责性时，则行为人将不承担责任。依此推论，侵权法就无法实现其目标和任务的转变，无法适应工业风险社会的要求，主观可谴责性在判断责任承担中的重要性就大大降低。责任能力制度的实质就是判断行为人主观可谴责性之有无，如果主观可谴责性不再是判断责任承担的重要依据，那么责任能力制度在社会生活中的作用也就相应地大为降低。
三、对基于责任能力判断过错的必要性之质疑
首先，以贯彻私法自治为由，无法完全解释责任能力存在的合理性。拉伦茨有一句名言：“主动承担责任以及被对方要求承担责任，是人的特权，也是人的负担。”[42]他认为“被对方要求承担责任”也是一种“特权”，这就体现了“无责任能力则无责任”的精神。据此，大陆法的主流观点认为，责任能力制度是将意思自治贯彻于侵权法的具体体现。坚持责任能力涉及对意思自治价值的坚守，而责任能力制度正是实现此种价值的可选择的工具之一。在消极层面上，意思自治的价值理念在要求行为人对自己的过错行为自负其责。如果行为人不具有或不可能具有过错，按照意思自治的价值要求，就不能要求行为人承担责任。如果一个人不具备责任能力，他在行为时就不可能具有过错。但实际上，此种思想未完全顾及侵权法在民法领域中自身的特殊性。主要原因在于：第一，侵权法是责任法，旨在基于侵权行为确定责任，实行一种责任的承担。在责任的承担上，一方面要考虑私法自治的问题，而更多是国家强制性贯彻责任、分配损害的问题。侵权责任法是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。[43]从基本内容上看，侵权责任法主要规定民事责任，围绕侵权行为及其责任而展开，主要规定侵权行为的含义和种类、侵权民事责任的构成要件、归责原则、免责条件、责任形式、赔偿的原则和范围等。[44]第二，侵权法是强行法，侵权责任法与保险和社会保障制度的区别就在于，侵权责任法应当同时满足威慑功能和社会救济功能。[45]由于侵权责任法的主要功能并不在于对权利的确认，而是对权利的保护或对侵权行为的制裁，这种制裁乃是与侵权人的意愿和目的相反的，因此侵权责任法主要是强行性规范而非任意性规范。私法自治的观念与强行法的性质是有一定差异的。第三，侵权法是救济法。在侵权责任法中，其责任构成、过错和因果关系的认定方式、责任减免事由等，都应按救济理念来进行。救济是侵权责任法的基本理念，也是侵权责任法体现对人的关怀和保护的基本理念。正是因为侵权法的上述特殊性，其不能像合同法一样，全面地贯彻私法自治的理念，而只能是在一个比较狭小的范围内体现这种理念。基于这一原因，以私法自治来解释责任能力存在的合理性，是不能成立的。换言之，私法自治的价值理念完全可以通过其他技术方式有效实现，而不必通过责任能力制度来体现。
其次，责任能力制度在维护行为自由方面的功能是极为有限的。许多学者认为，取消责任能力制度可能会妨碍行为自由。但是，行为自由是否会被妨碍主要还应该从后果上进行判断，如果施加给行为人过重的责任确实有可能导致行为自由的妨碍。但需要注意的是，一方面，不具有“责任能力”的人，其对自身的行为性质缺乏认识，因而基于责任能力使其免责，难以体现维护行为自由的功能。依据德国联邦最高法院的观点，所谓的识别力是“认识到其行为的不法以及随之的责任，并且以任何方式理解其行为的后果。对此，仅需要以下一般性的理解，即其行为能够成为其负责的根据”。[46]既然不具备认识到自身行为及其后果的能力，便难谓有真正意义上的“行为自由”。另一方面，在现代社会中，随着危险数量、种类及其复杂性的增加，认识因素的强调，更多关注的是对危险的发生、后果及可能影响的认识，这并不必然导致对行为自由的限制。因而在大陆法系国家，判例和学说逐渐地对责任能力的内容提出了新的看法：“辨别和实施行为的能力这一前提条件被对少年人必须能够认识到‘其危险行为导致的责任’的要求所取代，即被‘立即对其行为承担某种责任的义务’所取代。”[47]在德国，一些判例也认为，这种认识并非以具备面临何种特别危险的观念为前提，如果认识到一般的危险和一般的损害，那么就足够了。[48]这意味着，既然责任能力不是强调认识与控制自身行为的能力，其在行为自由方面所发挥的作用也必然是有限的。
再次，责任能力制度在未成年人保护方面的功能也是有限的。这主要是因为，一方面，在侵权行为中，受害人也可能是未成年人，与作为加害人的未成年人一样也需要保护;另一方面，侵权责任主要是财产责任，这种责任可以由有财产的未成年人承担，也可以由其监护人承担。在由监护人承担的情况下，并不会造成未成年人的负担;在有财产的未成年人承担的情况下，也不会造成该未成年人的负担;而在未成年人无财产的情况下，即使在不承认责任能力的国家(如法国)，也并不必然导致该未成年人在未来承担沉重的债务负担。此外，在未成年人保护的问题上，德国法模式和法国法模式实际上恰恰是两个极端。按照德国法模式，无责任能力就导致行为人不承担责任，虽然会通过监护责任和公平责任予以补充，但仍可能不利于对受害人的救济;而按照法国法模式，行为人责任的承担完全不考虑行为人的认识能力，这可能不利于保护未成年人。[49]在此情形之下，我们应当考虑的是一种折中的模式，将这两种模式加以衔接，即能够救济受害人，又能够实现对未成年人的保护。我们认为，对未成年人应予以特别保护，但不能基于责任能力制度，不能使未成年人在实施侵权后，即使有责任也予免责。
