1804年颁布实施的《法国民法典》，是近代资本主义社会的第一部重要法典。这部法典的问世，当然是当时法国第一执政拿破仑和第二执政冈巴塞莱斯以及4位法典起草委员包塔利斯、特郎舍、比戈•普勒阿默纳和马勒维尔辛勤劳动的成果，但其基础却是当时法国资本主义商品经济发展的要求、大革命中提出的法制原则、罗马法传统以及17—18世纪法国的私法学（习惯法学），而18世纪法国私法学的集大成者就是朴蒂埃。本文拟对朴蒂埃的私法学理论以及其与《法国民法典》的关系作些介绍和评述，以引起我国学术界对这一研究领域的重视。

朴蒂埃（Robert Joseph Pothier,1699—1772），出身于奥尔良的一个官宦世家，父亲是一位评定官，朴蒂埃先在一所教会学院学习，在那里，他勤奋地学习了拉丁语、古典文学和古代哲学。毕业后，又进入了奥尔良大学法学院学习[1]，并于1720年继承了父亲的评定官的职位。1749年，在朴蒂埃的老朋友让内去世后，他受其好友、政府大臣德•阿居瑟之邀，接替了让内的教席，担任奥尔良大学的法国法教授。从这年起，直到1772年去世时为止，他一直在法律教学和实务两方面活动，并在学术上获得了巨大的成功，发表了众多的私法学文献。其代表作有：《奥尔良习惯法》（1740年）、《新编查士丁尼学说汇编》（1748年）、《债权论》（两卷，1761年）、《买卖契约论》（1762年）、《定金设定契约论》（1763年、《租赁契约论》（1764年）、《善意契约论》（三卷，1767年）、《夫妻财产契约论》（两卷，1768年）、《所有权与占有权》（两卷，1771—1772年）等等。此外，还留下了众多关于生前赠与、遗嘱、继承、抵押权、不动产买卖、民事诉讼、代位继承等内容的手稿[2]。

西方学者认为，朴蒂埃是当时法国私法学的集大成者，他将当时法国的主要法律渊源罗马法和地方习惯法溶于一体加以阐发，不仅对当时法国的私法理论界和法律实务部门发生了巨大影响，也为1804年《法国民法典》的制定奠定了基础[3]。

朴蒂埃的私法学理论，大体包括如下几个部分：

（一）私法总论

朴蒂埃认为，受到习惯法调整的是进行民事生活的人，这些人组成了民事社会，他们享有各种权利，是这种社会的主体。民事主体的资格随着人的死亡、从事圣职以及被判处重罪而消失。与古代罗马和近代西方私法理论不同朴蒂埃讲的民事社会是由贵族、第三等级和农奴组成。因此，朴蒂埃讲的民事社会，实际上是当时法国封建专制社会的缩影.与上述民事主体的身份相适应，他将财产分为有体物和无体物、动产和不动产以及采邑和征收年贡的土地。前两对财产的概念是传统的罗马法上的，反映了当时新兴的资产阶级发展商品经济的要求；后一对则是当时法国封建社会特有的、带有时代的特色。因此，朴蒂埃的理论既是当时法国社会的真实写照，又包含了近代资产阶级民法学的雏形。

（二）人的能力

26岁为成年，在此之前由家长监护.在权利能力方面，由于朴蒂埃讲述的民事社会是封建等级社会，所以各等级的人是有差别的，如贵族有免除公共负担（主要是人头税和赋课金）的特权；而在行为能力的行使上，每个成年人都一样，即都享有从事订立契约的能力（这也反映了当时新兴的资产阶级的法权要求）。此外，在朴蒂埃的理论中，已接触到了法人的概念，但他是用依据法律设立之团体和共同体等来表示的[4]。朴蒂埃认为，这种团体可以取得诉讼、订立契约、负担自己的债务等等的权利。它们是“观念人”，作为进行各种行为的机关，拥有单个或复数的代理人，并制定有一定的监督和惩戒的规则。但在不动产取得方面，这种团体则受到来自司法机关以及领主的限制。

