摘  要：我国侵权责任法草案立足于本国国情，在立法形式、立法模式、立法结构以及立法内容上较多地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，使大陆法系侵权法与英美法系侵权法的立法优势相融合；并且结合我国的立法和司法实际情况，形成了有中国特色的侵权责任法律制度。

关键字：侵权责任法；立法经验；立法形式；立法模式；立法结构；立法内容

《中华人民共和国侵权责任法草案（二次审议稿）》（以下简称侵权责任法草案）在借鉴国外侵权法立法经验上，特别体现了“大陆法系为体，英美法系为用”的立法指导思想，[1]成功借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，适当融合了两大法系侵权法的立法优势，形成了很多比较合理的侵权责任规则。本文对此进行探讨，认为侵权责任法草案在借鉴大陆法系和英美法系立法经验方面的成果主要表现在以下四个方面。

一、侵权责任法草案在立法形式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴

侵权责任法草案在立法形式上，既有大陆法系侵权法的成文法特点，又有英美法系侵权法相对独立性的特点，是一个具有相对独立性的成文侵权法。

首先，侵权责任法草案是成文法，这保持了大陆法系侵权法的传统。它用八十八个条文规定了侵权法的全部内容，其条文数量和容量仅次于《埃塞俄比亚民法典》的侵权法。《埃塞俄比亚民法典》侵权法有一百三十五个条文，其他国家的侵权法一般都是三十几个或四十几个条文，甚至是十几个条文，《法国民法典》侵权法才有五个条文。相比之下，侵权责任法草案是篇幅、容量都很大的成文法侵权法。

其次，侵权责任法草案是作为一个独立的法律进行规定的，这借鉴了英美侵权法的立法特点。在大陆法系民法典当中，侵权法都是债法的组成部分，最典型的是我国台湾地区民法，其仅仅把侵权行为法作为债的发生原因之一进行规定，[2]与合同之债、代理权之授予之债、无因管理之债和不当得利之债相并列，并不占有很大的立法空间。英美侵权法却不是这样，在英美法系民法中，侵权法与财产法、合同法等处于同等地位，具有相当的独立性，因此，侵权法的地位非常显耀。我国侵权责任法草案借鉴了英美侵权法的这个立法特点，其单独作为一部法律进行了规定，成为民法典的一个相对独立的组成部分，这完全像英美侵权法的立法形式。

再次，侵权责任法草案保持了《民法通则》的传统。实际上，在确定侵权责任法在民法中的相对独立地位这一点上，并不是从侵权责任法草案开始的。《民法通则》就把民事责任单独作为一章，其中规定了侵权责任。《民法通则》在规定了主体、民事法律行为等之后，单独规定一章“民事权利”，最后专章规定“民事责任”。《民法通则》于1986年通过之后，各界曾经特别赞赏这种做法，认为这是一个民法立法的创举。[3]经过实践检验，这样的做法并不正确，因为在民法典中，各种民事责任的规定通常都要跟随相应的部分直接规定，例如，违反合同的责任就要规定在《合同法》中，即使是在合同法中规定，也不能把不同的合同责任规定在一起，而必须分别规定在合同成立、合同生效以及违约责任等相关部分。[4]尽管如此，《民法通则》把侵权法与债法相分离，在民事责任部分单独作出规定的立法方式，则是完全正确的，经实践证明是成功的。这借鉴了英美侵权法的立法形式，让侵权法单独作为民法的相对独立部分，能够使它占据更大的立法空间，发挥更大的法律调整作用。

正是有了《民法通则》民事责任单独规定的立法经验和教训，所以在起草民法典草案时，立法机关和法律专家一致认为，应当继续保持《民法通则》的传统，并且应当借鉴英美侵权法的立法形式，先单独规定侵权责任法，在编纂民法典的时候再将其作为民法典的单独一编。这样就打破了大陆法系民法规定侵权法的一般做法，使侵权责任法草案别具一格。在这一点上，侵权责任法草案完全是在借鉴英美侵权法立法形式的优势，并与《民法通则》的传统相结合，形成了鲜明的中国特色，成为在世界范围内第一部以侵权法命名的成文法。[5]其意义在于，最大限度地扩展侵权责任法的容量，使其具有更大的发挥法律调整作用的空间，作为民事权利的保护法，能够更好地保护民事主体的合法民事权益，制裁民事违法，保护民事主体的行为自由。

