Joseph Raz著，雷磊译

大多数人都倾向于不加反思地假定,法律从属于法律体系。哈特(H.L.A.Hart)写道:“大多数受过教育的人都具备这样的观念:英格兰的法律构成了某种体系。并且,在法国、美国或苏联,事实上,几乎在世界每一个被认为是独立的‘国家’的地方,都存在结构上广泛相似的法律体系,尽管(它们之间)有着重要的差别。” 这对于大多数人而言也意味着假定了法律有别于非法律的规则和原则(non-legalrules and principles)。例如,存在着道德规则和原则、社会习俗、自发组织的章程与规定等等,它们并非法律。许多法哲学家力图证立这一流行的假定,提出各种标准来划定法律的界限,以检验某一特定标准是否属于某一特定法律体系。他们提出有关法律和非法律之区别的重要性的各种建议,以及通过维持这一区分我们可得深化对于法律和社会之理解的方式。因为通常认为,这一区分并不容易通过精确的术语来划定,并且任何合理的检验都不得不承认临界案件(bordline cases)的存在。

尽管存在这些困难,许多理论家仍然认为这一区分值得维持,部分是因为在大多数案件中区分并不困难,部分则是由于在他们(理论家)看来,这一区分对于恰当地理解法律和社会而言是至关紧要的。

在这一点上,与几乎所有的其他基本问题一样,各种观念大相径庭。有的理论家质疑在法律与非法律规范间划出界线的可能性,有的则认为这一区分实际上模糊而远非澄清了我们对于法律和社会的理解。最近,在一篇强有力的文章中,德沃金(Dworkin)教授加入到了挑战那种认为法律可以与非法律(规范)相区别这一正统立场的阵营中。但德沃金教授阐述其结论的方式发人深省。他写道:“我断定……我们必须拒绝实证主义者的第一信条,即通过某种检验——其形式为是否符合某个标准规则(masterrule),一个共同体的法律得以区别于其他社会准则。” 他显然相信,并不存在什么检验方式——无论其多么复杂——可以将“共同体的法律”和“其他社会准则”区别开来,但他明确否认的仅仅是哈特那种借助于“某个标准规则”,即承认规则(the rule of recognition)来进行区分的做法。正如德沃金教授所言明的,他选择集中精力攻击哈特,并不仅因为他关注哈特理论的缺陷,更因为后者是他所挑战的观念之最精奥的版本。在评价德沃金教授的观点时,有必要试着区分那些仅仅与哈特理论相关的批评,以及那些对事物追根溯底和怀疑区分法律与其他准则是否明智的批评,或怀疑这样做是否可能的批评。

在此,我并不想从整体上驳斥德沃金教授对哈特或(如他所定义的)“实证主义”的批评。 我主要是主张,德沃金教授的论据中并没有任何意思说明有理由去放弃划定法律界限的尝试。我同样将说明让我们维系这种尝试的一些(虽然绝不是全部)理由。德沃金教授的论证立足于原则在法律中扮演的关键角色上,所以我们必须首先来检验法律原则理论。

一、法律规则与法律原则

(一)法律规范的个别化

将法律归为逻辑上独立的类型经常是法哲学家的主要工作之一。一代代的理论家们反复尝试去分析法律的逻辑特征,以及从逻辑特性方面去辨别和对比法律的各种类型。而德沃金教授关于法律原则的本质的分析正是对这一尝试的又一贡献。德沃金教授提醒我们注意各种法律间的一个逻辑区别——规则和原则间的区别。这一区别被某些人忽略了,而他试图要对此加以分析。

对法律进行分类为法律个别化这一更为基本的问题假定了答案,即对“什么构成一条完整的法律?”这一问题进行了回答。我们必须简要地解释这一问题的本质,以及对它的回答假定了任何一种法律分类方法的原因。

我们在法律全书和法律报告中找到法律。它们被巧妙地划分为单独的判决、条文、规章、议事程序等等。看起来似乎弄明白“什么是一条完整的法律”是一件轻松的事。制定法中的每一章节、法庭的每一判决都包含了一条完整的法律。但这种说法误解了问题。边沁(Bentham)在1789年这样提醒我们: “法律是什么?法律的组成部分是什么?可以这样说,这些问题的主题是逻辑的、理念的、智识的整体,而不是物理的——是法律,而不是条文。对后一类对象的探究既不存在困难也不能提供助益。在这一意义上……只要包含于同一个法律生效行为,只要被认为是王权一举之间所及的,就是一条法律(onelaw):一条完整的法律,仅此而已。乔治二世(George II)的某个法条,设法用词语‘或’来取代前一条文中的词语‘和’,它是一条完整的法律;而某个包含法律整体、在每个部分都完美无缺的法条,也并非更加完整。只要出现在随后的章节之中,‘法律’一词就意味着借助于某一条文展现出来的理想对象( idealobject)——在其中,部分、整体或复合体,或者由各部分、整体或复合体构成的集合体混合在一起——而不是指展现它们的条文本身。”

在某种意义上,边沁的观点为每一个需要学习与某一问题相关之法律的法学学生所熟知,他们不会一开始就求助于法律报告或法律全书,而是求助于法律教科书。后者的目的在于以一种有序的方式展现法律的内容,而很大程度上不考虑这一事实,即任何特定的教科书段落都可能来自于各种条文和先例。然而,教科书作者和法学学生们既然很大程度上都对立法者 对于法律的初始划分不感兴趣, 一般来说也同样对任何其他将法律素材( legalmaterial)分为独立和完整之法律的尝试不感兴趣。他们的兴趣点在于法律的内容,而不关注法律的形式结构。法哲学家却非如此。他有时对法律形式结构的兴趣更甚于对它们特定内容的兴趣。为了研究它们的形式结构和它们的逻辑特性,他必须认可法律个别化学说。

让我用一些例子来说明这个观点。假设一位法哲学家告诉我们“所有的法律都是命令”。我们举出三个相反的例子。第一,某一宪法条文说“议会有权制定有关财产之权利义务的法律”。第二,某一制定法条文规定“每个理智健全的成年人都有权立遗嘱来处置自己的身后财产”。第三,某法庭在做出裁判时宣称“每个人都有权受到人身保护”。我们会声称,它们都不是命令;因而,并非所有的法律都是命令。我们已经驳倒了我们哲学家朋友的理论了吗?只有当我们所举的这三个陈述都分别构成对一条法律的完整陈述时,才做到了这一点。因为我们的朋友会声称, (例如)它们仅仅是对法律的部分描述或是对法律的恰当描述的推论,就像奥斯丁(Austin)和边沁所认为的那样。他会主张,我们的宪法条款实际上的确建构了一个法律,它就是一个命令。这个命令要求所有人都服从议会制定的任何调整财产权利义务关系的法律。这不是立法者所使用的语言,但这是对他所制定之宪法的恰当描述。“议会有权在采纳宪法之后制定这些法律”,这类陈述是对法律的真实陈述(statement),但它们并没有恰当地描述(describe)出一条法律。它们是一个对法律进行了恰当描述的陈述的有效推论,这一陈述说明法律确实是一种特殊类型的命令:要求服从的命令。

关于第二个例子,我们的哲学家朋友会声称,通过制定(我们所引述的)涉及遗嘱的条文,立法者所制定的并不是一条完整的法律而是许多条不同法律的一部分,所有这些法律都是命令。他会声称,这些涉及财产的法律实际上是相当复杂的命令,它们禁止特定人以特定方式去妨碍(遗嘱人的)财产。这些命令只针对那些非财产所有人或在此财产上没有其他权利的人。因此,这些命令包括对它们适用条件的精确细化,而我们引用的制定法条款仅是这些适用条件的一部分。它实际上规定,某人应被免于禁止妨碍(财产),假如(例如)财产的已故所有人在遗嘱中指定他为未来所有人;同样,假如他随后将财产或财产上的某项正当权利转移给其他人,那么后者也应被免于禁止(妨碍财产),等等。我们的朋友会继续指出,我们的错误在于将那个制定法条款当成了一条完整的法律,而实际上它只不过是许多条法律的一部分。一旦我们认同这一点,他就会得意地断定(希望我们能自己分析第三个例子),我们会明白所有的法律都是命令。因为,正如现在已经明了的,在他的观念中,法庭的陈述——每个人都有权受到人身保护——并不是对一条法律的陈述,而只是对许多条法律的概括性指涉(summary reference)。在这一推理中,法庭暗指禁止谋杀、侵犯他人和非法监禁(还有许多其他行为)的法律,也暗指命令违法者进行损害赔偿的法律。

