除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂·吉诃德却独自迷失其间。

——福柯[1]

法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。

——埃利克森[2]

今天，当我们谈论法治的时候，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会的流行？如果是因为社会的流行，那么社会又因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法”，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？又有什么样的联系？

在我看来，人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。[3]尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。[4]然而，社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。[5]在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。因此，当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突，这种冲突既可能来自中国自近代以来持续的、然而是必要的社会变革，同时也来自这种变革带来的新秩序本身存在的深刻矛盾。[6]也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的公众追求和新的流行话语。然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会被简单化，变成一种不加思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。在这一简单化了思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。

本文试图从现代化这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解中国法治的一些难题或悖论。在本文中，我将不从概念层面对一系列法治原则加以分析。因为，这样的工作不仅已大量存在，而且每天每日都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是一套精细的概念体系。因此，仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的。我们的目的是要过河，重要是要解决船和桥的问题，本文的目的在于探求我们可能从什么地方发现船和桥。这也意味着本文并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它也并非与当下的中国的实际问题毫不相关。

一、现代法治解决的是什么问题？

法治是一个久远的话题，但是，现代法治决不只是历史上的“法治”理念的逻辑展开，更不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。[7]现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，而它社会实践的内容却有一个巨大的质的变化，而引出这一变化的是现代化这个巨大的工程，同时，法治又是这一工程的的一个构成部分。

乡土社会的秩序和“法治”从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的(从个体主观价值的兼容性上来界定，通俗的说法是大家都认为现有条件下的秩序作为制度来说是最公道的)。以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力(包括法律的权力)实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。

这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且多维度的(例如，交易双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，或夫妻之间还可能是姨表兄妹等等)。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需产品质量法、消费者权益保护法或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易(例如土地或房产交易)，一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间的信息获得的成本很低，人们对交易方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，[8]而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言即出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去。

乡土的小型社会中并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”，并因此有惩罚。[9]尽管没有文字先在的处罚规则，没有严格的现代程序法，少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积起来许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于人员熟悉，人们很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也会无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身具有的规则性、一贯性，以及理论上每个嫌疑人受罚机会的均等，因此，也能得到人们认同(这也表明，至少有时，规则性比实质的对错更为重要)。以牙还牙式的的惩罚，尽管在今天某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但以牙还牙本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制(只能以牙还牙，而不能以命还牙)，而并非如同今天某些自我膨胀的法学家所设想的那样可以任意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的以牙还牙(如何以牙还牙地惩罚强奸者？)，同时为了限制可能发生的长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。以牙还牙事实上只能是一个形象化的原则而已。即使是往往为今天某些学者漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，但也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他也必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，[10]不能轻易改变规矩。否则，他的基于人们确信和认同的权力基础就不牢固，就有可能为行使权力更为“公道”的其他人所替代。这一点，甚至可以从一些反社会的团体中可以看到：一个黑社会的头子，如果不能比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸。

在这个意义上，我认为，除了不一定具有现代国家以暴力垄断来支撑和固化社会秩序这一特点外，小型社会内部的秩序是长期稳定的和规则化的，并且在这个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。

当然，规范和秩序的地方性就可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并往往成为人们跨地区和跨地域交流和交往的障碍，必然不利于经济的发展。但是，在乡土社会中，在小农经济条件下，这种冲突只是逻辑上的和理论上的，是潜在的，而不是现实的。因为，自给自足的小农经济和社会组织规模使人们无需或者很少需要进行跨区域的交往。例如，杜赞奇对本世纪上半叶中国华北农村的研究，就发现，当地乡民的生活网络大致是一个30公里为半径的区域。[11]即使是今天中国的一些偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山；尽管国家已建立了乡政权，但国家除了摧粮要款外，法律从来也没有进入这些地区，是“法律不入之地”。[12]在这样的环境下，一般来说，很难发生陌生人之间交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突，因此，地方性秩序和规范的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。

当然，从时间维度上看，任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中，这种理论上必然存在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替就而带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付，不会引出令人瞩目的秩序变动。正是在这种环境下，产生了“天不变(社会生产方式和生产力水平不变)，道亦不变(社会规范和社会组织构成方式)”的信念；也才会有梅因所谓的“静止社会”的概括。[13]

此外，即使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文化的弥散和传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。

由于这种种原因，因此，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”指导生活的不便。相反，秩序和规范弥散在社会生活之中的，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而一旦当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络(包括每个个体的行为本身)不断得到强化，形成文字的规则也就成为多余。[14]只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感(而这正是最早期的西方殖民者对一些亚非拉地区时作出的判断。在这个意义上，法治和秩序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角相关)。在这一基础上，在以乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件(例如杀人)或社区冲突，才会引起政治权力的关注。因此，在这样的国度中，也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要五次亲自审读这种现代人难以思议的哪怕是美化了的现象。[15]

这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义法律的传统社会描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定的现代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗暴和压迫，也会有权力行使者滥用社会的信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。然而，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即使是在今天人们公认的发达的法治社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此。

乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯认为的那样在于，社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使的制约等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往和如何对付突如其来的外来威胁。首先，乡土社会的秩序往往基于儒家所指出的(而非其主张的)人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感，[16]这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型的熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，即所谓的“胳膊肘向里拐”。[17]它优先关注和满足内部人的利益，一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。而由于这一点，又往往加剧其封闭性。