二、侵权责任法草案在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴

侵权责任法草案在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法立法经验的借鉴也是成功的，其既借鉴了大陆法系侵权法的一般化立法模式，又借鉴了英美侵权法的类型化立法经验。

（一）大陆法系侵权法与英美侵权法的不同立法模式

大陆法系侵权法的立法模式是一般化方法。侵权法一般化立法模式的基本特点，就是首先确立一个侵权行为一般条款，这个一般条款或者概括大部分侵权行为，即一般侵权行为，如《法国民法典》第1382条和《德国民法典》第823条；或者概括全部侵权行为，如《埃塞俄比亚民法典》第2027条。侵权法规定了侵权行为一般条款，使侵权法的内容特别简明，具有高度的概括性，可以充分发挥法官的创造性。

大陆法系侵权法的侵权行为一般条款有两种方式。第一种是德国、法国式的一般条款，其只概括一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。我国《民法通则》第106条第2款也是这样，它概括的是一般侵权行为而不包括特殊侵权行为，特殊侵权行为则另有具体规定。习惯上把它叫做小的一般条款。第二种是埃塞俄比亚式的一般条款，《埃塞俄比亚民法典》第2027条尽管也是在债法中规定的，但它概括的不是一般侵权行为，而是全部侵权行为，包括过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及替代责任的侵权行为，在这三个分类的下面，再对每一个具体的侵权行为做出具体规定。[6]《埃塞俄比亚民法典》的这种方法既有大陆法系的特点，也有英美法系的特点，是把大陆法系和英美法系侵权法的立法模式结合到一起的做法。这种侵权行为一般条款通常叫做大的一般条款，是能够概括全部侵权行为的一般条款。

英美侵权法的立法模式是类型化方法。在英美侵权法中，对侵权行为的规定都是类型化的规定，没有抽象规定，更没有一般化的规定。《美国侵权法重述》把侵权行为分为十三类：故意侵权行为、过失侵权行为、严格责任、虚假陈述、诽谤、侵害的虚伪不实、侵害隐私权、无正当理由的诉讼、干扰家庭关系、对优越经济关系的干扰、侵犯土地利益、干扰不同的保护利益和产品责任。[7]英国侵权法把侵权行为分为八类：非法侵入、恶意告发、欺诈加害性欺骗和冒充、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的侵害和无名侵权。[8]这些都是对侵权行为类型进行具体规定，立法模式是完全的类型化，根本没有一般性规定。

关于我国的侵权责任法，专家的设想是要把两大法系侵权法的立法模式结合起来，既要有一般性规定，即侵权行为一般条款的规定，还要有具体规定，即侵权行为类型化的规定，应融汇大陆法系和英美法系立法模式的特点，形成一部新型的侵权法。[9]《埃塞俄比亚民法典》规定的侵权行为法就是这种融合的典范，是专家起草侵权责任法草案建议稿所仿效的立法蓝本。

（二）实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的关键

在大陆法系侵权法一般化立法模式的框架下，怎样才能融合英美法系侵权法的类型化内容呢？依我所见，在小的侵权行为一般条款的立法模式下，侵权法无法完成这个任务。因为在小的侵权行为一般条款之下，侵权法对侵权行为采取了一般侵权行为和特殊侵权行为的类型切割，形成了两个对立的部分，前者不用特别规定，后者才需要特别规定，因此，侵权行为的类型化只能局限在特殊侵权行为的范围内，无法对一般侵权行为进行类型化规定，不存在进行侵权行为全面类型化的空间。

埃塞俄比亚侵权法的立法经验告诉我们，只有在侵权法中规定一个大的侵权行为一般条款，规定一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，才有可能为侵权行为进行类型化预留出充分的空间，创造侵权行为类型化的必要条件，才能够对侵权行为实行全面类型化。

因此，我国侵权责任法草案实现大陆法系与英美法系侵权法立法模式的融合，关键之处是要确立一个能够展开侵权行为类型化的大的侵权行为一般条款。有了这样的一个一般条款，才能够实现侵权行为类型化。而实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的基本目的，正是要使侵权责任法既有一般化的规定，又有类型化的规定，从而使侵权责任法具有更大的弹性和包容性，具有更好的可操作性，使之成为既便于法官操作，又便于人民群众理解和掌握的一部亲民的法律。[10]