可以被普遍接受的是,我们的哲学家朋友错了,并非所有的法律都是命令。他错了,并不是因为他运用了个别化原则(principles of individuation),而是因为他运用了错误的原则。每一个关于法律逻辑类型的理论都预设了法律的个别化学说,而对这些理论的攻辩在极大程度上也只能通过对构成其基础的个别化学说进行攻辩来进行。在此没有必要从总体上来处理法律的个别化问题。 然而重要的是,要在探讨原则的地位时时常意识到这一点。假如我们这样做,我们就会马上意识到,并非所有看上去像法律原则的规范都是法律原则,至少不是在德沃金教授的意义上所使用的法律原则。

我们经常需要概略地指涉大量的法律规则,而不去从细节上精确化它们的内容。这样的指涉通常是法庭在证立裁决时做出的。这些指涉经常采用对某个原则之陈述的形式,但它们并不是对特定类型的法律内容(即法律原则)的陈述。它们仅仅是对一些规则的简单暗指。某人可能会说,在他的国家里法律确认了言论自由原则。当被问及这意味着什么时,他会说,法律对表达意见的自由设定的惟一限制是(他人)自由安全和(国家)军事安全;对电影、书籍和戏剧的审查必须出于保护未成年人的理由才被证立;有具体的法规确保公众可以接触到在公共事务上代表各种不同意见的大众媒体;等等。可见,他关于在他的国家言论自由被法律确认的陈述可以被视为一种对大量法律的概略指涉,而不是对一条单一法律之内容的陈述。与此相反,另一个人会说,特定法律体系吸纳了言论自由原则,因为它包含了一条法律来指示法庭和公务员在任何情形下对言论自由进行保护,即使在那些没有特定规则涵盖的情形。这个人的陈述是对一条特定法律内容的陈述,它也是德沃金教授所使用的意义上的一个原则。它施加了一种义务,并因此来引导法庭和官员的行动。

德沃金教授仅仅隐晦地意识到了个别化问题。他的确说过,并非每一个关于规则的陈述都是对它完整的描述。 诸多陈述都缺乏许多例外,这些例外是规则的一部分且必须被包含在对其内容的完整陈述之中。然而,他完全忽略了个别化学说对于讨论原则问题的重要性。他尤其忽略了这样一个事实:法庭的一些貌似法律原则的陈述事实上仅仅是对一系列法律规则的简略指涉。只要列举一个德沃金教授提出的关于原则的例子就足够了。我认为,合同自由原则并非一种永恒不变的教条以至于不承认任何限制(admit ofno qualification), 这一法庭的陈述仅仅指明了这样一个事实:有些规则可用以限制合同自由,也有一个规则赋予法庭权力来对其进行进一步的限制(对这一权力的实践要受到从整体上指导法庭自由裁量的原则的约束,但这些原则不同于赋予法庭的权力)。

将个别化学说运用于对法律原则问题的讨论,得出的首要教训是:原则的貌似多样性具有欺骗性。一些貌似是对原则的陈述仅仅是对大量法律的简略指涉,而不是对一个完整的法律原则之内容的陈述。

(二)法律规范间的冲突

边沁、奥斯丁及许多其他法学家都认为有效的法律规范不会冲突。当然,他们知道,相互冲突的制定法条款和相互冲突的司法意见可以轻易被找到,但他们相信在这类案件中,有效的法律仅仅是在不相冲突的程度上存在的。在对一国法律的完整陈述中,所有的冲突都可以借助适用诸如上位法优于下位法( lex posterior derogal priori)这样的法律规则和原则来解决。个别化原则应当通过确保法律不相冲突来建构。一条单独的法律可以包括许多限制性和例外性条款(边沁的术语),限制其主要条款的适用,并确保它与别的法律规范不相冲突。因此一条法律不会与另一条法律相冲突,也不会构成对后者的限制。

然而,这并不是我们通常思考非法律规则和原则之关系的方式。我们知道,不仅如“总体幸福最大化”(maximize total happiness)和“努力增进平等”(strive to increase equality)这样的原则适用于特定案件时会发生冲突,规则有时也同样会发生冲突。有时人们只能通过撒谎来兑现承诺。通常我们并不认为这类冲突仅仅是表面的,也不认为每一条规则事实上包含了诸如“兑现承诺,除非必须要撒谎”这样的限定。我们相信,有时我们应当撒谎而不是去违背承诺,有时我们则应该违背承诺而不是去撒谎。虽然我们应如何做取决于一般性考量,但无法事前设定所有的情形。许多问题只有在出现时,我们才能注意到;我们不能单独根据先前被承认的规则来决定怎么做。我们完全接受这一事实:规则会发生冲突,它们施加的义务在特定案件中也会被相反的考量所取代。

德沃金教授在这一点上采取了一种中间立场。他声称,法律规则不会发生冲突而法律原则则会。事实上,他将这一点作为法律规则与原则相区别的第一个显著特征:“法律原则和法律规则的区别是逻辑上的区别。两类准则都指向特定情况下有关法律义务的特定决定,但它们在指引(行为)的特性方面有所区别。规则以一种全有或全无的方式适用。一旦规则规定的事实出现,那么或者这条规则是有效的,在这种情况下必须接受它所提供的办法;或者这条规则是无效的,在这种情况下,它对裁决不起任何作用。”

如德沃金教授所解释的,这意味着假如一条法律规则规定在特定条件下必须行使特定行为,那么只要在特殊情形中这些条件被满足,就应当行使这一行为。我们不能由于(认为存在)限制第一条规则的第二条规则而主张不行使(第一条规则规定的)行为,因为在德沃金教授看来,法律规则包含了所有例外,并且不会相互冲突。“假如二条规则相冲突,其中一条就是无效的规则。” 这一点使得法律规则区别于法律原则,因为后者间会发生冲突。

这一区别引导德沃金教授发现了法律原则的第二个特性,它包含在第一个特性当中。法律原则具有某种相对的“分量”。有一些(原则)的分量比其他(原则)要重。这一分量的向度决定了在适用相冲突之原则的案件中应当怎么做。“当原则交叉……负责解决冲突之人必须考虑每一个(原则)的相对分量。” 既然规则不会冲突,它们也就不具有这一分量的向度。

我将说明,法律规则会发生冲突且具有分量,因此在定义规则和原则的特征时德沃金教授的论述不当被采纳。这里的关键在于采纳哪一种个别化原则是最佳的。(人们)有可能设计出这样的个别化原则,它确保每一条规则都包括了所有的限制,且没有规则会与其他规则相冲突。但接受这样的个别化原则是错误的。问题最好通过一个例子来说明。刑法包括一条禁止人身伤害的规则。这条规则受到各种其他法律规范的限制。 人身伤害在正当防卫、执行合法命令与必要的情形中被允许。这一规则同样受到一般性法律规范的限制,后者决定了法律机体(法律体系)的领土效力范围。有人可能会像边沁那样声称, (例如)没有什么对禁止人身伤害之法律规范的陈述是对那个法律的完整描述,除非它列举了所有的限制。有人会声称,这些限制性法律规范并不是单独的法律规范,而仅是规定禁止人身伤害之律规范的一部分。但这样做就会接受一种严重错误的法律个别化学说。

想一想接受这样一种法律个别化观点的结果。这当然意味着不仅仅指人身伤害的法律,同样禁止杀人、强奸、盗窃的法律以及其他任何法律都将包括这些和许多其他的限制性条款。我们拥有的法律将变少(例如,正当防卫原则将被认为不是独立的),而剩下的那些(法律)将变得十分复杂。它们同样将不断重复,因为它们的内容在许多地方是相同的(例如,正当防卫原则将成为每一个刑法条文的一部分)。

接受这样的一种个别化学说就误解了个别化原则的功能。由于一个法律体系由大量的法律素材构成,为了能单独地指涉整个法律体系的各个部分,我们需要将其划分为被称作“法律规范”的更小的单位。个别化原则是这样一种用来将整个法律素材分割为细小和易处理的单元的方法,它通过将法律规范归为不同的类型、以及说明这些法律规范如何相互联系和影响来深化我们对于法律的理解。主张必须避免法律规范冲突的个别化原则产生了大量复杂的法律规范,它们都是相对独立的;它们对其他法律规范的影响被降至最低;它们要尽可能地自足。这种相对独立性的代价是使得每条法律都非常庞大;每条都源于大量的制定法条文和案例;它们变得具有重复性。正如我们前面所看到的,它们也是这么做的结果:否定授予立法权或立遗嘱权之法律规范的独立法律地位。出于这些原因(尚有其他原因),我们必须拒绝任何试图避免规则冲突的个别化学说,这样使得规则太过复杂和重复了。

