【内容摘要】司法是依法裁判纷争的法律制度，其本质特征在于法官的法律理性；而民主是一种政治制度，是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系，司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外，司法与民主之间还存在两种人为关系，一是民主主宰司法，二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化，是专制民主之产物。后者最早实践于美国，它是人类防御民主多数暴政的宪政设计，是人权保障的必然选择。就我国而言，当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性，使司法不受制于民主民意，至于司法制衡民主那还为时尚早。

【关键词】 司法 民主 权力 暴政 法律理性

随着我国司法改革在形式上的逐步深入和实质上的不断反复，司法到底是沿职业化方向继续前进还是应调转头在民主化（大众化）道路上重温群众路线，受到法学理论界和司法实务界的广泛关注，一些学者还就此等问题展开了立场与观点的激烈交锋。[1]在这场学术论争过程中，我国司法要不要民主化始终是争议之焦点。

在西方司法发展史上，司法只有且仅仅只有职业化一说，所谓司法大众化、司法民主化的思想主张从未出现过，更遑论上演司法应不应民主化的学术论战。陪审团和不具有职业法官资格的治安法官的长期存在，在主张司法民主化的我国学者看来，此乃司法大众化、民主化的标志，但在西方学者看来事实根本不是如此。所谓司法民主化（大众化）的命题完全是一个中国特色的命题，至少在西方它未曾作为一个学术论题亦未曾作为一个历史事实存在过。

窃以为，在检讨这个命题之前，首先应比较深入地认知司法与民主之间存在着何种关联，否则，冒然地提出或反对司法民主化都因基本知识储备不足而显得过于主观、支离破碎。鉴于这种认知，笔者不揣谫陋试作此文，拟就司法与民主之间存在的三种关系略陈管见，以抛砖引玉。期许本文的探讨有助于我国学者更深入地认知司法、民主之本质内涵，从更宽广的视域把握司法与民主之间的关系，俾使尚在继续中的所谓司法民主化争论像真理一样越辩越明。

一、司法、民主之本质：大路朝天、各走一边

在探究司法与民主的关系之前，首先得认知它们各自的本质特征，缺乏对它们本质特征的深入认识，那有关它们相互关系的任何阐述都是一种缺乏知性的猜想和臆断，这犹如无根柢的浮萍，不可靠、不可信。

司法、民主的本质特征问题，其实是个非常古老的问题。应该说，学术界对其本质特征已有基本的概括和总结，且在诸多方面形成了共识。遗憾的是，大多数主张司法民主化的学者恰恰对有关司法、民主本质特征的共识不够重视甚或视而不见，从而使这场司法民主化争论陷入一种基本概念内涵不清、本质特征不明的话语混沌之境。职是之故，在此我们先得把司法、民主的本质特征梳理一番，以告别这种混沌的争论叙事，还争论一个话语清晰之场域。

司法，已然是一个溢出学术界的常常被民众提起、出现频率异常之高但又罕见被定义的大众化概念。在英美世界颇有权威的《布莱克法律词典》里，Judiciary（司法）词条有三层意思：（1）负责解释法律和主持正义（administering justice）的一个政府部门；（2）法院制度；（3）一批法官。[2]这第一层意思可看作是“司法”这一概念术语的基本内涵，而第二、第三层意思实际上是第一层意思的主体构成元素而已：那个被称为司法的政府部门乃是由一批法官组成的法院系统。

如果说《布莱克法律词典》的这种解释抽象有余、具体不足、难以理解的话，那日本宪法学家芦部信喜教授所界定的司法则具体得多，具有明白易懂的动态实在感。他说：“所谓司法，一向被认为是指‘就具体的争诉，通过适用和宣明法律而进行裁判的国家作用’。如果更加严密地加以定义，则可以说司法是‘在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用’。”[3]芦部教授的界定简言之就是：司法者，法院依法裁判纷争的国家作用也。司法的主体是由法官构成的法院，其使命是依法裁判各种纠纷，其裁判过程的最大特征是严格遵循既定的法律程序和规定，所谓“法官一方面独立于官方命令，另一方面又从属于法律”。[4]此外，司法裁判由置身纠纷中的当事人启动，没有当事人的主动诉讼就不可能有司法裁判发生，所谓“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。[5]是故，被动性而不是主动性，亦为司法的另一个重要特征，这也是司法与立法、行政的重大区别之一。

但上述概括分析，尚是司法形式上的外部特征，还说不上是其实质性的内部特性。学界对于司法形式上的外部特征素有研究，但对其实质性的内部特征则几乎无人问津，相关文献甚为鲜见，因而值得在此探讨一番。笔者以为，司法实质性的内部特征在于这种裁判活动所依赖的或者说所需要的不是人的自然理性而是法律的技艺理性，由此决定了有资格裁判案件纠纷的不是一般的自然人而必须是受过法律职业训练因而具有法律家职业技能和伦理的法官。这一点，早在1608年英国著名法律家柯克（Edward Coke）就曾向其要求“以国王的身份”裁决案件的詹姆斯国王作过堪称最早且最经典的阐述。柯克说：“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准。”[6]詹姆斯虽贵为国王、自然理性超群，但他未受过法律训练，所以不能染指司法裁判。经过柯克与詹姆斯的这番较量，英国最终守住了从事司法职业的法律理性而非自然理性要求这根司法底线，从而捍卫了英国的法治。