（三）侵权责任法草案规定侵权行为一般条款的做法值得肯定

侵权责任法草案在立法模式上已基本实现了上述设想，其所采纳大的侵权行为一般条款的模式，为实现侵权行为类型化奠定了基础。

1.侵权责任法草案第2条规定的是大的侵权行为一般条款

侵权责任法草案的哪一条规定是侵权行为一般条款，学界理解并不一致，很多人认为现在的第2条并不是一般条款，第7条才是侵权行为一般条款。我持相反态度，认为第2条规定的就是侵权行为一般条款，并且是大的一般条款。对此作出正确理解的基础，在于正确理解侵权责任法草案第2条与第7条、第8条以及第17条的关系。

大陆法系侵权法规定侵权行为一般条款多数采用小的一般条款，也就是对过错责任的一般性规定。侵权责任法草案第7条第1款规定的是过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任，这是对《民法通则》第106条第2款的传承和发展。如果侵权责任法草案没有其他更加概括性的规定，将这个条文作为侵权行为一般条款，概括的仍然是一般侵权行为，是完全没有问题的。另外，在第7条第1款的规定以后，继续规定了过错推定责任，第8条又规定了无过错责任，如果把这两个条文当成一个大的一般条款，也说得通。

不过，侵权责任法草案第2条明确规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这一条文显然是一个规定全部侵权行为的具有最高程度的概括性条款，相当于甚至超过了《埃塞俄比亚民法典》第2027条那种大的侵权行为一般条款的概括范围。之所以说“超过”，是因为《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定的仅仅是承担赔偿责任的侵权行为一般条款，并没有概括侵权责任法草案第17条规定的除了损害赔偿责任之外的其他七种责任方式。对此，我的理解和大多数学者的理解不太一样，我认为第2条是非常好的规定，它就是我国侵权责任法草案的侵权行为一般条款。

侵权责任法草案第2条确实是确定侵权责任的一般规则。侵害民事权益应该承担侵权责任，就把所有的侵害民事权利和法益的行为都认定为侵权行为，就把全部侵权行为都概括到这个条文里面来了。首先，它包括全部的承担损害赔偿责任的侵权行为，因为我国侵权责任法与其他国家侵权法不一样，其他国家的侵权法都是侵权损害赔偿法，侵权责任就是损害赔偿责任，因此侵权产生的责任才是债，侵权法所规定的基本救济方法就是损害赔偿，诸如停止侵害、排除妨碍、恢复原状等、赔礼道歉、恢复名誉等民事责任方式都是物权保护请求权或者人格权保护请求权的内容。其次，侵权责任法草案把损害赔偿以及其他应当由物权法、人格权法等法律规定的物权请求权、人格权请求权，全部都规定在侵权责任法草案第17条中，都是侵权责任方式，体现的完全是《民法通则》第134条的立法传统。因此，把第2条和第17条结合起来就会看到，在第2条规定中，包含的不仅仅是应当承担损害赔偿责任的侵权行为，还包括承担其他民事责任方式的侵权行为，是所有的侵权行为。

2．侵权责任法草案第7条和第8条规定的是侵权损害赔偿责任的归责原则

按照这样的考虑，侵权责任法草案第7条和第8条仅仅是规定侵权损害赔偿责任方式的归责原则。通常而言，过错责任原则等归责原则是侵权责任的归责原则，[11]但事实并不如此，侵权归责原则仅仅是侵权损害赔偿责任的归责原则。[12]法官在民事审判实践中确定侵权责任，主要是在确定损害赔偿责任，并且在确定损害赔偿责任中才考虑加害人是否有过错或者在法律有特别规定情况下不管有无过错。讲过错责任，坚持加害人有过错才承担责任，其实是在确定侵权人要不要承担损害赔偿责任，确定侵权人要承担停止侵害、排除妨害、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式根本无须考察行为人是否有过错，难道侵占了别人的物，侵占人没有过错就不要返还原物了吗？侵害他人名誉权，没有过错就不用赔礼道歉了吗？所以，侵权法的归责原则所解决的都是损害赔偿责任，归责原则是损害赔偿责任的归责原则，不是全部侵权责任方式的归责原则。侵权责任法草案第17条规定的除损害赔偿责任之外的其他侵权责任方式，都不是上述归责原则所调整的范围，而是由第2条调整的对象。