此外，责任能力制度也并不是行为能力制度的自然展开，换言之，有行为能力制度，并不必然要求建立相应的责任能力制度。在一些未承认责任能力制度的国家(如法国)，有行为能力制度，但并没有责任能力制度。这也说明二者间不具有必然的关联，更不能说没有责任能力就导致行为能力制度的功能受到限制。两者的主要区别在于：第一，适用范围不同。严格地说，法律上设立行为能力制度，其主要功能在于服务于交易，尤其是服务于在缔约中保护未成年人、维护交易安全的需要。所以，行为能力制度主要适用于交易关系，而侵权责任并不是一种交易关系，并不一定要全面适用行为能力制度。第二，判断标准不同。一方面，“在侵权行为，行为人有无侵权能力，系就具体情事加以判断;在法律行为，行为人有无行为能力，原则上以一定之年龄作为标准。所以作此区别，其主要理由系法律行为上的行为能力，须予以制度化，使有客观的标准，期能对智虑不周者的保护及交易安全，兼筹并顾。反之，侵权行为涉及行为人应否在法律上负损害赔偿的责任，宜采具体判断标准，就个案加以判定。”[50]责任能力的判断往往采取一般认定和个别认定相结合的方式。德国民法对于7周岁以下的儿童一概无责任能力，而对于7周岁以上的儿童以及精神病人，则采取个别认定标准。[51]另一方面，行为能力不考虑危险的判断，但大陆法国家侵权法上出现的新发展趋势是，日益注重未成年人的危险认识与判断能力。此外，责任能力制度不仅仅适用于加害人过错的判定，也同样适用于受害人过错的判定，这和行为能力制度是明显不同的，行为能力一般不可能适用到受害人。
最后需要指出的是，责任能力制度在沟通侵权法和刑法的相互关系上，并无太大的现实意义。从侵权法的发展上看，在侵权法确立的早期，两法曾经交织在一起，甚至进入到19世纪的法典化时期，侵权法也仍受到刑法的影响。在这一过程中，责任能力制度的建立本身，也是受刑法影响的结果。但是，随着社会的发展和法律的演进，二者早已分离，这已成为法律文明进化的一个趋向。二者的分离，很大程度是建立在二者功能的差异之上：侵权法是救济法，刑法是制裁法，这决定了它们必然朝着不同的目标发展。反过来，既然两法的区分已经确立，并已日益朝不同的方向发展，也就不需要再借助责任能力制度来衔接两法的关系。
四、我国《侵权责任法》中责任能力制度的分析与评价
在《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)制定过程中，对于责任能力制度的取舍曾经有过争议。但立法者最终从强化侵权法的救济功能出发，为全面保护受害人而未采纳责任能力制度。具体体现在如下三个方面。第一，侵权法并未借鉴德国民法典等国家和地区的经验，在《侵权责任法》中作关于责任能力的一般规定。[52]第二，对未成年人致人损害，并未以责任能力为判断过错的前提。根据《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”该规定与采纳民事责任能力制度的国家有明显不同。立法者在此回避了被监护人的责任能力，也没有根据责任能力来判断被监护人是否有过错的问题。具体来说，一方面，责任能力不是决定过错的前提。在无行为能力人和限制行为能力人致人损害后，立法者并没有表明是否要判断其具有过错。因为承认其有过错，就可能要使其独立承担责任，这与监护人责任制度不相符合。如果承认其没有过错，又可能因为监护人无力承担责任时，可能导致无人负责的现象。而且，在被监护人没有过错而未成年人拥有财产的情况下，追究监护人的责任，从理论上也难以成立。正是因为这一原因，我国《侵权责任法》回避了无行为能力人和限制行为能力人的过错问题。因而，也就没有必要以责任能力作为判断过错的标准。另一方面，责任能力不是确立责任并认定责任主体的条件。因为无论被监护人是否具有责任能力，只要其造成损害，都要由监护人承担责任。被监护人是否具有责任能力，就不再是决定过错和责任的基本条件。按照立法者的解释，在法律制定过程中，有人建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定，《侵权责任法》对此没有作出规定。[53]第三，尤其应当看到，我国《侵权责任法》实行了归责原则的多样化，并在此基础上，构建了一个独特、严谨而完整的侵权法体系。通观全篇，我国《侵权责任法》体系就是完整的按照归责原则建立起来的体系。《侵权责任法》在规定过错推定和严格责任归责原则的基础上，规定了各种特殊侵权责任。从大陆法系国家民法来看，很多国家在民法典之中仅规定了单一的过错责任原则，而对于严格责任都规定在特别法之中，德国、日本等国家即采用此种模式。而我国《侵权责任法》将严格责任纳入其中，并且还将过错推定独立出来作为一种归责原则，这是十分独特的。由于《侵权责任法》在分则中大量规定了严格责任的形态，甚至在第69条规定了高度危险责任的一般条款，决定了在我国《侵权责任法》中，严格责任具有较为宽泛的适用范围，这在一定程度上限制了过错以及建立在过错基础上的责任能力的适用范围。