对于司法而言，被动性和法律程序等外部特性固然重要，但一旦司法裁判者——法官缺乏必要的法律训练、不具备足够的法律理性和职业伦理，那司法就徒有其外表和形式，其精神内核则付之阙如、难觅其踪。司法最重要的特征在于法官具有足够的法律技艺理性。正因为如此，所以，不是谁都可以胜任司法职业、不是具有自然理性的任何人都能担当法官裁判案件，此乃司法区别于立法和行政的最为鲜明的特性。

司法的本质特性如此，那民主之本质如何呢？

古今中外有关民主的思想学说可谓俯拾皆是、不胜枚举。美国学者达尔（Robert A. Dahl）曾概叹“各种民主思想，犹如一片巨大的、无法穿越的灌木丛”，但达尔本人还是成功地走出了民主思想的灌木丛，并总结认为“有效的参与”、“投票的平等”、“充分的知情”、“对议程的最终控制”和“成年人的公民资格”等五项元素构成民主的基本内涵。[7]细致地分析这五项民主标准，即不难发现，其核心就是“投票选举”。在民主政治中，成年人的公民资格最重要的内涵就是享有投票选举的权利。有效的参与、投票的平等和充分的知情等等都是投票选举的基本要件及内涵。对议程的最终控制，关健还在于对投票选举过程的最终控制。可以说，这五项元素实质上都是围绕着投票选举而转，投票选举才是民主的中心和本质，所以，亨廷顿（Samuel P. Huntington）说：“公开、自由和公平的选举是民主的实质，而且是不可或缺的必要条件。”[8]但同时，我们应该认识到“选举不制定政策；选举只决定由谁来制定政策。选举不能解决争端，它只决定由谁来解决争端”。[9]对此有充分的认知，我们才能理解经济学家熊彼特（J.A.Joseph Alois Schumpeter）所阐述的“竞争政治领导权的民主理论”即：“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”。[10]

综上所述，民主就是一种通过投票选举决定政治权力具体行使主体的制度安排。这种制度安排的目的在于捍卫人民的自由和权利，使之不致于遭遇政治权力侵犯或剥夺。质言之，民主化的投票选举为的是避免出现必将侵犯个人自由的极权主义、总体国家、威权主义、独裁统治等种种蹂躏人民自由权利的恐怖的政治统治。准此，萨托利（Giovanni Sartori）指出：“民主是这样一种制度，在这种制度下谁也不能选择自己进行统治，谁也不能授权自己进行统治，因此，谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力。”[11]认识到民主的此等本质特性，我们就能很好地理解为什么“当今在美国、欧洲和日本，最普遍意义上的‘民主’的涵义典型地是人民主权思想与个人权利受法律保护的思想的融合（但更经常的是混淆）”。[12]

通过以上对司法与民主各自本质特性的分析，我们可知，它们两者之间其实没有什么关联，[13]堪称“大路朝天，各走一边”。司法的主体是特定的，以具有法律技艺性理性为条件；而民主的主体是广泛的，任何具备自然理性的成年人都是民主主体。司法以裁判纠纷为天职，而民主以选举更优的政治权力行使者以避免专权为目标。尽管民主同样需要避免司法的专权，但历史证明，控制和杜绝司法专权的最好方式绝不是让民主选举方法主宰司法。托克维尔在考察美国的民主后指出，美国“某些州的宪法规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任。我敢大胆预言，这项改革迟早要产生极坏的后果，而且将来总有一天要发现，这样削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。[14]是故，民主的方法不宜适用于司法领域。司法与民主之间不存在某种必然联系，司法的内在特性决定了它与投票选举的民主制度之间最常态的关系就是彼此没有关系，理论上应该是司法你过你的独木桥，民主我走我的阳关道，两者之间没有交集、互不相干。

二、司法与民主在何种意义上相关联

尽管从其本质特性上看司法与民主之间原本一个以依法裁判纠纷为职志、一个以确保主权权力最终归属于人民为目标，两者在旨趣上没有交集，难以产生某种联系或形成某种关系。但一旦把目光从理论转向历史和现实，我们又不能不发现它们两者事实上有时存在着一定联系、形成某种关系，当然有时也诚然是理论与实践相统一，彼此之间没有任何关联。这后一种情形就是本文第三部分要阐述的，前一种情形则是本文第四、五两部分重要剖析的对象。

那么，司法与民主具有某种关系时，它们是在何种意义上相互关联或者说彼此制约的呢？答案其实很简单，只有两个字：权力。如前所述，民主的本质只不过是一种政治权力的选举安排；而依法裁判纷争的司法同样是一种国家权力即司法权。司法与民主一旦存在关联，那结果一般只有两种：（1）民主监督、制约司法的裁判权力；（2）司法以裁判民主选举过程中所产生的各种纠纷尤其以对民主决定之结果实施审查的方式监督和制约民主权力本身。司法与民主之间这样两种关系的具体理论及实践问题下文将予以详论。在此，我们要探讨的是民主与司法之间何以会产生这样两种关系？