其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的民族国家的基本组织构架，[18]尽管可以成为一个大国的社会秩序的基础。因此，我们也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式(帝国除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的)往往一直是邦国，并且常常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义“国家”，地域管辖扩展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以致于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法律地区比他更替旅行用的乘马还频繁。由此，我们也可以理解为什么本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，[19]事务也并不繁忙，县官有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。[20]也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确的指出，近代以前的中国不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体。[21]也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。

第三，乡土社会没有专门的立法的机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很小以致于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的迅速的变动，她往往无法迅速地形成新的规则或新的有效方案(这需要事先的准备，需要创新以及作为创新之条件的自由和竞争)，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的，而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服(例如，成为殖民地)甚至被彻底消灭(例如当瘟疫流行或自然灾害)。[22]

即使如此，小型的乡土社会秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹而即将分娩的资产阶级共和国的秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他的旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。现代化与现代法治使乡土社会的秩序特点作为一个问题――而不是作为问题的解决办法——在人们心目突现是现代化的进程；是现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是欧洲资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的条件下保证人们如何合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作求得生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一个空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序的重建的伟大事业；[23]并且直至今天，在许多人看来，这仍然是“一个尚未完成的工程”。[24]

与市场经济相伴的现代化要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，因此，成为阻碍了以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会另外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加(由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一)。第三，规则不同意味着规则繁多，以致于人们难以记忆(不仅以大脑，而且以身体)。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活的节奏加快，社会的组织方式不断变化，因此，乡土秩序自发性的缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的、并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。[25]近代的民族国家的形成，启蒙哲学中的唯理主义传统，科学的发展以及科学主义出现，教育的发展及特别是国家创办的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及近代社会中文字作为传播规则的最为便捷、最为广泛且保存最久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[26]

由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不应说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现(representation)的现代性危机之中。[27]词开始与物的分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须要有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始转向一个陌生化的社会。在这样的一个社会中，人们有更多的只是因为短期利益而进行的交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的；用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚”可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生的根本性变化，[28]“庙”也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙”的手段保证遵守规则的方式往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，[29]建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。[30]这一变化无疑是与这一现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。[31]

但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对每个个体构成另一种威胁。

尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员(韦伯称之为官僚)已必然地且不可避免地成为实际的统治者。[32]而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指导。如果没有一种由惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，没有理由相信由公职者代表的“国家”一定坚持不懈地为社会的公益而工作。这些制约是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的制度和意识形态之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关颁布的规则(规则不能溯及既往)，对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。[33]因此，在这一层面上，现代法治又构成了对国家公职人员及其代表的国家的制约。

但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误；制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工(因此知识是弥散的)的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使道德上无可挑剔，即使具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的六项官僚制原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”，[34]这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为“原则”，原因就是它便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，就是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。[35]所以，程序性法律规则的数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上，却也是对他的权力行使的支持和对他个人的保护。因此，尽管绝大多数美国公民倾向于认定O·J·辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，法官无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定在事实上有错误，并因此而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，支持了国家的权力。

综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三、四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题；这是一种法律线性进化理论模式的构建。[36]恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维持的问题。

置于这一历史背景，对我们重新理解现代社会的法治，因此具有重要意义。我们可以理解诸如国家与社会、分权和集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性和实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。并且，因此，在这个层面上，我们并不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的办法，其本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题，在20世纪的中国现代化的过程也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。

二、20世纪中国的现代化和法治

20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，[37]它也不是或至少不完全是这个社会自身的自然演化的结果，它不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。

首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在世界的现代化之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么老祖宗之法呢(康有为语)。因此，从上个世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法”的问题，要“改造中国”，使中国能够一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使本世纪末最后20年中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族之梦想的延续。

但是，尽管称之为变“法”，而实际的问题又决不是一个法律问题，或者是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体的变迁。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国方略”，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。[38]法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。

这也就意味着，变法是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但至少可以从社会的基本秩序必须从社会内部中产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，至少不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，形成相应的秩序。因此，我们很难想象，无须一个权力结构，无须权力的支撑，一个社会可以通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。因此，变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸(从清代的县延伸到乡村)，要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。

还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，同时20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”(毛泽东语)，至少也必须“步子更快一点”，“力争隔几年上一个台阶”(邓小平语)。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续的、频繁的进行变革和发展和调整。

20世纪中国的法治或法律实践正是在为了中国实现现代化这一历史的语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。

悖论之一：变法和法治

马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则的和有秩序的形式，这种〖将现状神圣化的〗情况就会发生”。[39]在这里，马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际，他不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以同法治的逻辑构成分开讨论的一个外在因素；他是将时间作为法治的一个构建性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。[40]由此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它需要时间这个内生变量。

从这一维度上看，因此，变法是与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看，这两者甚至不可兼容的。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看是唯一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存社会秩序。它会打破一个社会中正式的制度，即国家已经确立的法律，的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度，利用各种便利的紧急措施、颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，改变贯彻规则的人员。社会动荡和变革也必然会触动甚至摧毁社会中的其他非正式的制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效，由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加。然而，中国过去百年间的现代化过程正是通过这种方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的，因此这种紧张关系就进一步加剧。