相反,我们应当采纳这样一种个别化学说,它将法律规范保持在易操作的尺度内,避免重复,使得指涉大量制定法条文和案例以作为单一法律规范来源的需要最小化,又不会不必要地偏离(诚然是模糊的)法律规范的常识观念。这样一种个别化学说将导致更多的法律规范,它们相互影响,相互修正和限定。这一方法更接近法律人对于法律的通常思考方式,同时描述出了法律间的重要关联。它关注于这一事实:某些法律规范受到某些其他一些规定了诸如正当防卫、必要性等原则的法律规范的影响,而另一些则没有。简言之,这种个别化学说更好地解释了法律体系各个部分间的体系性关联(systematic in-terrelations)。

结论是:非原则的法律规范会相冲突。正因为它们相互冲突或“相互作用”(用德沃金教授的表述),它们能相互修正和限定。因此,德沃金教授坚持认为原则可以从其它法律规范中被区别开来是因为它们能相互冲突,这是错误的。

我们尚未探讨德沃金教授的第二个观点,即法律原则的“分量”问题。即使相互冲突,法律规则也可能缺乏分量的向度。但在此谈论“分量”可能容易使人误入歧途。既然非原则的法律规范会相互冲突,法律体系就包含着某些解决这类冲突的手段。但这些手段通常在于决定任意二条冲突的法律中哪一条优先,而通常当它们相互冲突时同一条法律也(往往)优先。将正当防卫或事实错误规定为正当理由的法律往往优先于禁止人身伤害的法律规范。对原则而言情况则不同。一个原则分量更重,比另一个原则更重要,这并不必然说当它们无论在何种情况下发生冲突时(假定不存在其他原则),人们都应当遵从那个更重要的原则。为了决定在每一个或每一类案件中应该怎么做,原则的重要性必须与它们给其力图促进的目的所带来的益处或害处联系在一起被考量。例如,在一个或一类案件中,一种可能的解决方式可以大大提升相对不重要之原则的目标,而对相对重要之原则的伤害微乎其微。另一种解决方式则会严重损害相对不重要之原则的目标,但只是稍稍促进了相对重要之原则的目标。在这类案件中,相对不重要的原则应当优先。在其他案件中,估量就可能会不同。

通过稍微改动德沃金教授的第二个观点,人们可以声称,虽然规则和原则都具有相对分量,但在许多冲突的场合中它们作用的方式有所不同。规则间的冲突可以单独通过它们的相对重要性来解决;原则间的冲突则要通过同时估计它们间的相对重要性和各种行为对它们目标所造成的结果来解决。我认为,在大多数法律体系中,这是对规则和原则(“原则”的含义之一)间一个重要区别的正确观察。然而,将这作为规则和原则的逻辑区别是错误的,将这一特征作为原则的定义性特征(defining characteristic)也是错误的。

首先,在某些种类的冲突中,规则像原则那样发挥作用。这些案件是规则与原则相冲突的场合。当然,这类冲突可能在德沃金教授的考虑之列。他认为,它们一旦被诉之于法院,就可以通过修正规则以避免未来的冲突。有时确实如此,但至少在法院做出裁判之前,并(正如我后面主张的)经常在(作出裁判)之后,规则的确会与原则相冲突。这类冲突可以如此解决:或者根据相冲突之法律规范的相对重要性,而不顾可能的解决方式对每一法律规范的目标所产生的影响(并因此像通常对待法律规则那样对待原则);或者同时考虑法律规范的相对重要性,及每一可能解决方式对法律规范的目标产生的影响(并以通常对待法律原则的方式对法律规则)。在大多数(虽然不是全部)案件中使用的是第二种方式;但不管使用哪种方式,在这些冲突中,规则和原则显然被用完全相同的方式来对待。

这个结论并不否认法律规则和法律原则有时在发生冲突时作用方式不同,也不禁止人们将这一区别作为原则的定义性特征。但它弱化了这种定义的吸引力。拒绝这种定义的原因在于,规则和原则并不是排他性的法律概念。我们在道德和其它非法律领域中区分出规则和原则。一种法律“规则”和“原则”的定义,如果能解释这些术语的非法律使用方式,要优于不能适用于非法律领域的定义。很清楚的是,在许多非法律情景中,发生冲突的规则和原则以完全相同的方式发挥作用——这种方式刻画了法律原则的特征。这里不是详细论证这一观点的地方。只要我们想一想有关撒谎和承诺的规则相冲突的例子就足够了。当发生这类冲突时,我们应当怎么做并不仅仅取决于宣称其中一条规则比另一条规则更重要且前者通常处于优先地位,而是要比较每一个或每一类案件对它们所保护的价值所造成的益处和害处。有时要优先遵守其中一条规则而违反另一条规则,有时则恰好相反。因此我认为,规则和原则的逻辑差别与(它们)冲突的可能性及冲突的解决方式毫无关系。在发生冲突时,规则和原则之间解决方式的不同并不是它们的逻辑差别的结果,而是一种法律政策( legal policy)的结果。这种法律政策是什么?在我们确定这两类法律规范的逻辑差别后就会明了。

(三)规则和原则的区分

正如德沃金教授所认为的那样,规则和原则间的区别是逻辑上的区别。法律规则和法律原则是不同逻辑类型的法律规范。然而,不要认为所有通常被称作“规则”的法律规范都属于同一种逻辑类型,或者所有被称作“原则”的法律规范都属于同一种类型。 来比较禁止人身伤害的规则或者德沃金教授提到的那个规则(“收费公路上的法定最大时速是每小时六十英里”),与他提到的另一个规则(“除非有三个见证人署名,否则遗嘱无效”)。 前二个规则设置了禁止性规定。它们是这样的法律规范:通过规定某种行动来引导人们的行为方式。第三个规则既没有禁止任何行动,也没有施加必须以某种方式行为的义务。它甚至不是一个授权规则(power-conferring rule)[这是一种区别于施加义务之规则(duty-imposing rules)的规则],因为它并没有授权订立遗嘱,也没有授权见证遗嘱。有其他一些规则对某类人授予这些权利。这个规则本身限制了授权订立遗嘱的规则;它规定要成功地运用这一权利,有赖于三个见证人签署遗嘱。 这类规则(还有许多)不是规范,它们并不像施加义务的规则或授权规则那样通过提供理由来直接引导行为。它们毋宁是通过限制法律规范的意义或适用来间接地影响人们的行为理由。

非规范性法律规定是最重要的一个法律规定类型。许多法哲学家忽略了它们,他们拒绝承认:并非所有的法律规定都直接引导行为,相反,许多法律规定通过与其他规范性法律规定间的逻辑关系间接地引导行为。一些非规范性法律规定经常被称作“原则”,尤其是当它们涵盖法律的广泛领域时:它们与为数众多的其他法律规定存在着逻辑联系,对后者进行修正,限制后者的适用。因此,规定一个国家的大多数法律之领土效力范围的法律规定(显然它本身不是规范)经常被认为是原则。然而,它不是德沃金教授运用之意义上的原则(例如,在冲突时它像规则那样发挥作用)德沃金教授感兴趣的是作为规范的原则;他的原则是义务性原则(principles of obligation),这种准则“指向特定环境中有关法律义务的特定决定”。

对各种法律原则和非法律原则进行分析是一项繁重的工作。我只是要指出,并非所有的法律原则都是德沃金教授所讨论的那种类型。在(对原则)进行分析时,我认为应当与他一样,集中精力专门探讨义务性原则,并努力将它们仅仅与义务性规则这种最相似的(法律)类型相区分,而不是将它们与所有其他类型的法律规定相区分。

义务性规则和义务性原则非常相似;因为正如德沃金教授所认为的,“某个准则究竟是规则还是原则通常并不清楚”。 每一个准则都陈述了“代表某种取向” 的理由。这即是说,每一个准则都规定了某类人(“规范主体”)在一定环境下(“适用条件”)应当为一定的行为(“规范行为”)。 在这两种情形(此处的“两种情形”指的即是法律原则与法律规则两种情形——译注)中,“应当”都是一种初显性的(prima facie)“应当”,它们指涉行为的某种理由,而不是某种“考虑到所有情形的应当”(ought allthings considered)。因为规则和原则都有可能在一定情况下被其他规则和原则或其他理由所取代。德沃金教授给我们造成这样一种印象,即所有法律原则的规范主体都是法院。 但是,其他人和机构同样可以成为原则的规范主体(虽然与所有其他法律规定一样,法律原则同样由法庭实施)。德沃金教授自己所提到的一个这样的例子是美国宪法原则规定议会不得限制言论自由。另一个例子是普通法原则中关于过失的规定,它针对所有的人,规定了合理注意(reasonable care)的义务。