专门行使依法裁判纠纷而无旁骛的司法固然属于国家权力之一种，但其特性决定了与立法、行政相比，它身上的权力品性是如此之浅淡以致于可以忽略不计。启动的被动性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性决定了司法裁判即便是在行使一种权力，那它也只是在执行立法者以法律形式所体现的人民的民主权力，而不是承载司法（法官）自身意志的权力。正因为如此，所以，1788年汉密尔顿（Alexander Hamilton）在阐述美国联邦宪法的司法条款时敬告“纽约州人民”说：“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[15]而在此前，将三权分立学说提到宪法原则高度、在政治思想学说史上第一次对司法权进行深入分析的法儒孟德斯鸠更是断言“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，“裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务”，是故，孟德斯鸠得出了这样的结论：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[16]

笔者曾在一篇文章中分析认为，因为在司法裁判中政治与权力均非中心地位，换言之，司法权是一种政治与权力去中心化的权力，孟德斯鸠所谓的某种意义上不存在意指司法权在政治与权力的意义上不存在。[17]既然司法本质上执行的是民主立法者而不是法官本人的意志，既然司法权在政治与权力的意义上具有不存在的特性，那民主监督和控制司法权力就完全没有必要。而考量司法本是执行民主立法者的意志，民主监督与控制司法有民主对自身不信任之嫌疑，不利于民主制度本身的健康发展。从这两个方面来说，民主直接监督及控制司法权力看似是民主对司法的不信任，实则是民主对自己本身的不信任。自己不能信任自己，这说明，民主监督和控制司法实非政治实践之常态而是一种插曲性的非正常、非逻辑的变态政治之产物。

司法的权力品性就是如此，下面我们来检视民主的权力品格。

“从字面上看，民主是指‘人民的权力’，权力属于人民。”[18]权力或者说政治权力、国家权力的归属问题始终是民主的终极关怀之一。由于民主决定了权力归属，所以，民主本身亦是一种权力——决定国家政治权力归属的权力。是故，谁来监督和制约民主多数以防止法国政治思想家托克维尔首先指出的“多数暴政”问题，就成为我们人类社会在赞美民主、实践民主过程中必须直面的隐忧性问题。

在政治理论上，解决这个隐忧性问题的最优方案是通过立宪的先定约束制约民主多数专制，强调民主多数统治只能是一种有限的统治。所谓有限，是指人的基本自由与权利应免于受民主多数恣意干涉、侵犯乃至剥夺。借用美国联邦大法官杰克逊（Robert H. Jackson）的司法判决意见来说就是：“人的生命权、自由权、财产权、言论自由、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票，它们不依赖于任何选举结果。”[19]换言之，“基于人类在民主历程中所经历的经验和教训，民主必须是自由的民主”。[20]一旦出现侵犯自由的专制民主，那此时就要用宪法来予以制止民主的专制，并恢复人的基本权利。宪法，是个法律文件。它本身无意识、不作为，它需要借助司法部门即法院和法官来实施它所预设的宪法审查。司法正是通过宪法审查来监督和制约民主多数权力的。在宪法审查过程中，司法对民主权力产生了抑制和预警，使得民主权力在个人的基本权利面前难以越雷池半步，个人的基本权利非但不是民主权力这把刀俎下的鱼肉，相反，民主权力应以捍卫个人的自由权利为己任，否则，民主权力本身的正当性就不能不受质疑。

总括而言，司法和民主都具有权力的共性。正是在监督和制约彼此的权力上，它们两者之间结束了彼此没有关联的态势，相互之间产生了监督、制衡乃至控制之关系，司法与民主之间的两种新型关系模式由此而生。加上它们原本之间无关系的关系模式，那司法与民主之间就出现了三种关系模式。下文对此三种关系模式分别予以详论。

三、关系（Ⅰ）：司法与民主，井水不犯河水

司法，是一种适用法律规范裁判纠纷的法律制度，它要求的是法律技艺理性；民主，是一套通过投票决定公众意志和选择多数偏好的政治制度，它以人民的自然理性为基础。一个是法律理性的法律制度、一个是自然理性的政治制度，此乃司法与民主最大的差别。它决定了司法与民主之间最自然、最常态的关系模式，就是彼此之间没有关系，犹如一个是井水、一个是河水，各有各的思想源流、价值功能和制度目标，彼此和谐共存、互不干涉。

在这种井水不犯河水的和谐关系模式下，有一个现象值得在这里认真对待，那就是仅凭自然理性的陪审团参与司法，与受过法律专业训练、具有法律技艺性理性的法官一起裁判纠纷。中国政法大学何兵教授把陪审制看成是司法民主化的标志，[21]笔者陋见以为这种观点是值得商榷的。陪审团在法庭上的出现，并没有改变司法与民主之间的井水-河水关系，把陪审制视为民主这种政治制度对司法这种法律制度的制约的认知其实是对陪审制的重大误解。

尽管陪审制像民主制度本身一样古老，在古希腊城邦民主时代就非常盛行，[22]但一般认为现代陪审制起源于法治的故乡——英国。由陪审团审判被认为是英国法律的光荣，它被赞美为自由在英国永存的明灯。参与陪审团审判是英国每个臣民都可以享有或期望享有的特权。但无论从其起源上看，还是从其主要功能上考量，陪审团参与审判都不是旨在使司法民主化，让民主制度或者说民主原则延伸至司法裁判领域甚至主宰司法裁判结果并不是陪审团审判的初衷和目的。相反，通过陪审这种身临其境所带来的亲身体验和感观，培养人民的责任意识、权利观念和守法习惯，才是陪审制的根本旨趣所在。因而，陪审制不是司法民主化的标志，陪审团的存在没有改变司法与民主之间井水不犯河水的无关系事实。