3．必须理顺第2条与第7条、第8条以及第17条之间的逻辑关系

没有理顺侵权责任法草案第2条与第7条、第8条以及第17条之间的逻辑联系，就没有办法厘清侵权责任法草案的基本逻辑关系，也就不能正确认识第2条规定的真实含义。这是理解侵权责任法草案的关键。

我认为，这个逻辑关系是：第2条所规定的侵权行为，既包括第7条和第8条规定的所有的承担损害赔偿责任的侵权行为；也包括第17条规定的除了损害赔偿责任之外的其他侵权责任方式的侵权行为。在第2条规定的侵权行为一般条款统一调整之下，确定损害赔偿责任的侵权行为适用第7条和第8条规定，分为过错责任、过错推定责任和无过错责任；不承担损害赔偿责任而只适用其他侵权责任方式的侵权行为，则适用第17条；当然，所有的侵权行为都在第2条的统一调整之下。按照这样的思路，可以发现，侵权责任法草案第2条规定的侵权行为一般条款采纳的是埃塞俄比亚模式，是概括全部侵权行为的一般条款，是大的侵权行为一般条款，它的最大特点就是把全部侵权行为都概括进来。在这种立法模式下，侵权责任法关于具体侵权行为类型的规定，不管规定得是多是少，是全面还是不全面，都不存在立法不足的缺陷。

这种逻辑关系可以用下表表示：

（四）不完善的侵权行为类型化

侵权责任法草案在规定了侵权行为一般条款之后，又借鉴英美侵权法的类型化立法模式，规定了很多具体的侵权责任类型，特别是规定了很多特殊侵权责任，第四章到第十一章即在规定侵权责任类型。

草案第四章“关于责任主体的特殊规定”，看起来是关于责任主体的规定，实际上规定的是过错责任中需要特殊规定的侵权责任，是责任主体特殊的侵权责任。例如，第31条规定的是无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的责任；第32条规定的是完全行为能力人对自己暂时丧失意识或者控制时造成损害的责任；第33条规定用人单位的责任，概括的是法人侵权和雇主责任；第34条特别规定了网站的责任；第35条规定违反安全保障义务的侵权行为；第36条、第37条和第38条规定了学生伤害事故责任。这些侵权责任基本上都是过错责任，个别的是过错推定责任，这些侵权责任主体特殊，主要是替代责任，实际上是一般侵权行为的部分类型化规定。

从第五章开始，草案分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任等。

可以看到，《侵权责任法草案》尽管对侵权行为没有实现全部类型化，但类型化的程度很高，内容非常丰富。《侵权责任法草案》采用的这种“一般条款＋大部分类型化”的立法模式，融合了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的立法模式优势，形成了中国侵权法的鲜明特色。不过，侵权责任法草案确实存在类型化程度不够的问题，应当进行改进，尽可能增加侵权责任类型的规定，例如规定债权侵权责任、定作人指示过失责任以及帮工责任等。[13]

三、侵权责任法草案在立法结构上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴

从立法结构上观察，大陆法系侵权法的条文并不多，一般有三十个条文左右，最少的有五个条文；立法结构也比较简单，通常都是一般性规定，除了特殊侵权行为的规定之外，实际上是一个总则性的规定。从某种意义上说，大陆法系侵权法只有总则没有分则。而英美侵权法都是对侵权行为类型的具体规定，很少有抽象性规定，当然在《美国侵权法重述》和美国统一州法委员会的侵权行为法示范法中，也有关于赔偿、[14]责任的分担[15]等的一般性规定。因此，英美侵权法更像一个侵权法分则，基本内容属于分则性规定。可以说，英美侵权法是一个只有分则没有总则的侵权法。