频繁、剧烈的动荡、变革不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的、回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵不能成为一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展，因此无法以自己的得以验证的生命力获得人们的青睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵和身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出现，法律将仍然是空的。人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然建立在对于昨天的确认和记忆之上(即使是对明天可能发生的科技进步，也总是基于昨天和今天的科技发展)，正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感，一种规则感。而任何变革，无论是如何精心安排和设计，都必定具有超越至少是普通人把握和预测能力之外的变化；甚至是社会经济的高速发展和繁荣，都可能破坏普通人基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人感到不安和焦躁。[41]因此，可以说，在人对于未来的渴望这种看起来不安定因素中实际上隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特别关注“被依赖的利益”，可以说都是人的这一基本要求的反映。而变革，即使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏他们熟悉的秩序；频繁的变法不是建立法治，而是往往在摧毁法治。

悖论之二：法律与立法

现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全完全集中讨论是宪法、立法以及有关机关的活动。然而，所有这些都不能涵盖法治。如前所述，一个社会生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而是社会生活之中是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号的力量(这一点实际是很可疑的，但在此不作论述)，也只能对社会生活的主要方面作出规定，并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。例如，即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只是规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每项权利；之所以如此，非不为也，乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会的运转的一切都规定下来。

因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。[42]它们之所以能长期存在，决不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际社会功能。作为内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是反复博弈后的形成的人们在日常生活必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。因此，不仅谈不上真正有社会根基的的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。

立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的规则仍然会发生作用。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就象鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受到阻碍时才可测度(被感受到)一样，只是在我们试图用立法来规范社会或人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的(更多的是无意)拒绝体现出来。

第四，尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，然而，事实上，任何立法必定为在某种程度上改变现状而立的；并且，只要它不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上改变了一个企业或企业家占有的财产的实际价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便，乃至决定戒烟。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，又不能过分相信立法，更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改立法。

正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代的立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。尽管这种法律也会有发展、变化，也必定某种具有溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上也会改变现有的利益格局；但是，由于这种内生的法律规则的变化往往来自个人之间合作、互利，因此更可能是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质的；并且，由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法(制定法)则是国家通过深思熟虑制定并强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序；它尽管经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，而常常依赖一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出立法的危险。这种危险，不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是有一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。[43]

然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直着眼于立法，基本着眼点在于改造中国成为现代化的国家，法律往往是一个被称之为立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析，[44]更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是唯一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会出现，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续是成文法的难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”；[45]而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，制定新的立法或修改立法；甚至会陷入一种恶性的循环。

悖论之三：国家与社会

因此，中国20世纪的现代化和法治建设又呈现了另外一个悖论。对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调意味着要以更多的暴力才能得使立法得以落实。但是，在进入这一世界性现代化进程之际，中国并没有一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化必然同时又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向很长时间一直没有改变。[46]

然而，也正是以这一进路实践现代化，以及它在某些方面的成功带来了许多问题。在这种建立法治的努力中，尽管社会可能呈现出有序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力，也无法对不断变化的社会作出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束而发生的，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、自我规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中的其他机制调整社会秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被当作“四旧”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部的自发秩序，而且也不会有人或很少有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。以致70年代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。

70年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会的空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的“企业文化”或行业规范。尽管如此，我们必须看到，在法治建设方面我们仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定程序，以民主投票方式通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到国家干预，行政性的或者是以法律形式(立法或执法)的干预。在许多场合，仍然趋向于强调国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维的定式。例如，当出现“王海现象”时，有关国家机关声称公民个人无权“执法”；当一些商家尝试以“偷一罚十”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点、侵犯产权的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，有一种对国家权力的迷信。[47]

也正是在这样的背景下，法学界提出了“市场经济是法治(或法制)经济”的口号。表面看来，这种观点强调了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市场作为一种制度对于社会秩序形成和规则形成的将起基本的作用，而更相信政府的作用，相信国家立法机关或行政机关以立法形式对市场的干预和规制。我并不一般地反对国家干预，也并不一味迷信市场；在当前中国市场经济的发展和形成中，国家的确起到了甚至必须起重要作用。例如，没有中央政府的大力推动，即使是农民自发创造的联产承包责任制也决不可能很快在全国展开。但问题在于，恰恰因为这种以国家权力的退出引出的成功改革，更容易遮蔽我们的视野，以为这主要是法律或政策的结果，只要政策和法律“对头”(所谓“对头”，不是理解为创造条件促成社会自发秩序的形成，而是理解为国家通过大力干预创造秩序)，市场和秩序就可以形成。事实上，以政府的力量构建起来的市场，也可能因为政府的力量而萎缩和缺乏活力；同样，以国家权力推行法治也可能会以另一种方式强化国家的权力，而不是有效地规制国家的权力。

必须强调，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要(国家在一定意义上讲，只是社会的一部分)。因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且是预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化了的知识；这种知识，即使是圣经，那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上，法治是不可重复的。即使我们希望重复某个历史过程，由于时间和空间的不可复制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。

悖论之四：理想与国情

就总体来看，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要(当然，这并不排除法律在某些情况下可以推动变革的方式来回应社会的需要)。然而，当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立一个未来的理想社会之工具，用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以“先进”国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中。正是在这个意义上，我们才可能理解“法治”或“法制”何以可能成为一个“建设”的项目，一个如今更多以立法数量、受案率、法官的文化程度以及律师的增长等作为衡量指标的工程的项目。