从根本上说，我国《侵权责任法》未采纳责任能力制度，是从侵权法的救济功能出发而作出的选择，同时也是对我国长期以来立法和司法实践经验的系统总结。《侵权责任法》第1条开宗明义规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”《侵权责任法》的立法目的是把保护民事主体的合法权益放在首位的，这也符合现代侵权法从制裁走向补偿的大趋势。该法在第2条有关民事权益的列举次序上，把生命健康权置于各种权利之首，体现了立法者把生命健康作为最重要的法益予以保护的以人为本的理念，体现了对人的关怀。《侵权责任法》从受害人角度出发，关注的重点是如何为受害人提供救济;而责任能力则以行为人为出发点，所关注的重点是行为人是否具有意思能力。例如，某个精神病人将一个无辜的受害人打成重伤，依据责任能力制度，从维护行为自由出发，因行为人不具有意思能力，即使他(她)有财产也不需负责。而我国侵权责任法所关注的是在此情况下如何对无辜受害人提供充分的救济，如行为人有财产则应负责。事实上，我国自《民法通则》颁布以来，就采取了此种做法，多年的司法实践也已经证明，法律上即使不规定责任能力，也能够妥善解决无行为能力人和限制行为能力人致人损害的问题。《侵权责任法》也从这一司法实践经验出发，没有规定侵权责任能力。可见，我国《侵权责任法》排斥将责任能力作为认定过错和确定责任的依据是对我国司法实践经验的总结。[54]
但是，应当看到，责任能力的概念在《侵权责任法》中并非毫无意义。从比较法的角度来看，责任能力对责任范围的确定是有意义的。在绝大多数国家，受害人的过错能力都是过失相抵中需要考虑的因素。[55]在我国《侵权责任法》中，责任能力也会直接影响到责任范围。《侵权责任法》第32条规定：“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”这实际上就意味着，法官在考虑减轻责任时，可以考虑被监护人责任能力的因素，来确定监护人的责任范围。《侵权责任法》的相关规定中，也涉及到了责任能力问题，具体体现在如下几个方面：
1、《侵权责任法》第32条规定：“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”此处所说的减轻责任的依据是什么?有学者认为，监护人减轻责任的依据仍然是被监护人的责任能力。而且，从审判实践来看，法院考虑减轻监护人的责任减轻，主要是考虑被监护人的年龄大小。如果被监护人的年龄低于十周岁的，监护人责任减轻要比较谨慎，因为年龄较小的未成年人需要更重的监护责任。这似乎表明，减轻监护人的侵权责任的标准仍然是责任能力。我们认为，尽管被监护人作为受害人的责任能力，对责任范围是有一定影响的，但是，其作为侵权人时，对于责任的成立并没有实质影响。因为减轻监护人的责任，其依据是监护人是否尽到监护职责，被监护人的年龄越小，其监护职责越重。所以，这里实质上所涉及的是监护职责的问题，而不是侵权责任能力的问题。
2、《侵权责任法》第33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”从反面解释而言，如果行为人对于自己的暂时没有意识是无过错的，他就不必承担过错责任，而只是要承担公平责任。例如，行为人不知道自己是生理性醉酒，因过量饮酒突然导致行为失去控制，而打伤他人，此时他就不必承担过错责任，而应承担公平责任。在该条中，区分了完全民事行为能力人和欠缺民事行为能力人，这似乎考虑了责任能力问题。在没有得到法院等有权机关认定的情况下，对这些成年的有一定精神疾病的人，法律上仍然应当推定其为“完全行为能力人”。暂时丧失意思能力人通常情况下具有意思能力，可以自行保护自己的人身和财产，而且，是否暂时无意思能力也具有偶然性和无法预见性，所以，法律上不需要也不可能为其设置监护人。因此，在暂时丧失意思能力的情况下致人损害的，不属于监护人责任的范畴。换言之，如果由于暂时丧失意思能力的人达到设立监护的要求，且已经为其设置了监护人，那么，其致人损害的，可以适用相应的监护人责任规则。但是，在其还没有被确认为无行为能力或限制行为能力人时，即便其是在欠缺相应意思能力的情况下致人损害的，也不应当归于监护人责任。由于暂时丧失意思能力人是因一定事由而暂时丧失了意思能力并致人损害的，如果不区分暂时丧失意思能力人的责任、无行为能力人或限制行为能力人的责任，将会导致法律适用的混乱。从这个意义上说，又没有完全采纳国外的责任能力制度。
3、《侵权责任法》第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。《侵权责任法》第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。这两个条文区分了无行为能力人和限制行为能力人作为受害人时，教育机构所承担的不同责任。在考虑责任能力问题时，与无行为能力人遭受损害时采过错推定原则不同，《侵权责任法》对于限制行为能力人遭受损害的，采用了过错责任原则。这主要是因为限制行为能力人已经具有一定的识别能力，具有一定的社会经验，能够对于事件的性质和原因作出判断和理解。换言之，其已具有一定的举证能力，应该能够理解自己行为的性质和后果，并对事情的原因进行判断，从而证明相关主体的责任。因此，在限制行为能力人遭受损害后，应当由受害的限制行为能力人就教育机构的过错承担举证责任。如果限制行为能力人及其监护人不能证明教育机构的过错，则应免除教育机构的责任。显然，教育机构对限制行为能力人的责任较之于对无行为能力人的责任要轻。例如，如果某个5岁的儿童在幼儿园学习期间擅自跑到门外，在门口被自行车撞伤，应当直接推定幼儿园具有过错，除非其能够证明这是因第三人行为等造成的。但如果是已满14岁的中学生，其在上课时离开教室从校园中走出，在门口被自行车撞伤，学校原则上不应当承担责任，除非受害人能够证明学校确实具有过错。