（三）物权

首先，朴蒂埃对物作出了自己的理解和划分，在将财产分为有体物和无体物、动产和不动产的基础上，他进一步对不动产作了具体分析。一方面，他将为不动产经营而需要的财产，视为动产：另一方面，又将设定定期金和官职视为无体不动产.他认为，和土地这种有稳定收入的不动产一样，设定定期金也永远会带来收益即年额金；同时，设定定期金在当时各家族的财产构成中占有重要比例。而官职作为一项个人财产，也同样如此。

在对物作出分类、阐述的基础上，朴蒂埃提出了著名的所有权定义和分类理论。他认为，所有权“就是随心所欲地处分物的权利。但这种权利不得侵害他人的利益和违反法律”[5]。这个定义后来就成了《法国民法典》第544条所有权定义的原型。朴蒂埃给所有权下了定义以后，又进一步将所有权分为直接的所有权，领主所有权和有效的所有权（从领主所有权那里让渡来的所有权）。他认为：“领主是正统的领主权的所有者，但原本是不动产的所有者，则是作为有效的所有者的领主.”[6]这种分类是朴蒂埃在理论上的一大创造，反映了当时专制时期封建社会财产等级的现状。

从所有权的理论出发，朴蒂埃对占有权作了精彩的论述。他认为，占有有两种：一种是作为时效取得要件的占有，即应当产生取得所有权效果的占有；另一种是作为占有诉权以及推定所有者的要件的占有，即以事实上的控制为内容的占有.应该说，朴蒂埃的这种分类已 经具有了近代资本主义占有制度的若干特点，但仍保留了传统占有理论的浓厚残余。首先，就作为取得时效要件的占有而言，即使在时效完成前，也可以接受占有诉讼的保护。同时，针对真正的所有者，即使在可以主张时效完成之前，对根据时效的完成而应被清算的物的负担的权利者，也可以主张时效的完成。在时效完成前，其占有已经受到了权利性保护的理由，在于作为取得时效的要件的占有，在将来作为其效果，已经具有作为应被取得的所有权的前提性要件事实的意义。因此，它与其他场合的占有是不同的。其次，作为占有诉权以及推定所有者要件的占有而言，必须拥有所有的意思的占有，不能包括租佃人和承租人的占有，即与用益权者等通过权利的准占有观念而可以受到占有诉权的保护相反，租佃人和承租人都不受占有诉权的保护。由此可见，朴蒂埃的占有理论，不仅十分严谨细密，也带有他那个时代的鲜明特色。西方学者认为，朴蒂埃的占有理论已经达到了足以与萨维尼的名著《占有论》相媲美的地步[7]。

（四）债权

在债权理论中，朴蒂埃首先认为，债的核心是契约，它是合意的一种，而合意是指为创设或解除或变更某种债权，两人或多人之间的同意。他认为，与古罗马时代强调契约的约束力的根据在于契约的要式（形式）不同，现在契约的约束力的根据在于当事人之间的合意，这种“意思主义”，为资产阶级的契约自由奠定了基础。那么，在有关契约的各种关系中，是如何贯彻契约的“意思主义’的呢?朴蒂埃阐述了如下几个问题。

1.契约当事人的能力。朴蒂埃指出：契约的本质，因为是已经看到的那样是“同意”，所以，（订立契约时）当事人能够作出同意是必要条件，为了能订立契约，当事人能够“运用理性”是必要条件[8]。基于此，朴蒂埃认为儿童、心神衰弱者、癫狂者等是无能力者，而所谓不能够“运用理性”，是指被市民法规定为无能力者，如妻子、浪费人等禁治产者。

2.合意的瑕疵。主要有错误，即关于标的物的目的性、标的物的主要特性、当事人的同一性等的错误。基于错误的契约，毫无疑问是无效的。关于动机的错误，朴蒂埃介绍了两种对立的见解：一种见解认为动机的错误缺少了要件，因而合意是无效的，其代表是皮方多尔夫。另一种见解则认为动机的错误并不影响合意的效力，比如在遗赠的场合即如此。除错误外，自由的欠缺（受到胁迫、被强制）、诈欺、买卖契约中的不当提价等，也属于合意的瑕疵。