现代社会已不可能没有对于未来的一般设想和追求目标了，处在不断变动中的中国为保持法律的相对稳定，法律有时也必须有某种“提前量”。然而，如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注的是如何实现国家的“现代化”，如何满足未来的需要，法律势必不再是经验性的了，而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延展，成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。这样一来，法学家必然以法条为中心，以书本为中心，以对外国法条之知代替对中国社会之知，法律所必须回应的社会现实问题势必会被遮蔽，甚至被有意识地牺牲了。这也势必造成许多法律制定出来之后，难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用，而只是一种看上去漂亮的“间架性结构”(黄仁宇语)。从这一角度看，近代以来的许多法律，就总体来说，都主要以是否符合理想的现代化、符合中国即将进入的现代化阶段为标准，都更多强调法律的前瞻性和纲领性。当计划经济被社会认为可能是现代化之路之际，法律关注的是如何建立和保证一种理想化的计划经济的运作；当市场经济被认为是现代化之路之际，法律又围绕着理想化的市场经济来设计。另一个奇怪而细想又不奇怪的现象是，在中国当代，司法部门常常说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际。而一些实际调查发现，许多法学知识在实际生活中缺乏用处，常常沦为一种“案件制作术”。[48]

必须认识到，尽管20世纪中国已发生了巨大的变化，但是，中国的最广大的区域仍然是农村，最广大的人口仍然居住在农村，那里的生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济(50－70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动)，基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国的城市地区已经相当程度的现代化了，陌生人的关系增加了；但由于单位制，由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市是一个“关系社会”，或者称之为“网络化熟人社会”。在这样的社会中，那种以陌生人为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行的，或者是交易各方保持着一种持续性的关系，那么合同就基本是可有可无；强制推行，就只会成为交易者的一种负担，而不是带来便利。[49]假如斗殴者是熟人，即使造成了依据制定法可以处罚的伤害，但只要伤害不是十分严重，熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求，他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院，而会寻求其他方式解决。[50]只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考虑(而并非听从)“父母之命”；而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老，作为大家庭的一员，作为利益相关者，他们也就不可能在儿子的婚姻问题上保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小，那么自由恋爱就必定需要媒妁之言的补充，或者是媒妁之言需要自由恋爱的补充；[51]即使知道偷盗了国家的电线的本村村民，但只要“兔子不吃窝边草”，那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。[52]在这种条件下，如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性，强调回应现代陌生人社会，法律就会与普通人今天的生活失去联系，而——说句也许是愤世嫉俗的话——成为社会上某些利益集团事实上的谋求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政绩，相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款，法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉，律师可以由此收取更多的诉讼费用。而这样的法治也就失去了其真正的基石。

而另一方面，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为关注，势必带有更大的强制性、压迫性。当然，所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同，信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果；人也并不可能自然而然就遵守交通规则，注意公共卫生，所有这些现代社会提倡的“公共道德”实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而，当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习性，法律要改造社会势必需要有更大的强制力、甚至是公开的暴力才可能得到贯彻。并且，即使运用了更大的国家强制力，法律也仍然会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律，即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难在短时期获得人们的认同，甚至视这种法律为异己的压迫力。例如，即使是依据正式的法律、法规在农村集资修路、办学、推行计划生育、建设精神文明村等等，有时也会在立法意图中的最终受益者农民当中受到各种抵制，被乡民视为政府的事，与乡民的直接生活无关或关系很小。[53]法律以另一种方式表现出异己性。

悖论之五：普适性和地方性

法治的一个重要原则是，除了某些法律认可的某些区分范畴(例如军人、妇女、未成年人、残疾人)之外，在一个国家内，对人们的行为要求基本是相同的，人们可以依赖的行为规则、人们必须遵循的秩序规则和社会实际贯彻的规则是基本相同的。这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。的确，我在北京如此行为是合法的，到了天津也应当是合法的；我在河北偷窃可能挨10大板，到河南也应大致如此。如果各地法律不一样，即使每个地区内部规则是一贯的，人人享受同等待遇，流动的人们仍然会感到法律不平等。因此，在市场经济的不断扩展中，在法治的形成中，各国(殖民地国家除外)都有一个打破“封建制”，的过程，就是要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象(而在对外扩张和殖民过程中，则导致以武力为后盾的法律秩序的强制性移植(Imposition))。

从中国现代化和市场经济发展的要求来看，要逐步消解地方性秩序，法律必须统一，具有普适性。但是，要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，法律秩序和规则又势必是具体的，因此必须具有地方性。这是法治的空间维度上一个两难，一直是现代化过程中的一个悖论。然而，相比其历史上的西方国家或日本这样地域相对狭仄的国家中，如果这还不是一个“中国的”问题，那么在中国也格外地突现出来。这不仅因为中国的现代化是后发的，许多人希望尽快走完西方人在三百年内才走完的历程；而更重要的一个基本国情，就是毛泽东同志早在本世纪20年代指出的，中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡。[54]尽管这一判断已成为老生常谈，在许多言说者那儿已失去了思考的意蕴，但在我看来，这仍然是今天我们在思考中国法治问题时必须铭记的关于中国国情的基本判断。