综上所述，在我国《侵权责任法》中，未将与免责联系在一起的责任能力设立为一般制度，而只是在相关具体制度中涉及责任能力。即便在这些制度中，责任能力也并非决定过错和免责的依据，其主要功能主要在于辅助判断过错程度，并作为过错减轻的理由，一定程度上对过错责任作用的发挥提供支持，从而更好地实现《侵权责任法》的救济功能。在比较法上，这样的制度设计具有鲜明的中国特色，是立法者在对责任能力制度优劣进行认真细致地比较权衡后的慎重选择，是我国长期司法及实践经验的总结，也契合了我国社会经济发展的需要。从今后的发展方向来看，断言责任能力制度将彻底从我国《侵权责任法》中消亡未免言过其实，但在我国现有制度体系下，将该制度的重要性提到不恰当的高度，也未尽妥当。未来相当长时间内，侵权法仍是对不幸受害人提供救济的主要渠道，这必然决定了与免责联系在一起的责任能力制度，不可能像在德国法中那样发挥重要的作用。但是在相关制度中，其仍然可以作为减轻责任的因素，纳入司法裁量的视野之中。
【注释】
[1][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第156页。
[2]MünchKomm-Mertens, 1999,§828, Rn·1·
[3]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第266页。
[4]参见《德国民法典》第276条、台湾地区民法典第221条。
[5]参见余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题》，载《法学研究》2001年第6期。
[6]参见注[1]。
[7]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第97页。
[8]参见注[1] 。
[9]参见[德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第86-87页。
[10]王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第275页。
[11]BGHZ 39, 281, 283·
[12] BGHNJW 1970, 1038, 1039; [德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第94页。
[13]参见《德国民法典》第828条。
[14]参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第391页。
[15]参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第85页。
[16][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译，法律出版社2001年版，第101-102页。
[17]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第381页。
[18]Vgl·Fuchs,Deliktsrecht, 7·Auflage,Springer2009, S·3·
[19]参见注[18]。
[20]李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》，社会科学文献出版社2000年版，第131页。
[21][德]康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第13页。
[22]参见注[9]。
[23]Deutsch, Deliktsrecht, 4·Aufl·, Carl Heymann Verlag, 2002, Rn·133·
[24]参见注[15]，第85页。
[25]参见石佳友：《论侵权责任法的预防职能》，载《中州学刊》2009年第4期。
[26]参见张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。
[27]参见[美]艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第269页。
[28]同注[9]，第5页。
[29] See A·Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol·4 , Torts, Introduction, J·C·B·Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1974, p·71·