3.契约的效力。朴蒂埃认为，“合意仅涉及构成合意目的之事物，而且仅在契约当事人之间有效”是一个原则[9]，目前，被称为近代法国法上的基本原则之“契约相对性原则”，在朴蒂埃的这段话中已初具雏形。从这原则派生出了“任何人不能为他人而作出约定”之原则，换言之，为第三人的契约这种法律构成，在朴蒂埃的理论中尚未出现。

4.契约的解释。朴蒂埃认为，契约解释有各种准则，它们是“在契约中，探寻契约当事人的共通的意思是什么比追究用语的语法、含义等更重要”，“在契约用语具有两种含义时，与其在认为这种契约用语将不带来任何效果之含义上作出解释，不如在将其理解为它具 有何种效果之意义上作出解释[10]。现行《法国民法典》第1156—1164条规定的解释准则即来源于此。

5.损害赔偿。首先，在赔偿因不履行债务而产生损害之场合，朴蒂埃认为，并不是必须赔偿债权者蒙受的所有损失和失去的所有利益，而是应区分各种场合和种类作出相应的赔偿。比如，债务不履行由债务者的单纯过失造成时，债务人仅就在缔约时，人们一般能够预见到的损害范围作出赔偿。这种预见损害一般是契约标的物自身受到的损害；其次，在债务不履行是出于债务者的故意时，与上述场合不同，债务者应对债权人的所有损失作出赔偿，即不仅对契约的标的物，而且对相关的其他财产的损害也作出赔偿；最后，应当注意的是，朴蒂埃将债务不履行分为不履行和履行迟滞，前者也就是不完全履行，如卖主将患有传染病的牛冒充健康的牛卖给买主，结果使买主自己的牛也传染上了疾病等。

在债权理论中，朴蒂埃最后对买卖契约、租佃契约、利息、准契约以及侵权行为等具体作了分析。此外，朴蒂埃还对婚姻家庭法包括父权、夫权和继承等间题作了分析。

三

综上所述，朴蒂埃是法国中世纪后期一位杰出的私法学家，他的理论对18世纪末以后法国私法学的发展，尤其是以《法国民法典》为中心的资产阶级民法学的形成和发展作出了不可估量的贡献。

第一，朴蒂埃的作品为《法国民法典》的条款提供了许多立法原型。如前所述，《法国民法典》第544条对所有权作出的规定，来源于朴蒂埃的关于所有权的定义。《法国民法典》对契约解释的规定，如第1156条关于解释契约应寻求缔约当事人的共同意思，而不是拘泥于文字；第1157条关于在一个条款中有两种解释时，宁舍弃使该条款不能产生任何效果的解释，而采取使之可能产生某些效果的解释；第1158条关于在文字可能被作出两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释等，均来自朴蒂埃对契约解释的阐述；此外，《法国民法典》第516条关于财产的分类、第1101条关于契约之合意的规定、第1109条关于错误、胁迫和诈欺的规定等，都不同程度地采纳了朴蒂埃的学说。

第二，朴蒂埃的作品成为《法国民法典》在整体上继承和发展法国传统法律文化的一座桥梁。众所周知，《法国民法典》既吸收了罗马法的成果，又在相当程度上继承了法国大革命前的习惯法要素.然而，它是通过什么途径和中介来吸收和继承法国历史上的罗马法和习惯法要素呢?国外学者的研究成果证明，这一途径和中介就是朴蒂埃的私法学。

首先，朴蒂埃使罗马私法学的成果溶入了法国习惯法之中。朴蒂埃虽是一位法国习惯法学的大师，但他最早的研究成果则是罗马法。从18世纪30年代初至40年代末的近20年中，他专心致志于罗马法的研究，1748年完成的《新编查士丁尼学说汇纂》，成为当时法国研究罗马法的集大成作品[11]。对罗马法的精深研究，使朴蒂埃在研究法国习惯法中每一个问题时， 都可以与罗马法进行对比，从而使罗马法与法国习惯法溶为一体，朴蒂埃的劳动为法国法学界提供了经过消化了的罗马私法学成果，使《法国民法典》的起草者们得以在比较短的时间内完成了这篇历史的杰作。