同样是“国家”，对于在概念层面思考的人来说，它们是同样的一个分析单位。但对于现代化实践来说，同样的概念无法掩盖概念背后的这一片和那一片疆域的巨大差别。一个大国和一个相对来说的小国在法治的统一和确立的难度上会有很大不同。大国意味着有更为繁复的小型社会的秩序体系，意味着形成统一的规则的艰难，也就意味着更漫长的时间，意味着立法者必须考虑更多的即成的地方性秩序的利益，意味着有更多的地方性秩序会以各种方式反抗为了现代化的进程而强加给它们的、据说是为了他们的利益或他们的长远利益的法律，而这些为了现代化的法律至少在目前以及在未来的一段时间内并不一定会给这些尚未现代化的或正在现代化的小型社会或社区带来利益，相反到可能带来损害或不便。因此，一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间的问题，它还意味着形成统一法治的所面临的难度和所需要的时间。20世纪末的中国，本世纪初的政治经济文化的不平衡的状况已经有了相当大的变化。但这种变化是否足以保证现在在全国实现统一的现代法治，我仍然持一种谨慎的态度。从经验上看，当代中国社会，除了东部沿海和大中城市外，在广大农村甚至许多小城镇，熟人社会仍然是一个不争的事实，尽管这种状况也正在变化。当然，从理论上，假定中国必定走向现代化，中国广大农村的熟人社会将会变成陌生人社会，那么，现代法治的建立作为一个目标是可欲的，也应当争取。但是，有两个目前我们无法确定的问题，第一，中国的市场经济发展是否必定导致中国农村小型社会的解体(暂且不论这种解体是否可欲)。而这并不是一个必定的趋势，特别是考虑到中国农村的广大，不可能出现空前的移民，对这一所谓的历史趋势是否会在中国重演，我目前持慎重态度。我觉得不应当依据一个西方国家现代化历史进程的的宏大叙事而低估了中国社会发展的复杂性，以一种过去的、外国的经验代替对现实中国的分析。

第二，即使假定，中国的农村社会也将随着人口的难以想象的规模高度流动起来，最终将陌生化，这可能也需要几十年的时间，而在这一期间，中国广大的农村社会生活的秩序将依据何种模式来制度化？就算这是一个过渡时期，但仍有一个如何过渡的问题。并且，即使在城市，熟人社会问题也并非完全消失了。不仅新近进入城市的农民的习惯难以在短期改变，而且一些行业当中，由于职业的关系，由于同乡关系，也出现了新的熟人社会。例如，夫妻店式的公司，家族化的商业经营，以及“浙江村”那样的城市居住区。如果真正相信个人的偏好是他的效用的真正衡量标准，如果真正相信在社会互动的制约下每个人的自由选择最终将导致社会福利、财富或效用的最大化，那么，即使从社会繁荣和福利的角度出发，我们也应当尊重这种也许并不完全符合现有的现代法治理论的社会现实。至少，我们不应当简单地并轻易地以现代化这一宏大叙事来为由牺牲中国农村社会目前所需要的秩序。当然，也不能相反。而如何协调现代化的城市和传统的农村社区(这是一个过于简单化的表述)对相对不同的法律和法治的需求，这是一个中国的法学家和法律家必须认真面对的问题。无论我们法学家和立法者如何信仰的现代化，信仰现代法治，这都是一个无法回避的问题。这并不仅仅是一个技术性的问题，而且也有深刻的道德问题。

三、中国法治的前景

上面所列举的这一系列悖论，仅仅是中国现代化进程中，由于中国特殊的国情，而形成的一些难题，而不是全部的难题。事实上，本文并不试图揭示所有这些悖论，而仅仅是以这些悖论为例，试图重新展现和理解中国现代化背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。我不敢说这些难题就其性质来说是“中国的”，但起码可以说，由于其规模，这些问题确确实实是中国的。而且我们可以从上述分析中看到，即使在学术层面上，我们都无法以一个整齐的、简单化了的公式来解开这些悖论。强调现代法治的某一个方面很可能会损害现代法治的另一个同样值得珍重的要素，甚至会损害这一方面得以实现的条件；更何况中国的法治是一个艰巨而伟大的社会实践性事业，是一个社会的秩序重建的过程，而不可能只是一个学术性的活动。

尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成之中，同国际市场联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本形成一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经大致形成。在文化上，也许这种变化更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此而出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化。我们可以看到，除了专门从事与古典文献有关的研究，已经很少有人(包括绝大多数受过高等教育的人)大量阅读经史子集；在当代大学生中，能够阅读外文著作的或能用外语写信的人可能远远超过能够阅读中国古籍或用古汉语写信的人；电影、电视、流行音乐至少在城市地区所拥有的爱好者在数量上已经远远超过了传统戏剧和民歌的爱好者。在这个层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。

然而，与中国20世纪的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化似乎是“滞后”了。尽管从20世纪初，中华民族就开始了一个以修宪立法为标志的大规模的“变法”，但到20纪末，我们又一次面临着大规模的以立法为标志的社会变革。尽管已经制定了大量的成文法，人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则；即使已有立法的领域，也有不少法律的空白之处，或者是由于法律规定的交叉、重叠和矛盾而成为另一种形式的法律“空白”。尽管现代的法律职业在本世纪初已经出现，但是到世纪末，中国的几十万法官的平均文化程度还只是接近大专，而其中经过法律专业系统训练的还不占多数。就法官的工作而言，他们在许多时候仍然是在解决纠纷，而不是在确认规则。在这个意义上，他们的工作更类似于传统的调解，而不是在审判。有相当数量的基层法院的派出法庭，甚至必须承担不少完全是法律专业之外的工作(例如扶贫)。[55]司法的专门技术远未形成。许多所谓的司法原则都还停留在哲学、社会学、经济学、政治学原理的演绎，甚至是政治口号的照搬。尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平要高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力。[56]