我国侵权责任法草案在结构体例上，对两大法系侵权法的立法结构都有借鉴，采用的是比较新颖的方法，大体上为总则、分则的结构，总则采用大陆法系侵权法的一般性规定，分则采用英美侵权法的类型化规定。侵权责任法草案一共十二章，大体上分成两部分：第一部分为第一到第三章，是侵权法的总则部分，规定了侵权责任的一般规定、责任构成、责任方式以及不承担责任和减轻责任的抗辩事由。从第四章开始属于分则规定，第四章关于责任主体的特殊规定中规定的是一般侵权行为中责任主体特殊的侵权行为类型；第五章到第十一章规定的是特殊侵权责任类型，相当于一个不完善的侵权法分则。

草案的这种结构安排，既借鉴了大陆法系侵权法的立法结构，又借鉴了英美侵权法的立法结构，是两大法系侵权法立法结构的综合。侵权责任法通过之后，适用方法是，一般侵权责任适用总则的规定，分则作出特殊规定的，适用分则的特殊规定；特殊侵权责任适用分则规定，同时适用总则的相应规定。这两个部分结合起来，就构成了侵权责任法的完整体系，用起来非常明确，很容易掌握。

四、侵权责任法草案在立法内容上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴

侵权责任法草案的具体内容比较丰富，既有一般性规定，也有具体性规定。在这些规定中，既有大陆法系侵权法的内容，又有英美法系侵权法的内容。我举三个方面的事例作出说明。

（一）对大陆法系损害赔偿填补损害原则与英美法系惩罚性赔偿金的借鉴

在侵权损害赔偿原则上，草案成功借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验。侵权责任法草案一方面坚持了大陆法系侵权损害赔偿的填补损害原则，同时也有条件地吸收了英美侵权法的惩罚性赔偿金制度，形成了有中国特色的侵权损害赔偿责任制度。

侵权责任法草案第18条和第19条规定的是侵权损害赔偿的填补损害原则，实行全部赔偿。而第45条则是关于惩罚性赔偿金的规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人损害的，受害人可以要求惩罚性赔偿。但怎样实行惩罚性惩罚，草案没有具体规定，学者的意见倾向于为实际损失的两倍。对此，应该规定一个具体方法。《食品安全法》第一次规定了食品侵权的惩罚性赔偿是产品价格的十倍。要不要借鉴这个惩罚性赔偿金的计算方法，值得研究。我认为，这种惩罚性赔偿的威慑力还不够，美国的惩罚性赔偿有威慑力，可以有效地威慑侵权人。美国新墨西哥州法院判的麦当劳案件，79岁的老太太Stela Liebeck买了一杯热咖啡，当打开杯盖饮用时，不慎将一些咖啡泼在了腿上，确诊为三度烫伤。据调查，咖啡的饮用标准温度应当是华氏140度左右，超过华氏155度就有烫伤的危险了。而当时麦当劳提供的咖啡温度在华氏180度至190度之间。在被麦当劳的热咖啡烫伤后，老太太将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。一审法院认为，承担服务职责的大公司应当善待每一个顾客，不能因为自己的过失使顾客受到损害，因此判决麦当劳公司承担270万美元的惩罚性赔偿金。[16]上诉之后，二审法院认为判的太多，改判赔偿48万美元。我国的惩罚性赔偿金当然不能这样重，但也不能过轻，否则起不到惩罚作用。

在开始起草侵权责任法草案时，也有人提出应当建立一般性的惩罚性赔偿金，如社科院法学所起草的“中国民法典草案建议稿”侵权行为编，建议规定故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财物的，应当承担惩罚性赔偿责任。[17]立法机关没有采纳一般性惩罚性赔偿制度的意见，而是于个别场合具体规定了惩罚性赔偿金制度。

当然，现在的惩罚性赔偿仅仅适用于产品侵权中的恶意产品侵权，适用范围还不够广，应当有所扩大，例如对恶意环境污染也可以适用惩罚性赔偿。由此建立的损害赔偿制度，是以填补损害原则为基本原则，以惩罚性赔偿为个别适用，从而构成了我国特有的损害赔偿责任规则。