原则经常不明确规定其适用的具体主体。德沃金教授提到的那个原则,即汽车“制造商负担着制造、宣传、销售其汽车的特定义务”, 清楚地道明了它的主体是汽车制造商。但他提到另一个原则,即“没有人可以因他的错误而获利” 是针对公众还是法庭的,这就不是很清楚了。为此我们需要对这一原则进行更细致的陈述。原则通常并不规定所有内容的细节,我们不应当对这一点感到惊讶,它也不应当导致这样的结论: (原则)缺省的部分不存在。在对原则进行陈述时,它们之间的相对分量很少被提及。相似地,原则的适用条件有时也被省略了。一些原则之所以具有普遍意义, (是因为它们规定的)规范行为应当随时随地被遵守,而另一些原则只有在特殊情形下才被适用。

原则的适用条件不会因为它与制定法规则相冲突而自动变窄。“没有人可以因错误而获利”这一原则通常适用于按照被害人的遗嘱继承其财产的谋杀者,尽管后者的继承权直到1889年也被一条规则所保护。正因为它经常适用于此类案件,所以正如德沃金教授提醒我们的, 法院在审理里格斯诉帕尔玛 一案时,对谋杀者适用了规则的例外。既然原则可以适用于被相反的规则所调整的案件,我们就不能说像诸如“合理的”、“不公正的”这类语词使得“包含(它们的)规则的适用在某种程度上依赖于原则……并通过这种方式使得规则本身更像一个原则”,也不能进而主张,虽然如此它依旧只是规则,因为每一个“这类术语都限制了规则所依赖的其他原则的种类”。 总而言之,所有的规则都受制于所有的原则,并可能在特定情形中被后者推翻。这实际上是德沃金教授正确而又迫不及待地要建立的主要论点之一。假如一个规定合理性标准的法律规范是一条规则,它也有可能被任何其他原则所推翻。不能认为诸如“合理的”这类语词的功能在于使法律规定免于一般性考量,这些考量包含在某些原则之中。它们的功能恰好相反。禁止对贸易进行不合理限制的法律规范,或禁止过失损害的法律规范本身确实没有包含或指涉所有包含在所有法律原则中的考量;但原则同样没有。它们的性质与德沃金所提到的原则的性质完全一样, (后者如)“法庭必须仔细检查(汽车)交易合同以确保消费者和公共利益被公正地对待”,或他引用的另一个原则——法庭一般应拒绝执行一项使得“一方当事人不公正地利用”另一方当事人的交易。 它们是这样一种原则(与每一个包含着某一种考量或一些考量的原则一样):虽然在它们自己的(适用)领域都非常有分量,但却需要在特定案件中与其他更为一般性的原则相竞争。

无论在法律还是其他领域中,义务性规则和义务性原则的区别都取决于它们所规定的规范行为(norm-act)的特性。规则规定了相对具体的行为;原则则规定了高度不确定的行为。一般性行为和各种行为类型具有不同程度的具体性。即如某项行为可以在不同的场合中,通过(在每一场合中)大相径庭的一般性行为来实施,那么这项行为就是高度不确定的。假如它只能通过少部分的一般性行为来实施,那么它就更为具体。抽烟是一种非常具体的行为,它表现为吸烟斗、香烟或雪茄,而不是其他一般性行为。相似的,殴打、谋杀、强奸、超速行驶也是相对具体的行为。增进人类幸福、尊重人性尊严、提高生产效率,以及过失、不公正或不合理地行为则是高度不确定的行为。正因为如此,我们说,规则规定或禁止第一类行为,而原则规定第二类行为(在所有这类行为都被规范所规制的程度上而言)。通过这一分析可以发现,既然并不存在区分具体行为与抽象行为的牢固而又快捷的分界线,那么规则与原则间的差别就是一种程度的差别。因此,存在许多临界案件(borderline cases),在其中我们很难说肯定存在一条规则还是一个原则。

规定规范行为之不同类型间的这一逻辑差别构成我们对于“规则”和“原则”这二个术语之日常使用的基础,这一主张可能会受到一些质疑。我们感到,规则和原则在实践推理中(不论是在法律中还是法律外)扮演着不同的角色,而上述主张似乎不足以解释这一点。然而,实际上逻辑差别确实解释了部分区别,并且它暗示了怎样去解释其他区别。

由于人们可以通过在不同场合实施大量更具体的行为来实施高度不确定的行为,实施它们的机会也就包含了实施更具体的行为的机会,因而比后者更广泛。因此,规定高度不确定行为的规范必须通过涉及人类行为更广阔范围的更为一般的考量来得以证立。既然我们通过更一般性的考量来证立适用于有限情形和行动的考量,原则就可以用来证立规则,反之则不行。或许这是在实践推理中,规则和原则在角色上最为重要的一般性区别,它可以通过我已指出的差别方式得到解释。(当然)这一点不足以解释法律规则和原则的所有区别。这些区别虽然依赖于逻辑差别,却并非单独从后者得出。它们同样依赖于一般性法律政策和目标所施加的各种限制。

(四)原则在法律中的角色

一开始,让我们简要地探讨一下原则在法律中被用于的五种不同目的。随之我将对它们与其他法律规范的关系作一总体性评述。在不同的法律体系中,原则被用于这些不同目的的程度变化很大。甚至在同一法律体系中,一些原则被用于所有这些目的,而另一些原则则只能被用于其中的一些目的;且某些部门法比其他部门法更广泛地依赖于原则。我并不试图对原则在任何特定法律体系中扮演的角色进行细节上的分析。我的目标仅在于离析出原则所能承担的不同任务中的一部分。这些任务具有非常普遍的性质。对于原则功能的完整陈述需要进一步的亚分类。我将在随后的章节中介绍其中一种亚分类,而在其他方面我将限定在更一般性的类别上。虽然这些任务可以通过各种类型的原则得到完成,但我将一如既往地把讨论限定在义务性原则上。

(1)原则作为解释法律规范的基础。这或许是原则最广泛和最不受限制的用途,基本上所有原则都具有这一用途。原则被用于解释所有的法律规范,包括其他适用范围更为狭窄的原则。在大多数法体系中都有这样一个非常强的假设:使得一条法律规范与一个原则相一致的其他解释因素要优先于不相一致的因素。显然,一些解释通常要比其他解释更符合某些原则,而法院必须决定应优先采纳哪种解释。原则的这一角色至关重要,因为它是确保指涉相同主体之不同法律规范间目的融贯的关键工具。可以通过比较不同的法律体系来推断出原则这一功能的重要性。这些法律体系的规则尽管在很大程度上相似,却由于在许多案件中运用了不同的原则来进行解释而导致了不同的结论。

(2)原则作为修正法律规范的基础。原则的第一个功能可以引出第二个功能,因为法律规范的解释和修正的界限显而易见非常模糊。然而这两个功能是不同的,且在大多数案件中要区分它们并不困难。先例学说(在其被接受的地方)普遍包含这一理解:通过先例得以发展的法律规范往往通过原则来修正。这并不意味着法官法通常就是混乱的,因为正如德沃金教授所说,原则在本质上通常是保守的。从属性立法(subordinate legislation)同样受到根据法律原则而进行的相对广泛的审查的约束。与法官法不一样,虽然从属性立法经常由于与原则相冲突而被修正,但它绝少因这一原因被废除。尽管如此,许多法律体系都规定,从属性立法必须具有一定的合理性,因此,假如它与非常基本的原则相冲突,就可能是无效或可撤销的。当涉及议会立法(parliamentary legislation)时,适用原则就更为保守,除非在那些国家拥有一部成文宪法,而某些原则可被证明从中得出。

(3)原则作为法律规范之特定例外的基础。有时一条法律规范不适用于一个相关案件,因为在这些特定情形中这样做会牺牲重要的原则;但这条法律规范并不因此被修正。这一情况经常发生在不认可先例学说但允许原则在特定情形中优于规则适用的国家。在普通法国家,原则的这一运用受到更多的限制,但却具有重大意义。例如,疏忽原则(the principle of laches)是一组平等原则,后者典型地以这一方式被使用。相反,我们可能记得,“无人可因其错误而获利”这一原则典型地以前述第二种方式被使用,即作为修正和限制规则的基础。