然而，如果从学理的方面来考察，法治的“滞后”在很大程度上并非一个真问题，至少不是一个有意义的问题。所谓真，所谓有意义，在这里是指可以通过人为的努力加以解决或避免的问题。当我们说法治“滞后”，并将之作为一个问题来研究时，我们实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论前设，即在同一时段内，法治的确立是与社会的政治、经济、文化变革完全兼容的，可以完成共时性的变革。而这一前设，实际只是我们的意欲的凝聚；并在一定意义上，它与那种要求社会变革的意欲同源：都希望中国在短期内全面完成一个社会范式的转换。而正是这种关于法治的意欲，可能使得我们急切希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来“建设”法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定难以兼容和两全的。因此，正是在这个意义上，我要说，就一个社会的总体看来，制度的形成和确立必定是后续性的。[57]并且，从这一分析的角度来看，从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从我作为普通人一员同样渴求秩序的意欲来看，20世纪中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切，不反对各种法治建设的努力，也不否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系；我想强调的只是，作为一个现代社会的法治(而不是局部的和暂时的有序)只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。

也正是在这一点上，前面提到的20世纪中国社会的巨大变化也许可以说为中国社会现代法治的最终确立奠定了最深厚的基础(尽管一个人最应当小心下断言的就是当下的历史)。没有这个社会的根本转变，谈法治就将是对旧秩序的维护；没有这个根本转变，任何字面上先进的法律、法令和制度安排都将只是一纸空文；没有这个根本转变，主要依靠国家强制力建立的“法治”和秩序都将是不稳固的；没有这个根本转变，已经进入了世界性的现代化之中的中国人也不会以他们的行动——而不仅仅是语词——参与秩序的，因此也是法治的，“建设”。

但是，细心的读者可能会注意我在作出这一断言时用了“也许”二字。这并不是模棱两可，而是因为这种对当下之历史的断言太容易出问题了。事实上，这一判断是无法进行论辩的，无法诉诸于任何东西来论证这一判断是否正确。我无法给出确定无疑的理由说，我的确信不是对自已的愿望的一种正当化。在这个意义上，先知是不存在的，先知是当人们偶尔回头一瞥时的一个构建。然而，更重要的是，昔日的历史仅仅构成一个指向，而现实是开放性的，不具有必定性。因此，中国社会的秩序形成，中国法治的确立，并不会像诗人所言“大步向我们走来”。我们面临着许多20世纪中国法治的许多悖论，而且这些悖论并不会由于我们在思想观念上重视了“法治”，强调了“依法治国”，强调了有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，或者是作了一些可以数量化的“法治”工作就会消解。

法治话语的流行反映的是对秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作(广义的)中发生，因此是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践，特别是在城市地区和经济活动中；但在许多情况下，制定法和国家的活动甚至并非保持社会秩序之中要。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段(协商、调解、自助、疏远甚至威胁等)，由于获得法律救助需要高昂的信息费用(法律太多，无法了解)，由于律师费用、律师分布状况以及人们对普遍对于律师的不信任(各国均如此，并历来如此)，以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且“对路”的法律的公共产品，[58]制定法事实上对社会秩序的影响并不如同法学家想象得那么大，有时甚至是毫无影响；即使在最好的情况下，它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此，当人们渴求秩序、呼唤法治之际，立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动，而看到、关注并研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力(unappreciative)，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”；当然，这句话的主语后面也许还应添上法学家。

1997年6月－8月于北大蔚秀园

*原载于，汪丁丁、吴国盛、苏力等：《学问中国》，江西教育出版社，1997年。

[1]Michel Foucault,The Order of Things,An Archaeology of the Human Sciences,Random House,1970,p.48.

[2]Robert C.Ellickson,Order without Law,How Neighbors Settle Disputes,Harvard University Press,1991,p.286.

[3]Lon Fuller,The Morality of Law,rev.ed.,Yale University Press,1969,p.106.

[4]法治的就是规则的统治。这样的法治定义，看起来太平庸了，没有诸如“正义”、“公平”这样一些神圣的字眼。然而，只要仔细考察一下，我们就会发现，外国学者关于法治的一系列原则(例如，A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,Macmillan,1968,pp.188-196，提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用;Lon Fuller,The Morality of Law,rev.ed.,Yale University Press,1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,1980,基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点)，实际上都隐含在规则的统治之中。例如，法律的一般性(或普遍性)原则，就是说一个法律不能是对个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。法律公开的原则，即制定法必须颁布；然而，其核心也许并不在于“颁布”本身这个行为，而在于通过颁布，在一个以文字作为基本的交流手段的社会中，可以使人们最便捷地了解法律。这两个原则实际上就是指法律规则便于人们掌握和预测。因此，真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为和一般的智识预测法律将如何要求。事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律而作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是只有法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。

[5]这方面的论述是大量的，可参见，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页7注16所引的部分法学家的观点。