（二）在特殊侵权责任的规定中大量借鉴英美法特别是美国侵权法的规则

侵权责任法草案在借鉴大陆法系和英美法系侵权法的具体内容方面，明显表现在特殊侵权责任的规则中，其中更多地借鉴了美国侵权法的规则。

大陆法系侵权法在规定特殊侵权行为时，一般做法是一种侵权行为适用一种归责原则。《民法通则》就是这样规定的，如第126条规定的建筑物等地上物致害责任都适用过错推定责任；第127条规定的动物致人损害统一适用无过错责任，而不区分什么样的动物；第123条规定的高度危险作业统一适用无过错责任，也不区分不同的危险行为和危险物。[18]

英美侵权法并不这样规定，他们认为在每一种侵权责任类型中都有不同情况，应该分别适用不同的归责原则才更公平。因此，在每一种侵权行为类型中通常都适用不同的归责原则确定责任，比如在产品侵权责任当中，确定产品缺陷，要根据不同的缺陷适用不同的归责原则，制造缺陷和设计缺陷适用无过错原则，警示、说明缺陷则适用过错责任原则。[19]同样，动物致人损害，美国侵权法重述规定，“野兽占有人就野兽致他人身体、土地或其他动产之伤害，纵然已尽最大注意监禁该野兽或预防其伤害，仍应负责”；而“家禽、家畜之未具有不寻常危险者所致伤害之责任，除动物有侵权行为外，占有家禽、家畜或提供家禽、家畜栖息场所之人，不知悉或无理由知悉该动物有不寻常危险，于下列情形但也仅于下列情形，就动物伤害负责：(a)占有或提供家禽、家畜栖息场所之人，故意致动物造成伤害；或（b)占有或提供家禽、家畜栖息场所之人，过失怠于避免伤害”。美国侵权法认为，如此确定的侵权损害赔偿责任才是公平的、合理的，无论是对受害人还是对应该承担赔偿责任的加害人，才是公平的。

侵权责任法草案在这个问题上改变了《民法通则》的做法，对特殊侵权行为作类型化规定，从第五章到第十一章规定了六种特殊侵权责任，对每一种不同的特殊侵权责任分别规定不同的归责责任规则，不再是每一种特殊侵权责任只适用一种归责原则。例如，第十章关于动物致人损害责任，在归责原则上规定了三个层次：(1)第78条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应该承担侵权责任，但是能够证明损害是因受害人的重大过失造成的，可以减轻或者免除动物饲养人的赔偿责任”，是较低层次的无过错原则。(2)第79条规定，“违反管理规定饲养烈性犬等动物造成损害的，动物饲养人应该承担侵权责任”，没有规定免责条件，可以说是没有免责条件，此是最高层次的无过错责任。这两种情况尽管都适用无过错责任原则，但是分为两个不同的层次。(3)第80条规定，“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担赔偿责任，但是能够证明尽到管理职责的除外”，这是典型的过错推定责任。可见，侵权责任法草案把动物致人损害责任分成三个不同的层次，分别适用不同的归责原则。这种做法显然是借鉴美国侵权法的经验。

在第七章规定的“医疗损害责任”中，侵权责任法草案借鉴了法国医疗损害责任法把医疗过失行为分为医疗科学过失和医疗伦理过失的经验，[20]以及美国侵权法医疗产品责任的经验，[21]将医疗损害责任分成三个类型：第一种类型是医疗技术损害责任，违反医学原理，违反医疗常规、规程造成受害患者损害，适用过错责任原则[22]第二种类型是医疗伦理损害责任，违反告知义务、保密义务等医疗伦理、良知等造成受害患者损害，适用过错推定原则；[23]第三种类型是医疗产品损害责任，药品、医疗器械、消毒制剂以及血液和血液制品致人损害，适用产品侵权责任规则，即无过错责任原则。[24]对三种不同的医疗损害适用三种不同的归责原则，这种规定也是非常有道理的。