英国著名法官丹宁勋爵在谈到陪审制时把它视为培养公民权利观念和守法习惯的课程。他说：“陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程……我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其它任何活动。”[23]托克维尔的确把陪审制定性为一种“政治制度”，但我们应该注意到他更多的是像丹宁勋爵一样把陪审看作是一种训练公民精神的课堂。他认为，“不管怎样应用陪审制度，它都不能不对国民性发生重大影响”。他将其影响概括为这样几个方面：（1）陪审制，特别是民事陪审制度，能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑。而这种思维习惯，正是人民为使自己自由而要养成的习惯；（2）陪审制教导所有的阶级要尊重判决的事实，养成权利观念；（3）陪审制教导人们要做事公道。每个人在审判邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审他；（4）陪审制度教导每个人要对自己的行为负责；（5）陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府；（6）陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献等等。总之，托克维尔把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一。[24]当然，托克维尔也谈到了陪审制度的民主性质，但这是从陪审员的阶级属性上来说的，与他所言的民主性质相对应的是陪审团的贵族性质，而不是专制性质。[25]

如果说丹宁勋爵和托克维尔的观察与立论尚不能充分证明陪审团审判不是民主制衡司法即司法民主化的产物，那陪审团审判的规则及其变迁亦能足够佐证本文的论点。众所周知，陪审团审判时对于事实认定坚持所有陪审员一致同意原则，而不是民主性的多数同意原则。如果说陪审制旨在使司法走向民主化，那它为什么自身都不遵循民主的基本原则呢？这在逻辑上能成立么？陪审团审判业已有几百年的历史，期间它发生了几近面目全非之巨变，而它最大、最明显的变化不是别的，正是它在各国司法审判中的日渐式微。如果说陪审制目的在于使司法民主化，那它不应该面临着不断被削弱之命运。此外，如所周知，在司法的上诉审中，一般都是法律审，由陪审团参与上诉审在世界各国几乎属于极少数之例外。如果说陪审团审判旨在使司法过程民主化，那为何在上诉审中不用陪审团来民主化它呢？难道上诉审不重要？既然不重要那世界各国为什么无一例外地设置上诉审呢？这三个不容置疑之事实，不是从反面强有力地证明陪审制并不像一些学者想当然地认为的那样旨在控制司法权，意在使司法民主化么？

总之，司法与民主天然的关系模式是彼此没有直接的关系，它们各按其自身的路径存在着、发展着，相互之间没有交集，没有所谓的相互影响和相互作用。而陪审团审判尽管一直伴随着司法与民主这种天然的井水不犯河水关系，但它的存在并没有改变司法与民主之间这种天然关系模式。因为陪审团审判的目的在于培养人民的法治观念而非旨在使司法走向民主，陪审制自身的非民主运作方式及其在司法审判中的地位日益式微亦铁铮铮地证实了这一点。

四、关系（Ⅱ）：民主主宰司法

司法与民主之间既然有天然的关系模式，那它们之间就一定存在着某种人为的非天然关系模式。一般而言，它们之间人为的关系模式又可以分为两种。本节先讨论第一种即民主主宰司法之关系模式，第二种关系模式则留待下节探讨。

民主主宰司法，是司法与民主之间最为恐怖的关系模式。尽管这种关系模式仅仅在少数几个国家短暂的特殊历史时期存在过，但它造成的灾难性后果还是相当令人震惊，人类社会对这种关系模式的反思可谓是从未停止过。

在人类历史上民主主宰司法的第一个典型案例当属苏格拉底审判。在西方文明史上，苏格拉底审判堪称与耶稣审判齐名，其影响由此可见一斑。公元前399年，三个雅典公民以“苏格拉底是社会上一个危险人物”的罪名对他提起公诉，“之后陪审团（由五百零一个公民代表组成）在主审官不作任何指示或总结的情况下，直接以多数作出裁决”，[26]70岁的老人苏格拉底被判死刑。但苏格拉底审判——借用苏格拉底在法庭上的辩护词——“不是审判苏格拉底，而是审判思想，审判雅典”，“这是对思想的起诉”，“站在被告席上的是雅典，而不是苏格拉底”。[27]主审这场对苏格拉底思想审判的与其说是司法毋宁说是民主，无论从哪个角度上分析，这次审判都是一场由民主多数操纵的审判，是一场民主专制的演出，是民主主宰司法的真实写照。不宁唯是，这场由民主取代司法实施主审的审判并非是依法审判，苏格拉底究竟犯有什么罪行，是依据哪些法律规范判处他死刑等基本问题，法庭未作任何说明，以致始终无人知晓。是故，与其把苏格拉底审判定性为一场民主审判，还不如称它为一次民主暴政的表演更为确切。

类似这种由民主多数参与和控制的苏格拉底审判，历史上曾多次短暂出现过，如法国大革命时期、苏维埃俄国革命成功初期以及我国1950年代“人民法庭”盛行时期和“文革”时期。