[6]比较细致的论证，见，朱苏力，“阅读中国市场经济的秩序”，《公共论丛》，三联书店，1996年。

[7]中西许多学者在讨论法治时往往追溯到古希腊的制度或古希腊罗马学者的论述，似乎法治是一脉相承的。在我看来，这是一个错误，一种单线进化论。这里有两个方面必须分清，一个社会的法治或法制如果能够建立或形成，最根本的是这种法治或法制大致满足了社会的需要，而不是因为它承序了先前的制度；但是，法治的形式或制度安排以及对其正当性的表述可以借鉴甚至套用前代的(因此，马克思称法学没有自己的历史)，先前的法治成果是作为智识的资源而被制度创建者运用的。尽管如此，历史的承序并不构成自然科学意义上因果关系；否则的话，这种话语就无法容纳人的能动性。

[8]参见，Richard A.Posner,The Economics of Justice,Harvard University Press,1981;特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律时与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们为获取信息成本太高，才形成了没有“隐私”的熟人社会。波斯纳的分析就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，因为首先由于自然血缘和地缘限制结合成群体(首先是家庭)而节省了信息费用的。

[9]“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，Bronislaw Malinowski,Crime and Custom in Savage Society,Adams,1962。

[10]这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴有不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律”的适用与“法律面前人人平等”或“法律的同等对待”的原则是相悖的。但是，正如马克思在《犹太人问题》指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，是一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神病人等区别。这些现代的人的范畴与传统社会关于人的范畴一样，也并不是天然合理的，而是适用现代社会之需要、与现代社会的政治、经济甚至某些学科制度的形成相关的；其合理性、正当性只能在特定的社会和知识的语境才能获得。例如，在传统社会中的严格责任制下，没有精神病人这个范畴；因此，现代司法认定精神病人不承担法律责任的做法对于传统社会就无法理解，可能被视为与法律的公正原则(法律同等对待)不相符。当然，这并不是说两者都坚持了法律面前人人平等原则，因此，两者没有任何区别；而只是说，作出评价需要一个外在于这两套关于人的分类范畴的标准，而不能简单地将传统社会的范畴和做法放在今天的知识体系内加以评判。

[11]《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社，特别是第1章。

[12]此语来自，强世功：“乡村社会的司法实践”，《战略与管理》，1997年4期，页103。

[13]《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年。

[14]参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述，《乡土中国》，三联书店，1985年。

[15]《旧唐书》卷6，中华书局，1975年，页2139－2140。

[16]“爱有差等”是主张“兼爱”的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当，是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的，社会秩序不能违背人的自然情感，在这一点上他们是现实主义者；而墨家主张的“爱无差等”是违背人情的，是一种必定落入空想的理想(墨家为历史所湮灭因此是个必然)。不确当，是因为儒家仅仅是承认现实，而不是要将之作为一种理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦”(《梁惠王上》)；正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱有差等”的自然情感的分析，又请看休谟的分析，《人性论》，下卷，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2和章3页645。

[17]参见，Ellickson,前注，特别是第10章的分析。

[18]参看休谟的分析论证，人的自然道德不足以构成“广大的社会”的秩序，甚至会与这种秩序相抵触，广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为”的也是自然的措施和协议。同前注。[19]参见，T'ung-Tsu Chu,Local Government in China the Ch'ing Dynasty,Harvard University Press,1962,特别是第7章。

[20]吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。

[21]例如，梁淑溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18－20。

[22]哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F.A.Hayek,The Road to Serfdom,University of Chicago Press,1944。

[23]参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论”，《中国社会科学》，1996年3期，页86及注。

[24]Jurgen Habermas,The Philosophical Discourse of Modernity,Twelve Lectures,trans.,by F.Lawrence,MIT Press,1987,p.xix.

[25]尽管人类历史上，也曾经有过大规模的“立法”，但是，以前的“立法”更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F.A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty,vol.1,University of Chicago Press,1973。

[26]罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。

[27]Foucault,The Order of Things,同前注.

[28]福柯在《训诫和惩罚》中论述刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转手为动产。Foucault,Discipline and Punish,The Birth of Prison,trans.by Alan Sheridan,Random House,1977，p.75。

[29]例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权(包括司法权)的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段”；Max Weber,Essays in Sociology,trans.,by H.Gerth and C.Wright,1958,p.78。

[30]参见，Anthony Giddens,The Nation-State and Violence,Polity Press,1985。另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，Discipline and Punish,同前注。

[31]必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地”描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系”，重建一种宏大的历史叙事(任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的”)，而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的画图，而并不影响这一结论。

[32]Max Weber,Economy and Society:An Outline of Interpretative Sociology,ed.by Guenther Roth and Claus Wittich,University of California Press,1978.

[33]韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，Max Weber,The Theory of Social and Economic Organization,Oxford University Press,1947,p.154，156。

[34]同上，p.332.