(4)原则作为制定新规则的基础。当只有原则而没有别的法律规范可以适用于某一特定领域的问题时,法庭就只能通过制定新规则来调整这一领域。这是普通法发展非常重要的方式——在既定原则的基础上制定新规则。

(5)原则作为特定案件中行为的惟一基础。在一些情形中,法定义务直接取决于各种原则在案件中的适用。原则的这一功能与前面所说的那些功能有着根本不同,因为在这里,原则并不借助于规则的媒介来发挥作用。它们不再是解释或修正规则的基础,也不与规则相竞争或作为创制规则的基础。在大多数国家中,很容易低估原则以这一方式被运用的程度。原则几乎排他性地主宰着整个判决领域。原则也以这种方式广泛调控着公务人员和行政机构的活动。法律授予行政机构特定的权力,并指示它们依照普遍性原则来运用权力,促进特定政策目标的实现。裁量权(discretionary powers)的实践更多地受原则而非规则的指导。

然而,在整体上,在许多国家的法律中确实有一种明显的趋势,即不去直接适用原则,而是以前面所说的方式使用它们来控制规则的运作。当个人而非法院和官员成为原则的规范主体时,这一点尤为明显。

某些倾向于使用规则而非原则来直接调整行为的理由与各个国家的特定条件或不同部门法的特定条件有关。但至少有一个普遍的理由相当明显。由于规定的是高度不确定的行为,原则比规则更模糊、更不确定。另一方面,出于相同的理由,它们特别适合于将非常一般性的目标和价值吸收进法律里,而规则则更适合于反映适用于特定情形的更具体的考量。

既然法律应当努力平衡确定性、可靠性与灵活性,就整体而言,明智的法律政策就应尽可能用规则来调整人类行为,因为它们比原则更为确定,适用它们也更具统一性和可预测性。总体上,应限制使用原则来创造和适用规则,以便于确保改变它们时充分的灵活性,并防止一些不能预见和不想要的后果。有一些领域,如政府行为,通过规则不能得到充分调整,它们必须受到原则的直接调整。但这些是例外情形。既然运用规则时结果是确定的,而运用原则时结果具有灵活性,就应当采用相对简单的办法来解决规则间的冲突,这样适用它们时就不会丧失可预测性。不存在相似的理由适用于原则间冲突的解决办法之中。这一点解释了前面提到的在规则间和原则间发生冲突时解决方式的不同。这一不同来自于法律政策的理由,而不是规则和原则概念上的逻辑差别。

事实上,这一部分有关规则和原则之相对角色的所有论述仅适用于它们在法律及类似制度中的使用,而并不为规则和原则的概念所必需。在道德领域——在那里确定性和一致性的价值一般而言要低于正确性的判断,规则的作用就要比在法律中小得多。原则被认为直接调控着大多数受到道德考量影响的行为和判断的场合。出于相同的理由,规则间的冲突和原则间的冲突在道德评价中并不被区别对待。

二、原则与法律的界限

“法律的界限”这一命题意味着这样一种立场,即存在着将法律与非法律区分开来的方法。德沃金教授的论著事实上包含三个论据,每个论据都部分地依赖于他的原则理论,而反对“法律的界限”这一命题。 虽然只有二个论据直截了当地反对这一命题,但所有的论据(假如是有效的)都潜在地破坏了这一命题。在文章的余下部分,我将说明德沃金教授的每一个论据都必然会失败,并且有很好的理由来维持将法律和非法律区分开来的尝试。我希望在讨论过程中能启发人们去思考:看上去完全不同的问题,如法律的界限命题、规则和原则的本质、司法裁量( judical discretion)的角色,以及法律体系的辨别标准是如何联系在一起的。

(一)司法裁量

德沃金教授的第一个论据是其司法裁量理论的推论。 他区分了三种意义上的裁量。在二种弱意义上,“裁量”意味着“判断”( judgment)和“终局性”(finality)。德沃金教授解释道:“我们在一种弱意义上来使用‘裁量’,简单地说,出于某种理由,官员不能机械地运用必须要适用的标准,而要求运用判断……有时我们在另一种弱意义上使用这一术语,仅仅来说明,某位官员对于做出决定拥有最终的权威,其他任何官员都不能审查和推翻其决定……我将这二种意义都称作是弱的,以便将它们区别于一种更强的意义。有时我们使用‘裁量’……来说明,在某种问题上(官员)完全不受权威所制定的标准的约束。”

法官拥有强意义上的裁量权 意味着,他们得到法律授权来裁决某些案件,而在这些案件中不存在受法律标准决定的惟一正确裁决。司法裁量命题并不必然说明,在可以运用裁量的案件中允许出现任何裁量结果。这类案件受法律规范的调整,后者排除了某些特定的裁决。我的主张只是说,法律规范并不认定任何裁决是惟一正确的。

德沃金教授主张: (1)法律包括一些原则,也包括一些规则。从这一点出发,他总结出: (2)法院从不拥有强意义上的裁量权。这就可以推出(虽然他并没有说出这一结论): (3)法律界限命题是错误的。我将证明, (3)的确来源于(2),但(2)并不能从(1)中推导出来,且(2)在任何情况下都是错误的。

假如法院从来就无权运用(强意义上的)裁量权,那么它们可以依赖的所有理由、规则和原则就都属于法律。这一结论有一个重要例外;那些由于是其他一些法律体系或组织的标准而被适用、且被法律尊重和实施的标准不属于法律。这一例外涵盖了其他国家的那些法律,它们依照国际私法规则被确认和实施。这一例外同样适用于合同、被法律承认的自发性社团的规则以及个体和共同体的社会、道德和宗教准则——它们出于某些法律目的[如减刑(mitigation ofpunishment)或免于服兵役(exeption from mil-itary service)]、或者由于制造了事实前提与诉讼当事人的行为或动机前提而被考虑进来。当做出裁决时涉及这类标准时,法庭会非常明确地采纳它们,这并非因为它们属于法律,而是因为在某种程度上确认和支持其他组织、共同体或个人的准则是法律自身的任务。

除了这一例外(无论如何重要,都不会影响德沃金教授来反对法律界限命题),依照德沃金教授关于司法裁量的观点,法院有权用来证立裁决的所有理由都属于法律。作出裁决的所有理由都是法律理由,因为法律确定了哪一个特殊决定是正确的。 既然这样,我认为在许多不同场合,法院有权依赖于每一个这样的理由,它出于这样或那样的目的被部分社会所采纳。因而,从德沃金教授关于司法裁量的观点可以推知,至少在声称可以将法律和非法律的社会准则区分开来的程度上,法律的界限命题是错误的。

另一方面,假如法院确实拥有裁量权,那么在它们有权行使裁量权的案件中,它们依据的标准不属于法律。因此,虽然每一个社会准则都可能在法院做出决定时起作用,但这并不意味着它们都是法律。现在是到了让那些支持法律界限命题的人来对被法院使用的法律标准和非法律标准划分界线的时候了。人们怎样来判断法庭是否拥有裁量权呢?

德沃金教授着意主张存在具有法律约束力的原则。并没有任何人否定这一点,尤其是所有的实证主义者。事实上,奥斯丁不可能否认有些原则具有法律约束力,虽然如此,他的理论依然是正确的。他的理论最基本的信条在于,主权者的命令是法律,而没有什么可以阻止主权者发布命令说,某一法律原则应当具有约束力。德沃金教授的错误在于,他假定当奥斯丁探讨命令时,指的是德沃金教授称作规则的东西,而事实上并非如此。哈特同样没有在与德沃金教授相同的意义上来使用“规则”一词。他所说的“规则”大体相当于德沃金教授所说的“准则”,即规则、原则或其他任何种类的规范(无论是法律的还是社会的)。

论证的症结在于这样一种推理:既然有一些原则是法律,那么司法裁量就不存在。德沃金教授对此几乎没有说什么。我怀疑,原因在于他正确地看到其他理论家(而不仅仅是实证主义者)夸大了司法裁量的范围,因为后者没有注意到原则在法律中扮演的角色。他们倾向于假定,只要规则是模糊的法院就拥有自由裁量权,而没有看到,当规则有时通过某些原则来解释时它们就不再是模糊的,也就没有自由裁量的余地。如德沃金教授所说的,“一组原则可以推出一个结果”。 但原则有时可以(推出结果)并不意味着它总是可以(推出结果)。德沃金教授要反对司法裁量,就不得不确立这一论点。但遗憾的是,他甚至没有试着去确立这一论点。