“以任何人民所从未尝试的最大努力，将自己的命运断为两截，把过去与将来用一道鸿沟隔开”的法国大革命，[28]所追求的与其说是自由还不如说是绝对权力，这场革命带给世人的反省是异常沉重。在雅各宾派以人民民主的名义实行恐怖的人民专制过程中，法国“最高法院古老的司法独立及其全部优缺点被全盘废除了”。[29]打着人民的旗号鼓吹无情统治的革命领导人罗伯斯比尔在审判路易十六时向人民演说道：“人民审判不同于法庭审判：他们不下判决，他们像闪电一样予以打击；他们不裁判国王，他们把国王化为乌有”；“对国王的真正审判，是厌倦暴政的人民自发的和席卷一切的运动，他们从压迫他们的暴君手中夺下王笏，将它击得粉碎。这个审判是一切审判中最可靠的、最公平的和最真实的审判。”[30]在这种席卷一切的人民审判运动过程中，司法审判本应具备的法律理性当然没有任何可能的生存空间。人民的革命民主主宰了整个审判过程，以法律技艺性理性为特征的司法审判理所当然地遭到无情地排斥，革命打击的所有对象当然也不可能获得任何意义上的公正的审判。在那些由人民控制整个审判过程的民主审判中，被审判的大多数对象最后都是快如闪电一般地被化为乌有。

罗伯斯比尔所宣扬的革命式民主审判在苏维埃俄国也曾出现过，在革命胜利初期这种民主的司法审判曾在全俄范围内施行。1918年1月在全俄工兵农代表苏维埃第三次代表大会上，列宁在批判资产阶级法庭“实际上却是一种无情镇压被剥削者以保护富人利益的混淆视听的精巧的工具”之后，毫不讳言无产阶级人民法庭的工具性。他说：“苏维埃政权遵循历次无产阶级革命的指示，立即废除了旧法庭。让人们说我们不进行改良而一下子旧废除了旧法庭吧。这样，我们就为创造真正的人民法庭扫清了道路，少用高压的力量，多用群众的实例，多用劳动者的威信，不拘形式地把法庭这一剥削的工具改造成在社会主义社会的巩固基础上施行教育的工具。”[31]在这种法庭工具论的意识形态主导之下，司法审判当然不可能以依法裁判、保障权利为使命。不宁唯是，在列宁看来，“人民的代表参加法庭，这无疑是民主的开端”。[32]民主被理解为以司法的方式肇始，那司法被民主主宰当然就成了司法无法逃避的宿命。

这种群体民主决定司法过程和结果的民主司法后来在我国也曾流行过，而且是两度流行。1950年为“保障革命秩序与人民政府的土地改革政策法令的实施”（《人民法庭组织通则》第1条），各地成立了县（市）人民法庭。在性质上，“人民法庭是一种带群众性的司法机构，它应该时刻与群众保持特别紧密的联系。人民法庭在受理案件时，应该在群众中进行充分的调查研究，广泛征求群众对处理这一案件的意见”。[33]从1950－1953年，人民法庭共判处了104万件反革命案件，严厉惩办了一大批匪首、恶霸、特务、反动党团骨干和反动会道门头子五个方面的反革命分子。[34]当时人民法庭对这些反革命分子的审判，民主尤其是人民直接参与的民主审判色彩远远浓于由法律理性所主导的司法审判。

“文革”十年期间，这种任由群众民主主宰的审判更是达到了登峰造极之地步。当时反革命的定罪标准就是《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（简称“公安六条”），它规定群众直接斗争和处理所谓“反动分子”的程序，公开认可当时出现的一些群众组织的非法“审判”活动。“文革”期间，“全国各地经常召开万人，甚至几十万人参加的公审大会，批斗罪犯，宣判执行。有些地方还组织百万群众停止生产、工作，收听公审实况。大会宣判后不容被告人上诉就交付执行，还把即将执行的罪犯押上刑车游街示众或组织群众围观执行死刑”。[35]这种广场化的司法，完全是群体性直接民主主宰司法的产物。当法律的技艺性理性不能主导司法审判时，原本室内剧场化的法律理性司法自然要被露天广场化的群体民主司法取而代之了。

民主主宰司法这种非同寻常的司法-民主关系，在人类历史上也许还远不止出现于上述雅典、法国、俄国及我国，但这几个国家所经历的此类民主主宰司法的短暂历史就足以告诫我们，民主与司法之间的如是主宰关系是如此的糟糕以致于可以用“恐怖”来形容。民主主宰司法是大民主、绝对民主、直接民主等非自由主义民主的产物，它是民主专制和暴民政治无法避免的后果之一，是被革命意识形态煽惑得失去理智的多数群众以人民主权的名义追求不受限制的绝对权力的工具。历史业已证明，这种人为的司法-民主关系的实质是一种恐怖的极权统治。是故，总结历史的经验教训，让民主主宰司法的历史不再重演，乃是我们研究司法与民主关系时的重要关怀之一。

五、关系（Ⅲ）：司法制衡民主

司法与民主之间除有民主主宰司法这种关系外，还有与之相对应的司法反制民主之关系。如果人类社会长期处于民主主宰司法的政治状态下，那非但没有今日之司法，亦不可能有今日之民主。司法反制民主，当然不是完全将民主控制在司法手中。这种反制主要是司法通过宪法审查来有限地制衡民主，以保障民主始终是最大可能地尊重少数人的基本权利的自由民主，而不是相反的多数暴政或专制民主。