其次，在法律的适用上，虽然自中世纪初叶起在法国就形成了南北两个地区，即南部的成文法（罗马法）区和北部的习惯法区，但由于匀惯法的发展和罗马法的复兴，到17世纪时，事实上罗马法已与法国的社会实际结合在了一起。而在习惯法中，也已渗透进并且充满了罗马法的原则和精神，这种状况也为路易十四时代（1643—1715）民法（1667年）、刑事法（1670年）、商法（1673年）等系统立法所肯定[12]。但是，由于大章命前法国并未能消除法律的不统一局面，所以，在法的解释、说明和适用上，还是十分零碎、混乱的。而朴蒂埃的作品的问世，在将罗马法和习惯法的结合、私法体系的建构和统一方面，都使法国的学术界达到了一个新的高度。从而，在他死后40年，法国就迅速建立起了以《法国民法典》为核心的比较完备的资产阶级私法学体系.

再次，在15世纪以后，在法国出现了研究习惯法的运动，至16世纪上半叶，这种研究达到了高潮，涌现了一大批习惯法学家，如查昂达（Charondas；1536—1617）、雷内•肖皮安（Rene Choppin,1537—1606）、夏萨纳克斯（Chassaneux；1480—1541）、卢瓦塞尔（Ioysel,1536—1617）和卢瓦瑟（Loyseau,1566—1827）以及查尔斯•迪穆林（Charles Dumoulin，约1500—1566）等，[13]尤其是迪穆林，对当时法国的习惯法学进行了系统的整理、阐述，特别是他对巴黎习惯法的评注，被认为是当时“最伟大的业绩”，他的著作“是庞大的、研究中世纪后期法国所必须的一座宏伟的宝库。”[14]但是，一方面，迪穆林的大部分作品当时未能公开，另一方面，16世纪以后，法国习惯法又获得了重大发展（路易十四时代达到了高潮）。所以，迪穆林以及同时代的法学家的作品还不能起到法国封建法学向资产阶级法学之过渡的桥梁的作用。担当这个作用的是过了一个多世纪的朴蒂埃。一方面，朴蒂埃生活的时代，法国的封建私法学已发展到成熟阶段；另一方面，罗马法的复兴，到18世纪也已进入后期（即已经与社会实际相结合）；此外，法国资产阶级此时也已逐步崛起，资产阶级启蒙思想家的理论已广为传播，而资产阶级的法权要求也已日趋明确。正是在这种大气候之下，加上朴蒂埃本人特具的条件，如出身官僚世家、精通罗马法、长期在大学里讲授法国法、长期兼任法律实务工作、和当时的各著名法学家保持着密切的联系以及勤奋和天赋等，使他推出了众多的作品，成功地建筑起了私法学大厦。他“象提坦（Titan）[15]一样，辛勤地将当时法律的各个方面（罗马法和自然法的精神、法国的司法实践以及习惯法）揉为一个完美的整体。……没有一个人能够完成这件事，而他作为一个伟大的思想家、伟大的法学家和伟大的司法实际工作者却做了这一切”[16]]。

【注释】

[1]Sir John Macdonell and Edward Manson.Great Jurists of the World.pp.447}"449.Boston.1914.

[2]Ibid. pp. 487 — 488 .

[3]关口晃:《关于法国近世私法的一试论》.载日本法制史学会编；《法制史研究》第14号别册，1964年。

[4]同上。

[5]同上。

[6]同上。

[7]Sir John Macdonell and Edward Manson，Great Jurists of the World.p.489.Boston，1914.

[8]引自前揭关口晃论文。

[9]同上。

[10]同上。

[11]Sir John Macdonell and Edward Manson，Great Jurists of the World.pp.484—485.Boston，1914。

[12]Ibid.p.481.

[13]Ibid.pp. 458—480.

[14]Ibid.p.459.

[15]希腊神话中的巨神之一是天神Uranus和大地女神Gaea之子。

[16]]Sir John Macdonell and EdWard Manson,Great Jutists of the Wor1d,P.478.BostoN, 1914.