假定存在一个法律体系,它包含这样一条的规则,即当法院面对法律没有提供惟一正解的案件时,它们应当拒绝作出裁判。在这样一个体系中不存在司法裁量。但事实上包含这样一条规则的法律体系是非常罕见的。在大多数法律体系中至少都存在三种不同来源的司法裁量。让我对它们进行简要说明。

(1)模糊性(vagueness)。模糊性是语言的固有属性,也是法院必须经常面对的问题。如上所述,原则与解释规则有时可以解决模糊性问题,而无须留有自由裁量的余地。但原则本身就是模糊的,在模糊的案件中法庭也不能放弃行使裁量权,只要它有义务对此类案件作出裁决。

(2)分量(weight)。虽然原则有时限制了法院自由裁量的范围,但总的来说却有扩大它的倾向。出于前面提及的理由, 法律通常精确地决定了规则的相对分量。原则却非如此。典型的做法是,法律仅仅包含了原则间相对分量的不完全暗示,并在特定的案件中留有更多的空间来行使司法裁量。裁量的范围事实上翻倍了,因为不仅必须确定原则的相对重要性,而且也要确定在特殊场合中偏离每一个原则(之考量)和遵从它(之考量)的相对重要性。这通常被认为属于司法裁量。

法庭有权对分量进行裁量当然并不意味着法律不会对案件的解决起到任何作用。法律能为裁决结果提供某些因素,但并非所有对于得出惟一正解而言属于必要的因素。在这类案件中,法律规定了应当考虑什么因素,却没有规定特定案件中各个因素的分量,也没有规定遵从或反对各因素的行为的分量。

(3)裁量规范。大多数法律体系包含着赋予法院自由裁量权的法律规范,它们不仅涉及有法律约束力之因素的分量,也涉及根据不具有法律约束力之因素的行为。这种裁量可能(也通常)受原则的引导。然而,这些原则并没有规定应考虑的因素,而仅仅限制了考量的范围。

人们可以区分出实体性原则(substantive principles)和裁量性原则(principles of discretion)。前者规定所追求的目标或应保护的价值,后者通过规定法官应当在行使裁量时考虑何种目标和价值来引导裁量的行使。比较下列二组假设的原则: (a)“汽车制造商有责任保护公众免于车祸。”“不断提高生产率和效益应当是股份公司的主要目标。”“只有不利用弱势群体的经济必要性,标准合同才是有效的。”“法律保障权利的安全。”(b)“法院不会执行不公正的合同。”“股份公司应促进公共利益。”“我们的法律原则禁止违反道德和礼仪(contra bonosmores etdecorum)的事。”第一组原则设定了行为应当遵从的特定因素。它们或许是模糊的,而且没有精析出每一个因素的分量到底有多少,但所规定的因素已经足够清楚,不会给法院留下自由裁量的空间。相反,第二组原则却没有规定应当依据什么因素来行为。它们仅仅明确了所需考虑的因素的类型,其余则留待原则明定的官员或法院来决定。它们并没有否定裁量,而恰恰预示了它的存在并指引它(的行使)。什么是“不公正”和“为了公共利益”是一个观念问题,相关法院或官员在法律的引导下依照自己的观点来行为。法律并没有强加其自身有关正义或公共利益的观点,而是将它留给了法院或官员的裁量。许多调整法院或行政部门行为的原则都是裁量性原则。 这类原则并没有证明司法裁量的不存在,而是说明了这样一种法律政策:为了增加法律的灵活性,以及改进常规审查程序以适应环境与观念的变化,需要依赖与行使司法裁量和行政裁量。

我们必须总结认为,法律原则并不排斥司法裁量;它们预示了裁量权的存在并指引、引导它(的行使)。因此,必须拒绝那种认为不存在司法裁量就不成立法律的界限命题的观点。然而必须注意,司法裁量并不等于任意裁判(arbitrary judgement)。法院从来不能够任意行为。甚至在裁量权不受限制或不受任何特定引导的情况下,法院依然受到法律约束,它们必须依照最符合自己的信念和价值观的方式来作出判决。假如它们没有这样做,比如它们通过掷硬币来作出任意裁判,那么它们就违背了法律义务。法官必须总是诉诸于某些一般性理由。当法律规定了这些理由时,他就不再拥有裁量权。只有当法律要求他依照自认为是对的理由来作出判决,而并没有施加自身的标准时,他才拥有裁量权。在裁量被否定时,法律规定了所有的法官都应当适用的标准。而在裁量被允许时,每个法官都有权遵从不同的理由,但他必须相信他所持的理由是最好的。否则,裁量就只能相当于专断、冲动与任性。

(二)法律原则的“来源”

与其他法律规范一样,法律原则可以通过立法机关或行政权力来制定或废除。它们同样可以通过法院的创制来获得法律约束力。许多法律体系确认,可以通过先例使规则和原则成为法律,或使它们丧失法律地位。在这方面规则和原则有所不同。法院可以通过一个单一的判决(成为先例)来建立一条规则。而原则不能通过单一的判决成为法律;它们的形成犹如习惯,只有通过一系列判决得到足够多的权威性支持之后才具有约束力。与习惯法一样,被司法所采纳的原则无须在判决书中(此为原则存在的权威证明)非常精确地表述出来。只需要说明它们构成了一系列法院裁决的基础,并在事实上成为一系列案件的有效理由即可。

德沃金教授也承认这一点。但他为具有法律约束力的原则增加了第三种“来源”:整个社会的是非感及其可识别的部分。 他在一个脚注中说到:“在某些场合,某类案件中,被社会接受为准则的道德原则将成为法律裁决非常好的理由,正如在其他场合,其他种类的案件中,准则会通过别的方式被建立。在这种意义上,假如将法律称作是一个体系的话,此类原则就是法律体系的一部分,那种认为法律和道德分属二个不同体系的观念是苍白无力而又误入歧途的。” 德沃金教授所认为的道德包括那些在共同体中成为社会规范的道德观点。并没有哪个法律界限命题的支持者否认有一些社会规范也可以成为法律规范。立法者可以通过直接立法或间接规定某类社会规范具有法律约束力来使得一条社会规范转化为法律。法院可以通过先例原则达成相同的效果。承认这一点丝毫不能减弱法律界限命题的强度。

为了挑战这一命题,就必须主张,至少在不与立法者和先例创造的法律规范相冲突的程度上,所有的社会规范能自动(无须事先通过立法或司法确认)成为有约束力的法律规范。假如在所有的法律体系中都确实如此,法律的界限命题就的确会受到严重动摇,并需要更深一步的重述。在随后的论述中,德沃金教授暗示事实上就是这样。 我认为他是错的,现在有必要来检讨一下他错误的根源。

在大多数国家中,约束司法裁量的一个最普遍的原则是,法官应依据那些得到某些重要人群支持的价值和观念来作出判决。 有许多理由可以证立这一原则,但没有一个理由本身可以证立所有的方面。可以民主的理由来证立这一原则;可以通过主张由于其裁决会影响许多人的命运因而法官不应当只相信自身的判断[假如其不被通常观念( learned opinion)所支持]来为之辩护;可以主张,不符合社会价值观的法律规范难以达成目标,或者会产生一些没人愿意看到的结果。每一种如此的证立,或者其他可以使用的证立,都以稍有不同的方式解释着原则。对此的进一步研究无疑将区分各种相互联系的原则,它们有时相互补充,有时相互冲突,或者适用于不同的情形。所有这些原则只是限制却没有排除司法裁量。它们并没有迫使法院实施任何特定的社会规范,而只是通过说明法院的观点并非自话自说(这是法院能力之外的附加值),从而限制了法院依其所是而裁判的自由。因此,没有理由认为这些原则将所有的社会道德规范都转化为了法律,或认为它们动摇了法律界限命题。

然而,在某些国家中尤其在美国,它们对于司法修辞( judicial rhetoric)有着奇怪但可能并不令人惊讶的影响。法院倾向于通过某些设计好的论据来证立(自由裁量基础上的)裁决,以说明这一决定是好的, 以及通过其他论据来说明裁决与某些群体的观念相一致。不幸的是,有一些法官喜欢宣称他们采纳的价值观不仅是某些人的价值观,而是包括了整个民族的意识(national consciousness),代表了社会的一致意见,被广泛地认可,等等。假如这样理解,这或许是无害的修辞。然而,德沃金教授却要求对来自于法官的这种宣称进行字面解释。法院适用着它们所认为的整个社会的价值。由此推出,不应认为法院是依据自己的信念来作出判决,就像立法者那样。法院在有关什么是社会价值观的观念上可能会犯错,假如如此,它们是犯了法律上的错误。因为,既然法庭有义务适用社会价值观,后者就是法律的组成部分。