民主，简言之就是以选举的方式进行社会公共选择，它强调的是多数人的意志与偏好，它本性排斥其它少数人的不同的——特别是异质的——意志和偏好即民主对多元主义往往缺乏应有的恻隐之心和宽容之态，准此，民主制度越纯粹、其在国家政治生活中贯彻得越全面彻底，那少数人的自由和权利越有可能在民主面前一览无遗、剥夺殆尽。是故，如何在坚持和发展民主的同时制约民主本身，避免它排斥“异己”之本性随心所欲、不受控制以致始而侵害少数者的权利终而危及其自身合法性，此是民主制度必须破解的阿喀琉斯之踵。

英国阿克顿勋爵对美国开创的审议民主模式曾由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[36]尽管阿克顿在这里没有明言美国防范民主祸害的方法是什么，但对美国民主宪政有所了解的人都应该不怀疑：美国防范民主的措施就是赋予司法部门实施宪法审查的权力，即通过司法部门的司法审查来抵御民主多数以立法的合法性方式对少数者的基本权利可能造成的侵犯或剥夺。美国早在殖民地和邦联时期就经验地得知民主多数是不值得信任的。在1787年制宪会议上，马萨诸塞代表格里（Elbridge Gerry）就感慨万分地说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”[37]那如何防御容易被人蛊惑的民主造成的危害呢？制宪会议拟通过赋予司法部门宪法审查的权力来限制民主多数的滥权和暴政。[38]“在1787年至1788年宪法批准的辩论期间，无论是宪法的支持者还是反对者都认为，司法审查将成为新的组织秩序的本质特征。”[39]毫无疑问，这个组织秩序的本质特征乃是美国对人类民主宪政建设的最大贡献。如今为防止民主多数滥权和暴政，全球已有八十多个国家和地区先后移植了美国的司法审查制度。

以依法裁判为职志的司法之所以能够制衡民主，是因为它有一部限权的高级法（higher law）——宪法作为判准。[40]民主是否需要制衡以它是否违反宪法为前提。在民主未违反宪法的情况下，民主当然无需受到制约，司法亦不可能对它予以某种制衡。是否因为滥权和专断而背离宪法，乃是司法制衡民主之关健。所以，司法制衡民主的思想理论渊源应该要追溯到美国宪法（宪政）理论那里。

在美国的制宪先贤中尽管有杰斐逊（Thomas Jefferson）明确反对宪法对后代人的先定约束，[41]但他们中的绝大多数都认为宪法的先定约束对于当代和后代人而言是绝对不可或缺的，这是美国宪法（宪政）理论的基本内涵之一。“如果一种民主选择了摧毁那种在其中可能和平地提出异议和解决纠纷的制度框架，就无异于实施自杀。制宪者们提出了、后来人也接受了宪法上的先定约束，因为它是预先制止这类集体性自我毁灭行为的有力武器。”[42]这个宪法的先定约束主要是宪法中的基本权利规范即人权条款。只要此等人权条款能对民主多数构成有效的制约，那民主多数专制或暴政的可能性就微乎其微。因而，当代著名政治思想家哈贝马斯如是认为，每一份历史性宪法，“它的规范性质意味着，诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划，宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域”。[43]而哈耶克在总结美国的法治经验时亦如此指出：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是‘反民主的’（antidemocratic）。”[44]

在现实的政治生活中，宪法所表达的“一般性原则”及其对“正义社会的规划”，均端赖于其设计的分权机构中的某一个机构来执行而不会自我施行。而这个机构就是自身民主色彩最不浓厚且手中无钱无剑的最不危险的部门——司法机构。因为立法部门和行政机构皆为民主的化身，由它们两者中的任一部门去执行都因利益相关而不可能中立，且显然违背“谁也不应作自己案件的法官”的自然公正原则。准此，由司法制衡民主既非民主之自愿选择，亦非司法之自主谋求，它是分权政制之必然结果，是现代宪政民主之必然设计。司法制衡民主是人类在透视了民主身上存在的不宽容、易专权的本性之后的审慎抉择和知性解构。

司法制衡民主，最早诞生于美国，二战后迅速被全球各地多个国家借鉴和移植。美国二百多年来的司法制衡民主之实践，充分证明这种制衡效果良好，此种制衡制度值得信任和推崇。托克维尔在美国考察回来后曾不无忧虑地说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少。”[45]现在看来，托克维尔是多虑了，美国反对暴政的措施诚然不多，但有司法制衡民主这一种措施又诚然业已相当有效地制止住了美国民主多数之暴政，使美式民主成为世界上最自由的民主、最少专制和最少暴政的民主之一。美国发明的由司法制衡民主的司法审查制度使得司法成为捍卫宪法先定约束的最高权威机构，同时亦是最为安全的机构。司法制衡民主的司法审查模式早已走出美洲、移植全球，司法与民主的这种关系模式已经具有不以人的意志为转移的普世价值，它已然是最值得我们人类珍重的司法-民主关系模式。

六、当下我国该力争何种关系模式

在上述三种司法与民主的关系模式中，究竟哪种关系模式最适合当下的我国，何种司法-民主境界值得当下我国去努力建构，此乃本文研究的本土问题意识所在。不过，在回答此等问题之前，首先应该客观理性地分析和评价我国的司法和民主现状。对我国当下司法与民主的现实存在状况缺乏足够清醒的认知，那任何关系模式的选择都是盲动而不足为信的，其结果只能是既危害了司法，又误导了民主。