[35]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256－257，573。

[36]这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。

[37]毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见，《中国革命和中国共产党》，《新民主主义论》，《毛泽东选集》卷2，人民出版社，1991年第2版，页647，以及页666－672。

[38]参见，朱苏人：“法本质理论的接受与中国传统的‘法’和‘法治’”，《比较法研究》，1997年第2期。

[39]马克思：《资本论》，第3卷(下)，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社，1975年，页894(着重号为引者添加)。恩格斯在谈论法律起源时，也提到了时间的构建性作用，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”。《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538(着重号为引者添加)。

[40]例如，萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似，是历史地构成的(萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，《西方法律思想史资料选辑》，北京大学出版社，1983年)；而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事；有许多“荒谬的”制度，例如“对价”，是由于其历史而获得不可改变的法律地位(Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948)；又如，哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论(F.A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty,3vols.University Chicago Press,1973－1979)。

[41]迪尔凯姆关于自杀问题的研究发现，社会的无序(anomi)并不仅仅来自社会的灾难，而且也可能来自“某种令人获益但过于突然的变化”，例如权力和财富的突然增加，并使某些人难以忍受。见，Emile Durkheim,Suicide,A Study in Sociology,trans.by John A.Spaulding and George Simpson,Free Press,1951,pp.252ff。这种状况最典型的也许就是“范进中举”；人们也常说，“最难熬的并不是最后结果，而是等待本身”，以及改革以来的“端起碗来吃肉，放下筷子骂娘”的现象，都是这个道理。

[42]例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例；英国宪制的最基本部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。

[43]同前注；又见，F.A.Hayek,New Studies in Philosophy,Politics and Economics,and the History of Ideas,University of Chicago Press,1978,pp.8-9。

[44]一个典型的例子是清末立宪，几乎所有的人都认为只要实行了立宪，就可以迅速地富国强兵。见，萧功秦：“近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果”，《战略与管理》，1997年4期。

[45]《乡土中国》，三联书店，1985年，页59。

[46]在这个层面上看，计划经济体制在中国自50年代－80年代间的建立，具有其内在的历史必然性和合理性，而不能仅仅视为一种政治决策的“失误”，也不仅仅是对苏联模式的天真效仿。

[47]这并不意味着我就完全同意王海“知假买假”的做法，或者某些商家在执行“偷一罚十”时可能出现的过度。我所反对的是国家在建立和维持社会秩序上的垄断。[48]见，强世功：“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力”，《战略与管理》，1997年4期，特别是第三节。我在湖北对基层法院法官的访谈中也发现同样的情况。

[49]这并非中国的特点；即使在西方发达国家的工商经济中，也是这种状况。例如，麦考雷1963年的实证研究发现，在美国威斯康星州，经常交往的厂商之间有60－75的经济活动并不通过合同，而是依据公平交易(fair dealing)的规范，并且这种商业规范与合同法同样有效。见，Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business:A Preliminary Study,"American Sociological Review,vol.28,1963；以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,"9Practical Lawyer,November 1963。

[50]因此，秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”，而不理解为什么“把人给抓了”。参见，苏力：“现代法治的合理性和可行性”，《东方》，1996年3期。同样，婚内强奸尽管应当受到谴责，却很少被真正定为犯罪；而且除了夫妻决心彻底分手，甚至无人报案。因此，即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。

[51]因此，城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而，这并不是由于对于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物，在我看来而更多是社会生活的制约条件不同的产物。

[52]因此，所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐，父为字隐”；而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序，因此也就是维护社会的秩序。参见，范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’”，《中国社会科学》，1997年3期。

[53]但是，乡民的感觉并非完全没有道理。如果放在现代化的大背景下，所有这些乡村的经济、政治和社会文化建设和改造，又的确带着浓重的建设现代民族国家的色彩，是为了增强总体的国家的经济实力，建立现代民族国家的意识形态，增强国家的社会动员能力。当我们看到那偏远的山村小学使用着国家统一规划的教科书，举行升国旗、唱国歌的活动之际，我们看到的并不仅仅是“文化下乡”，而且看到国家权力末梢的延展，我们看到的是中国从一个文化共同体变成一个现代民族国家进程中的无数事件中的一个。用小说和电影《凤凰琴》中的山区教师张英的话来说，是山区小学的艰苦生活使他“第一次听懂了国歌”。[54]《中国革命战争的战略问题》，《毛泽东选集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特别是第三章第二节。但是毛泽东的这一分析判断至少在1920年代后期的井冈山时期已经形成，并构成他对中国革命的一系列决策的基础性判断之一。可参见毛泽东写于1928年至1930年的《中国的红色政权为什么能够存在》，《井冈山的斗争》，《星星之火，可以燎原》等文。

[55]关于中国目前法官的现状，可参见，贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”，夏勇主编，《走向权利的世代》，中国政法大学出版社，1994年，页212－284。

[56]关于中国律师业的发展和现状，可参见，张志铭：“当代中国的律师业：以民权为基本尺度”，夏勇主编，《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，页135－208。

[57]这并不是否认法律在某些时候可以作为社会变革的工具。这里首先要区别法治与具体的法律，其次是要区别已经成为制度的法律和意图成为制度的立法；作为变革工具之立法具有成为制度的潜能，但未必能成为制度，它必定要经受时间的检验和公共的选择。

[58]即使不谈法律所要求的普遍性与地方习惯可能有矛盾的问题，就中国目前农村地区来说，一般是一个方圆几十里、人口10余万的乡设一个派出法庭，审判人员2－3人，一名事实上号称专职实际并非专职的司法助理员，没有什么现代化的交通工具和通讯工具；在我所了解的一些山区法庭，法官们甚至自行车都没有(根本用不上)。