只有与法院一样采纳二种确有危害的神话,才会对司法修辞作这一字面解释。其中一个神话是,存在为现代社会与大多数人所分享的一系列特定道德价值。这一公共道德(common morality)的神话使得对少数人的压制在很大程度上成为可能。它同样使得法官在作为公共意见之仆人这一伪言下支持某种偏见。第二种神话是,最普遍的价值为实践推理奠定了充分的基础。这一神话认为,既然我们对繁荣、进步、文化、正义等等都拥有同样一种普遍的渴求,那么我们就都想拥有完全相同的东西,都支持完全相同的理念;我们间所有的分歧都来源于有关保障公共目标之最有效政策的意见分歧。但事实上,许多有关更精确的目标和更具体的价值的分歧属于真正的道德分歧,它不能通过诉诸于我们都认可的最普遍的价值公式来得以解决,因为它们对于不同的人群有着不同的解释。

法院太过经常地声称,某一特定的政策为某些普遍的价值信仰所必需,以此来避免对他们的裁决进行具体证立,来继续有关公共目标和社会价值的修辞,来采纳某种偏见却不承认。一些法官自己会成为他们推波助澜的神话的俘虏。但误导他们的神话不应当误导我们。对于合理推理规则的偶尔背离可以作为失误来看待,但是当背离恒常发生而成为一种完全无视逻辑有效性的论证类型时,就是区分(一方面)迷信、修辞和(另一方面)现实的时候了。法律应被理解为处于现实之中,而非处于修辞之中。

(三)一种辨别标准的可能性

假如法律的界限命题是正确的话,那么就应当有一个辨别标准来设置出必要和充分的条件,某一准则满足这一标准就标志着它属于法律体系。奥斯丁的辨别标准是,同一主权颁布的所有普遍性命令(也仅仅是它的普遍性命令)属于同一个法律体系。哈特则批判了他的理论,并提出了另一个标准。按照哈特的理论,每个法律体系都包含着一个承认规则,它指引着法院,对法院施加义务来适用那些满足承认规则所设定的各种标准的准则。 承认规则属于一种惯习性规则,来源于官员们长时期的法律实施行为。法律体系的其他规范由于满足承认规则设定的条件而有效。所有法律体系的一般性识别标准在于,每一个体系都包含着一条承认规则和所有那些满足其规定之条件的法律规范。德沃金教授声称提不出充足的识别标准,因此必须拒绝法律的界限命题。他攻击哈特的标准,并运用二个论据来说明,无论是哈特的标准还是其他任何识别标准都无法证明法律原则的存在。我将主张,其中德沃金教授的一个论据对哈特进行了有力批判,但它尚不足以驳斥另一种稍有不同的辨别标准;而他的第二个论据则完全失败了。

第一个论据这样说到:“哈特关于可接受性与有效性的严格区分是站不住脚的。假如我们要论证人们不可因其错误而获利这一原则,我们可以列举法院和立法者的行为作为例证,但这既可说成原则的可接受性,也可以说是它的有效性[说某个原则完全有效是非常奇怪的,或许因为有效性是一种全有或全无的概念(all-or-nothing concept),只适合于规则,而不适合于说明原则的分量向度]。” 说有效性概念不适合于说明原则之分量向度的理由在于,人们通过说明原则拥有“制度性支持”( institutional sup-port)来建构原则的效力:但原则可获得多少支持决定了它的分量,而这是一个程度问题:“支持越多,我们就可以说原则的分量越重。” 但这显然是错的。法院可以经常援引一个原则以证明其有约束力,但这个原则同时可以只有很轻的分量。支持的程度有时可以作为原则分量的证据,但不必然如此,这二个概念也没有逻辑上的关联。

法律原则有效的方式可能与规则完全一致。正如德沃金教授自己的例子所显示的,原则可以制定在宪法或其他成文法之中,虽然还有一些法律原则是由于被司法所认可而属于法律的。这对于规则而言同样如此。然而这却是一个重要观点,它说明有必要对哈特的识别标准进行修正。但德沃金教授的主张再次走过了头。他声称,假如标准规则所说的仅仅是,被社会所接受的其他任何规则都具有法律约束力,那么它就不足以成为区分法律规范和社会规范的辨别标准。 假如所有的社会惯习(social cus-toms)都具有法律约束力,那么这就是一个有力的批判。然而,有些国家根本不承认惯习是法律的渊源。那些认为惯习具有法律约束力的法律体系也只有当惯习经过某些检验后,才会承认它们具有法律约束力。假如这些检验没有被规定于成文法或其他法律中,那么它们就只能规定于承认规则之中,后者决定了在什么条件下社会惯习可以具有法律约束力。

因此,承认规则确实可以用来解释普遍社会惯习的法律地位。然而,它不能以相同的方式来解释司法惯习( judicial customs)的法律地位。由于它本身也是司法惯习,它就不能赋予其他司法惯习以任何特定的地位。如我在上文中所说的,规则的司法创制在这方面不同于原则通过法院的衍生。一项规则经由在一个作为先例的案件中被认可而具有约束力。它不需要等到在一系列案件中被承认才会发生约束力。它具有约束力,是因为先例学说是我们的承认规则的一部分。原则则需在法院中成为一种司法惯习后才具有约束力。它们属于法律是因为法院的承认,而不是因为依据承认规则而有效。

哈特的辨别标准必须得以修正。一个法律体系不仅包括法律实施机构的一条惯习性规则与所有被它识别的法律规范,也包括法律实施机构的所有惯习性规则与原则,及所有被它们所识别的法律规范。 这是一个重要的修正,但它保留了构成哈特标准的基础并被许多人所分享的基本观点:法律是一种制度化的规范体系( institutionalized normative system),实施法律准则是特定法律实施机构的义务,而这一事实是将它与许多其他规范体系相区分的重要特征。这一法律特征的意义通过区分法律准则和非法律准则而得以显化,即依照法庭是否有义务来适用它们,或因为它们自身是司法惯习,或因为司法惯习使得(法院)有义务适用它们。

德沃金教授提出了第二个论据,来驳斥一个充分的辨别标准的可能性。他说:“假如我们认为某一原则是法律原则的主张受到挑战,我们就会提及任何援引了原则或原则在论证中起到了重要作用的先例……除非我们找到这类制度性支持,否则我们将不能说明问题……但我们无法设计任何公式来检验出:原则要成为法律原则,必须要多少制度性支持以及什么种类的制度性支持。” 在文中,德沃金教授不仅拒绝了哈特版的法律的界限命题,而且拒绝了所有版本的界限命题。他同意,假如可以区分法律准则和非法律准则,那么只能借助于这一事实,即只有法律准则才在法庭实践中拥有充分的制度性支持。然而,他拒绝可能对什么可算作是充分的制度性支持作出一般性解释。由此推出,不可能对法律准则和非法律准则的区别进行一般性描述,而法律的界限命题必须被放弃。这一论据的论证力何在?如我已经说明的,假如某个法律体系包括那些法庭必须要认可的准则,那么我们就需要对什么可算作是充分的制度性支持作一般性解释。因为法律之所以对法庭具有约束力,或是由于司法惯习使(法庭)有义务去承认它们,或是因为它们本身就是司法惯习。因而法律的界限命题的可接受性取决于我们解释司法惯习这一概念的能力,而司法惯习仅仅是一种特殊的社会惯习。

我们需要对惯习性规范(customary norm)详加解释。一旦我们解释成功,我们就会知晓司法惯习的含义,也会有一个完整的辨别标准。哈特提供了这样的一种解释。毫无疑问可以对它进行改进,但不应当假定惯习性规范这样一种概念会阻碍(对问题的)分析。的确,对这一概念的分析不会给我们一种决定程序,以确定每一个原则或规则是否有足够的支持来被当作司法惯习。 临界案件依旧会存在;它们肯定存在,因为惯习性规范的衍生十分缓慢。但德沃金教授出于临界案件的存在就拒绝(法律准则和非法律准则的)区别,这是一种非常弱的论据。