第九章“高度危险责任”的规定改变了《民法通则》第123条统一适用无过错责任原则的做法，将高度危险责任分为：第一，核材料和核设施以及民用航空器致人损害，适用无过错责任原则，但受害人故意造成的除外；第二，占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，从事高空、高压、高速运输工具，造成他人损害的，也适用无过错责任原则，但能够证明损害是因不可抗力或者受害人故意造成的，免除责任。这显然是将高度危险责任分为两个不同的层次，尽管都是适用无过错责任原则。草案在讨论过程中，对于高空、高压、高速运输工具造成损害的，认为实行第二等级的无过错责任不尽合理，应当实行过错推定原则。在讨论中多数人反对这样做，认为这样可能会使侵权责任法会从《民法通则》的立场上倒退。依我所见，高空、高压、高速运输工具和易燃、易爆、剧毒、放射性危险物的危险责任并不一样。例如，农民工吴某着急上地铁，到北京南礼士路地铁站，从楼梯去站台的过程中，看到列车已经进站，就跑步急速向站台冲去，跑到站台边因“刹不住车”掉到地铁轨道上，被列车将两条腿轧断。这完全是受害人的重大过失造成的。吴某起诉要求赔偿，法院判决赔偿80多万元，其中有30万是精神损害抚慰金。[25]这个案件的判决结果让人感到不尽合理。其理由在于，重大过失造成自己损害，没有理由请求精神损害抚慰金赔偿责任；在高空、高压、高速运输工具致害场合，即使承担无过错责任，但系属受害人因自己的重大过失所致，也应当减轻或者免除责任，否则就不公平，对此，草案第78条关于一般动物致害责任的规定采取的立场就是如此。通过这个案例可以看到，在高空、高压、高速运输工具致害责任中，尽管也是无过错责任，但统一适用受害人故意免责的规则是有问题的。因此，侵权责任法草案在规定高度危险责任两个层次的基础上，再增设一个层次，规定高空、高压、高速运输工具致人损害，承担无过错责任，但因受害人的重大过失造成损害的，可以减轻或者免除责任。这样，高度危险责任分为三个层次比较合适，分别适用严格的无过错责任、中等的无过错责任和比较低的无过错责任，就会更加公平。

在上述立法内容中，侵权责任法草案更多地借鉴了各国的立法经验，制定的规则更加合理、更加公平，是成功的做法，应当予以充分肯定。

（三）对大陆法系多数人之债规则和英美法系侵权责任分担规则的借鉴

关于侵权责任形态问题的研究，大陆法系侵权法是有所疏忽的。我在总结侵权责任分担规则时，整理了全部侵权责任承担的不同形式，进行了类型化研究，提出了侵权责任形态的自己责任与替代责任、单方责任与双方责任以及单独责任与共同责任三个不同的侵权责任形态体系，构造了完整的侵权责任形态系统。[26]

在大陆法系债法中，对侵权责任形态只有具体规定，没有抽象性规定。只有多数人之债有抽象性规定，可以适用于侵权法。例如连带之债、不真正连带之债、补充之债和按份之债等。这些债的形式表现在侵权法中，就是侵权责任形态、共同侵权行为和共同危险行为都要承担连带责任，没有过错联系的共同加害行为应当承担按份责任等。因此，大陆法系侵权法的侵权责任形态的特点是“散装”的，没有对侵权责任形态做出完整的概括。在英美侵权法中，有“责任分担”的抽象规则，对侵权责任的分担做了非常详细的研究，这一部分体现在第三次侵权法重述中，[27]统一州法委员会对此也做了专门的整理，使之系统化、科学化。[28]大陆法系关于多数人之债的规定，与美国法的责任分担规则相比较，美国的做法具有优势，更具有借鉴意义。

例如产品责任的侵权责任形态是不真正连带责任，对此，大陆法系侵权法都是做具体规定，缺少概括性的规定，在理论上也缺少研究。在美国侵权法的“责任分担”规定中，将产品责任的侵权责任形态分为两种：一种是风险责任，一种是最终责任。原告向法院起诉时，是起诉生产者还是销售者，由原告自己决定，这时承担的责任就是风险责任。风险责任属于无过错责任，如原告直接起诉销售者，则不管销售者对缺陷产品的产生是否有过错，只要是确定产品有缺陷就应该承担赔偿责任。但是，销售者承担了这个责任以后，如果它对产品缺陷的产生没有过错，就可以向生产者追偿，请求其最终承担侵权责任，产品只要有缺陷，生产者就要承担责任，这时生产者承担的就是最终责任。反之，如果受害人请求的是生产者承担风险责任，在生产者承担了风险责任之后，有权向有过错的销售者请求追偿，由销售者承担最终责任。在连带责任和补充责任中，也存在这种两个层次的责任，即风险责任和最终责任。连带责任不分份额的整体承担责任，是风险责任；连带责任人之一承担了超出自己责任份额的那部分责任后，可以向没有承担责任的连带责任人追偿，所追偿的就是最终责任。这是连带责任中的风险责任和最终责任的关系。