关于我国司法、民主之现状，可以说学界已有一定的共识，分析和评价其现状并不存在较大困难和分歧。

首先，我们来看看我国司法现状。当下我国的司法是随着我国社会转型而有意识地实行自主改革之结果。1988年召开的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，加重当事人的举证责任，调整调解与判决之间的关系等。[46]当初这场审判方式改革旨在提高司法裁判效率，解决积案问题，但它牵一发而动全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕，其中以1999年和2004年最高人民法院启动的人民法院“一五”、“二五”改革最为瞩目。正是在这股司法改革浪潮的冲刷之下，司法的群众路线日渐萎缩，[47]我国司法开始走出“传统”趋于“现代”。

但实践证明，时至今日我国司法依然走在现代“职业化”司法的路上，还远未到达职业化司法的彼岸。当下，我国法官尤其是县级基层法院法官的法律素养普遍偏低，有相当一部分法官的法律技艺性理性尚未达到甚至远未达到司法职业化的要求。法官偏低的法律素养导致我国法院法官枉法裁判乃至贪污受贿等违法丑闻跌出，甚至像黄松有这种最高人民法院大法官也因受贿获刑，法官群体成为腐败重灾区之一，此诚今日世界司法之奇闻。司法在全国人民面前颜面尽失、威信扫地，其公信力长期低迷不振。当然，司法改革至如此不堪国人之信任田地，除了法官主观方面的因素外，还有客观方面的原因。历经十余年改革后的我国法院至今未能真正实现我国宪法所明文规定的“审判独立”（现行宪法第126条）。经费开支仰赖于地方政府的各级法院不能不围着政府的中心工作转，其司法裁判常常需要服从或服务于政府中心工作。为了应对金融危机，全国法院上下开展了轰轰烈烈的“能动司法”运动。但能动司法不过是在“为大局司法”的思想指导下，司法积极参与政府“保增长”、“保民生”和“保稳定”运动的“服务司法”，它本质上还是传统的政务司法，所谓能动司法分明是反现代职业化司法之道而行之。

总之，当下我国司法距离职业化的要求还有相当一段路程，而且这种现状不是短时间内可以解决的。同时，因财政上未能实现独立而引起的法院政治地位低下以及相对较为严重的司法腐败，决定了我国司法事实上缺乏应有的独立和足够的权威。我国司法的总体状况就是如此。

那民主的现状呢？会好一点么？窃以为，我国当下的民主像司法一样不容乐观。先且不说在英国时事周刊《经济学家》统计的2007年世界民主排名中我国（限于大陆）在全球167个国家和地区中被排在第138位这个民主指数排名。[48]首要的是，我国只有“为民作主”意义上的“民主”观念和传统，竞争政治领导权的选举性民主从未在我国形成一种深入人心的观念和政治实践。随着我国社会经济的飞速发展，我国国民对现代选举式民主思想的认识是纵向上日益加深、横向面上持续扩展，但从观念的接受到实践的运作终究需要一个较长的摸索、适应和认可过程。当下我国总体上充其量也还仅仅是启动了这样一个求索现代民主的过程，而此等探索现代选举民主之过程能否顺利进行下去以及到在全国范围内实现政治选举需要多长时间其实都是很难预测、不可意料的。毕竟，我国的国情太复杂。东西部之间、南北方之间的发展极不平衡、差距太大。就文化素质、权利意识和政治认知上说，我国人民，在总体上全面认识民主制度、适应民主制度再到全盘实践民主制度尚需假以时日，绝不会一蹴而就。萧公权先生曾言：“在专制国家里面君主是政治优劣的关健。所以古人说‘一正君而国定’。在民主国里面，人民却是政治优劣的关健。所以我们应当说‘一新民而政美’。”[49]改革开放三十余年来，我国国民素质的提升有目共睹，但人民的整体素质还尚未达到能真正开展竞争政治领导权的现代选举民主的“新民”阶段，这也是不容回避的事实。

直面我国如此之民主、司法现状，我们的当务之急应该是一边大力推进我国司法的职业化建设，一边在全国全面开展现代民主思想宣传工作，让真正的自由民主思想“飞入寻常百姓家”，同时在经济文化相对发达的地区试行现代性的民主选举试验，以为今后的全国范围内的民主选举提供最本土因而是最宝贵的经验。是故，司法与民主之间最天然的关系模式、最原始的关系境界——彼此之间井水不犯河水的无关系状态最适合于当下我国的司法和民主。司法与民主之间纯天然、最纯朴的毫无关联的关系境界，应该是当下我国努力谋求的方向。

司法与民主之间两种人为的关系结构即民主主宰司法和司法制衡民主均不适合当下的我国。民主主宰司法的践踏人权的恐怖统治，对于我国老一辈人而言依然记忆犹新。相信没有人再希望看到这种噩梦般的专制民主和工具司法再度在我国重现。司法制衡民主，乃是以保障人权为旨归的现代宪政民主的自我防御性制度装置，它是一种最为理想的司法-民主关系境界。依据常理，在保障人权业已载入宪法的我国，这种司法-民主关系应该是当下我国所应力争实现的。但吾人不能不认识到，这种司法-民主境界的产生是有条件的，不是在任何国家都能无条件地实现司法制衡民主的。这种境界存在的首要条件是司法在这个国家具有至为崇高之地位，人民对司法抱有最高最深之信任。单单就这一点来说，我国就差之远矣。与美国、日本等司法制衡民主国家的司法相比，我国司法的国民信任度太低了，距离制衡民主所必须的权威地位还有相当长的一段路要走。此其一。其二，我国现在的民主程度远尚未达到需要防止民主多数暴政因而不能不对之予以制约之程度。就民主而言，我国当下最重要的是发展它，而不是制衡它。是故，司法制衡民主的司法-民主关系境界，在我国还很遥远。