[30]See Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol·4, Torts, Chapter 2, Liability for One’sOwn Act, J·C·B·Mohr(Paul Siebeck, Tuebingen), 1975, p·94·
[31]See P·Widmer (Ed·),Unification ofTort Law：Fault, KLUWER LAW International 2005, p·109·
[32][德]卡尔·拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第5期，第286页。
[33]See Dobbs, The Law of Torts, Vol·2, 2001 Westgroup, p·905·
[34]See note○29, p·181·
[35]BGHZ 51, 91; BGHZ 116, 104·
[36]同注[15]，第88页。
[37]参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第152-153页。
[38]Vgl·Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefahrdungshaftung, 1969, S·69 ff·
[39]参见注[5]。
[40]参见刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期；李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，载《法商研究》1999年第1期。
[41]参见郑玉波：《民法总则》，三民书局1998年版，第89页。
[42]同注[1]，第51页。
[43]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第22页。
[44]参见房绍坤等：《民商法原理》(3)，中国人民大学出版社1999年版，第382页。
[45]参见[德]格哈德·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
[46]同注[2]。
[47]同注[16]，第105页。
[48]参见注[46]。
[49]eneviève Viney, Patrice Jourdain, les conditions de la responsabilité, LGDJ, 3eéd, 206, p·594·
[50]同注[7],第97页。
[51]Vgl·BGHMDR 84, 40; Deutsch, Deliktsrecht, 4·Aufl·, Carl Heymann Verlag, 2002, Rn·135·
[52]如德国《民法典》第828条。
[53]参见全国人大常委会法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第125页。
[54]参见注[52]。
[55]See U·Magnus/M·Martin-Casals (eds·)： Unification of Tort Law： Contributory Negligence, Kluwer KLUWER LAW International 2004,p·265·
【参考文献】
[1][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版。
[2][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版。
[3][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》，张新宝译，法律出版社2001年版。
[4][德]布吕格麦耶尔、朱岩：《中国侵权法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。
[5]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版。
[6]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。
[7]王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版。
[8][德]格哈德·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
[9]余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题》，载《法学研究》2001年第6期。
[10]石佳友：《论侵权责任法的预防功能》，载《中州学刊》2009年第4期。
[11]张新宝：《侵权责任立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。
[12]刘宝玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期。