侵权责任法草案要规定侵权责任形态，思路是清楚的，就是借鉴英美法系侵权责任分担的理论，更好地规定侵权责任的不同形态。我在侵权责任法草案的讨论过程中也提出应该体现侵权法立法的最新动向，对侵权责任形态做特别规定。[29]

侵权责任法草案现在对侵权责任形态的规定尽管还不太理想，但基本上体现了这个精神，规定得很有特点。其中，第9条规定的是连带责任；第10条规定的是教唆人和帮助人的连带责任；第11条规定了共同危险行为的连带责任；第12条规定了两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担的连带责任；第13条规定了二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够区分责任大小的承担按份责任。这些规定基本上把多数人之债都包括进去了。此外，侵权责任法草案第四章关于责任主体的特殊规定，主要规定了替代责任、补充责任等侵权责任形态，以及特殊侵权责任中责任形态的规定。由此可以看到，侵权责任法草案关于侵权责任形态的规定具有鲜明的特点，体现了美国侵权法责任分担的立法经验。存在的问题是，关于侵权责任形态的抽象规则不多，写得也不够系统，还需要进一步改进。总之，侵权责任法草案的这些规定更多地借鉴了英美法系的责任分担规则，并参考大陆法系多数人之债的规则，形成了较有特色的侵权责任形态体系。

注释：

[1]我把我国侵权责任法的立法指导思想归纳为“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳我国司法经验”。参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年第三版，第309页。

[2]参见我国台湾地区“民法”第二编“债”第一章“通则”第一节“债之发生”的第五款是关于“侵权行为”的规定。

[3]魏振瀛等：《民事责任之立法模式》，北大法律信息网，http://w ww. dyjlawyer. com/news/2007-7-19/2007719212227-1. htm.

[4]参见杨立新：《合同法》，高等教育出版社2006年版，第289～291页。

[5]至于侵权责任法的这种独立法律形式是否会保持下去，要看将来的民法典是何种形式。如果采取统一的民法典的形式，则侵权责任法将归入民法典体系，成为其中一编；如果采取松散民法典的方式，则侵权责任法单独立法的形式就会保留下来。不过，这样其实更有意义。

[6]参见《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年版，第370页以下。

[7]参见《美国法律整编·侵权行为法》，刘兴善译，台湾地区司法周刊杂志社1986年版。

[8]参见〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2002年版，第337 ～335页。

[9]参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第5页。

[10]参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第26～28页。

[11]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第102页。

[12]参见杨立新：《侵权损害赔偿》（第二版），吉林人民出版社1990年版，第113页。

[13]参见《法制日报》2009年4月1日、8日第12版开设的“侵权责任法立法疑难问题研究”专栏。

[14]例如《美国侵权法重述·第二次》第十三编“救济”的规定。参见《侵权法重述一纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第270页以下。

[15]参见前引[14]，许传玺等译书，第321页以下。

[16]参见李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

[17]参见该建议稿第1633条。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，第127页

[18]参见杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第211、229、237页。

[19]参见前引[14]，许传玺等译书，第283页。

[20]参见陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任之研究》，台湾地区元照出版公司2008年版，第124页。

[21]参见杨立新：《医疗损害责任改革研究》，卫生部招标科研课题报告2009年，第35页。

[22]参见侵权责任法草案第54条。

[23]参见侵权责任法草案第55条第2款、第64条。

[24]参见侵权责任法草案第64条。

[25]参见《北京地铁轧断男子双腿案终审男子获赔80万》，人民网6月18日。http://ccdv. people. com. cn/GB/66982/7395565. html.

[26]杨立新：《侵权责任形态研究》，载《中国人民大学报刊复印资料·民商法学》2004年第2期。

[27]参见美国法学会：《侵权法重述·第三次·责任分担》（条文部分中译本），王竹译，载中国人民大学民商事法律科学研究中心编：《各国侵权行为法资料汇编》（内部刊物），第182页。

[28]参见前引[27]。

[29]参见前引[9]，杨立新主编书，第6-8页。