综上所述，沿着“人民法院‘一五’和‘二五’改革纲要”确定的司法职业化方向继续前进，巩固并深化我国的司法职业化建设，促进我国司法早日实现从传统的“政务性”司法向以救济权利为职志的“中立性”的现代司法转型，才是我国司法建设的正当目标。在当下我国，司法的归司法，民主的归民主，现代司法和现代民主两手抓，“两手都要硬”，才是我们努力的正确方向。唯有当现代司法和现代民主都在我国实现了，我们才能避免民主主宰司法的恐怖政治，才能谋求司法制衡民主的宪政设计。而实现司法与民主这种理想境界的前提，是让司法与民主暂时保持纯天然的互不干扰的无关系境界而任其自由、健康地发展。

[1] 有关学者之间的争论可参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，《法学》2009年第2期。

[2] See Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852.

[3] [日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第293－4页。

[4] 参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第167页。

[5] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。

[6] [美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48页。

[7] [美]罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光 林猛译，商务印书馆1999年版，第43页。

[8] [美]塞缪尔·亨廷顿：《第三波——20世纪末的民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第8页。

[9] 参见[美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第123页。

[10] 参见[美]熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第395－6页。

[11] [美]萨托利，前引9，第229页。

[12] 参见[日]猪口孝等编：《变动中的民主》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第299页。

[13] 我国学者陈端洪亦有笔者这样的认知。他说：“我的总的看法是，司法与民主是两回事，应保持距离。司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。”参见陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，《中外法学》1998年第4期。

[14] 参见[法]托克维尔，前引5，第309－310页。

[15] [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

[16] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163、157－8、160页。

[17] 参见拙文：《司法权在何种意义上不存在》，《法治研究》2007年第6期。

[18] [美]萨托利，前引9，第19页。

[19] West Virginia State Bd.of Educ.v.Barnette,319 U.S.624,638(1943).

[20] 刘军宁：《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第217页。

[21] 参见何兵：《司法职业化与民主化》，《法学研究》2005年第4期。

[22] 据学者顾准的研究，在古希腊的雅典城邦“每个公民都要轮流参加陪审法庭。陪审法庭的成员多达6000人而当时雅典的公民总数，最高的估计也不会超过6万人”。参见顾准：《顾准文集》，中国市场出版社2007年版，第8页。

[23] [英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第39页。

[24] 参见[法]托克维尔，前引5，第316－7页。

[25] 参见[法]托克维尔，前引5，第313页。

[26] 参见[古希腊]柏拉图著、[英]休·特里德尼克译：《苏格拉底最后的日子》，谢善元译，上海译文出版社2007年版，第26页。

[27] 参见[美]斯东：《苏格拉底的审判》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第245页。

[28] 参见[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第29页。

[29] 参见[英]柏克：《法国革命论》，何兆武等译，商务印书馆1998年版，第162页。

[30] [法]罗伯斯比尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第107、114页。

[31] 《列宁选集》（第三卷），人民出版社1972年版，第426－7页。

[32] 参见《列宁全集》（第四卷），人民出版社1984年版，第360页。

[33] 参见《人民日报》社论：《认真准备与建立人民法庭》，《人民日报》1950年7月21日。

[34] 参见何兰阶、鲁明健主编：《当代中国的审判工作》，当代中国出版社1993年版，第37－8页。

[35] 参见何兰阶、鲁明健主编，前引34，第133页。

[36] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第375页。

[37] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第27页。

[38] 参见拙文：《司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论》，《同济大学学报（社会科学版）》2008年第2期。

[39] [美]施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第12页。

[40] 高级法（higher law），出自美国学者考文（Edward S. Corwin）的一篇著名论文《美国宪法的“高级法”背景》（The "Higher Law" Background of American Constitutional Law），该论文中文版可参见强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版。

[41] 杰斐逊认为，“没有一个社会能够制定一部永久性的宪法，甚至一项永久性的法律。地球始终属于活着的这一代人……他们前代人的宪法和法律，在它们的自然过程中，和它们的制定者一道死亡。每一部宪法和每一项法律在19年末很自然地开始失效。如果它被强制执行更长的时间，那就是暴力行为，而不是正义的行为”。参见[美]彼得森注释编辑：《杰斐逊集》（下），刘祚昌、邓红风译，生活·读书·新知三联书店1993年，第1085页。

[42] 史蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第264页。

[43] 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第474页。

[44] [英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第228页。

[45] [法]托克维尔，前引5，第290页。

[46] 参见任建新：《充分发挥国家审判机关的职能作用 更好地为“一个中心、两个基本点”服务——1988年7月18日在第十四次全国法院工作会议上的报告（摘要）》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年第3期。

[47] 参见何永军：《断裂与延续——人民法院建设（1978－2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第215页以下。

[48] http://www.liyan-consulting.com/paiming/guojia/min%20zhu%20zhi%20shu.htm，访问日期2010年8月12日。

[49] 萧公权：《宪政与民主》，清华大学出版社2006年版，第60页。