*美国哥伦比亚大学教授、牛津大学研究教授,主要从事法律、道德和政治哲学研究,为排他性法律实证主义的代表人物。拉兹1964年毕业于耶路撒冷希伯来大学,获法学硕士; 1967年毕业于牛津大学,获哲学博士。作者写作本文时任牛津大学纳菲尔德学院(Nuffield College)高级研究员。本文是继德沃金提出原则理论对哈特的“分离命题”进行攻击之后,站在排他性法律实证主义的立场较早地对前者进行的反驳之一。原文载于《耶鲁法律杂志》第81卷(1972年)。译文的版权已经解决,在此向力促此事的杨贝博士表示感谢!——译注

**中国政法大学法理学专业博士研究生。

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注释：

[1]哈特:《法律的概念》, 1961年版,第2-3页。[H.L.A.Hart,The Concept ofLaw2-3(1961). ]

[2]德沃金:“规则的模式”,载《芝加哥大学法律评论》第35卷(1967年)第14期,第45页。该文以“法律是一种规则体系吗?”为标题重刊于罗伯特·萨默斯主编:《法律哲学论文集》第25卷(1968年)。该段引文位于第59页。[Dworkin,TheModel ofRules, 35 UCHI.L.REV. 14. 45(1967).以“IsLaw a System ofRules?”为标题重刊于Essays in LegalPhilosophy25, 59(R. Summers ed. 1968)]在下文中,德沃金引言的页数指的是初始文本;而在括弧中,其页数指的则是重刊本。

[3]如果非要寻找同盟的话,我当然会找那些一般被认为是法律实证主义者的人。然而我怀疑,在验证之后,我们能否找到一位满足德沃金教授所界定为实证主义者的条件的法哲学家。他口中的实证主义者是一种就像机械法理学家(mechanical jurisprudent)那样的珍稀动物。但那是另一回事了。

[4]贯穿这篇论文的“规范”、“标准”、“规则”和“原则”等表述都是在广义上使用的。这些术语所蕴含的意义将在以后的讨论中显现。下面的图表概括了它们之间的相互关系。偶尔的非正常用法将得到说明。

[5]对这些问题更为详细的探讨请参见约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》(1970年),第4、6章。[J.Raz,The Con- cept ofALegalSystem,chs. 4, 6(1970). ]

[6]边沁:“道德与立法原理导论”,载杰里米·边沁著:《政府片论附道德与立法原理导论》,乌尔弗里德·哈里森编(1960年),第429-430页。[ Introduction toThe Principles ofMorals and Legislation, in J. Bentham,AFragmenton Governmentwith an Introduction toThePrinciples ofMoralsandLegislation429-30 n. 1 (W.Harrison ed. 1960). ]

[7]当存在立法者时。许多法律通过习惯和法庭的经常性变革实践而发展出来。正如德沃金教授提示我们的,许多最重要的法律并不是立法机构规定的。它们成为制度性行为( institutional activities)的基础,并首先被评注者表述。

[8]偶然情形下,出于解释的目的除外。

[9]我已经在别的地方试着这样做了。同注5引书。

[10]同注2引文。[Dworkin, supra note 2, at25(37). ]

[11]同注2引文。[Id. at24(36). ]

[12]一些哲学家反驳这一观点,但这里不是从细节上讨论一般性问题的地方。对本文所表述之观点的一个令人信服的论证,请参见辛格:“道德规则与原则”,载A·梅尔登主编:《道德哲学论文集》(1958年),第160、167页。[Singer,MoralRules and Principles, inEssays inMoralPhilosophy160, 167(A.Melden ed. 1958). ]

[13]同注2引文。[Dworkin, supra note 2, at25(37). ]

[14]同注2引文。[Id. at27(40). ]

[15]同注2引文。[Id. at27(39). ]

[16] “人身伤害”和其他一些侵害行为的定义通常包括诸如“错误”和“非法”之类的表述。这些语词被用来提醒人们注意,这些规则会和其他对它们进行限定的法条发生冲突。

[17]自然,对某个规则之重要性的评估和对它的各种背离所造成的对其目标之影响的评估,很大程度上依赖于规则的理由,有时这些理由在于规则增进了某些特定法律原则的目的。但以一种完全相同的方式,法律原则的重要性和对它们背离的重要性也取决于这些原则的理由——有时是其他法律原则。例如,比较德沃金教授提及的以下二个法律原则之间的关系:“法庭不允许自身被当作不公平和不正义的工具”、“法庭一般不进行‘讨价还价’,在这种交易中一方不正当地利用了另一方的经济需要”。同注2引文。[Id. at24(36). ]

[18]非法律规则和非法律原则同样具有多种逻辑种类,但这里无需涉及。

[19]同注2引文。[Id. at25(37). ]

[20]有人会说,它并不是一个独立的法律规范,而只是授权订立遗嘱之规则的一部分。出于与前文所谈论的内容类似的理由,我将假定,个别化原则允许人们将这一规则作为一个单独的法律规范。See pp. 831-82 supra.

[21]应当注意,不仅不同逻辑类型的规则会相冲突,而且相同类型的规则也会冲突。请比较关于撒谎和承诺的规则间的冲突。

[22]同注2引文。[Dworkin, supra note 2, at25(37). ]

[23]同注2引文。[Id. at28(40). ]

[24]同注2引文。[Id. at26(38). ]

[25]这一术语来自于乔治·海因里希·冯赖·特:《规范与行动》, 1963年版,第5章。[G.H.VonWright,Norm andAction, ch. 5 (1963). ]

[26]同注2引文。[See, e. g.Dwokin, supra note 2, at29-31(41-44). ]

[27]我将在下文中指出,德沃金教授否认这是一个原则的观点[ id. at28-29(40-41)]是错误的。See pp. 841-42.

[28]同注2引文。[Dwokin, supra note 2, at26-27(39). ]

[29]同注2引文。[Id. at25-26(37-38). ]

[30]同注2引文。[Dworkin, supra note 2, at29 (41-42). ]

[31]115 N.Y. 506, 22 N.E. 188(1889).

[32]同注2引文。[Id. at28-29(41). ]

[33]同注2引文。[Id. at24(36). ]

[34]“规则的模式”(这篇文章)或许并没有十分清楚地拒绝所有形式的法律的界限命题,虽然它清楚地反对其中一种命题,它拒绝这样一种信条,即“可以通过某种标准规则(master rule)形式的测试将社会中的法律和其他社会标准区分开来”。Id, at45 (59).然而,德沃金教授在谈话时却使我确信,这些论据直接从整体上反驳了法律的界限命题,并于1971年在牛津大学的演讲中采取了这一立场。

[35]见德沃金:“司法裁量”,载《哲学杂志》第60卷(1963年),第624页。[See Dworkin, JudicialDiscretion, 60 J.PHIL. 624 (1963). ]德沃金教授在“规则的模式”中重述了他的理论[See Dworkin, supra note 2, at32-40 (44-54)],以回应G.C.MacCallum Jr.对德沃金教授的前一篇论文的反驳。见麦克凯龙:“德沃金论司法裁量”,载《哲学杂志》第60卷(1963年),第638页。[SeeMacCallum, Dworkin on Judicia Discretion, 60 J.PHIL. 638(1963). ]

[36]同注2引文。[Dworkin, supra note 2, at32-33 (45-46). ]

[37]在下文中,我将集中关注于这一意义上的“裁量”,并且只有这一意义才包含在我所说的“司法裁量命题”之中。

[38]有关这一问题,见拉兹:“法律体系的识别”,载《加利福尼亚法律评论》第59卷(1971年),第795页。[SeeRaz,The Identity ofLegalSystems, 59CALIF. L. REV.795 (1971). ]

[39]法院偶尔可能会依赖于错误的理由。在这里,我只关注法庭有权使用的那些理由。

[40]当然,奥斯丁和哈特同样可以主张有一些原则不属于法律。但这无非是说他们相信法律的界限命题。应当注意,我运用“准则”一词不仅用以涵盖规范,同样用来涵盖被普遍接受的行为理由。

[41]同注2引文。(See pp. 832-42 supra. )

[42]同注2引文。[Dworkin, supra note 2, at36(49). ]原文即这样强调。

[43]德沃金教授提及的许多原则都属于这类原则。

[44]同注35引德沃金文[Dworkin, supra note 35, at635 (1963). ]

[45]同注35引德沃金文。(Id, at635 n. 9. )

[46]同注35引德沃金文。(Id, at635 et seq. )

[47]当然,控制法院价值观和意识形态最主要的工具不是这一原则,而是任命或选举法官的方式。

[48]虽然有时法官们有权力依照他们认为是最好的方式来作出裁决,但仅仅他们自己相信裁决是好的这一点不足以成为裁决的理由;他们必须说明这种信念的理由。

[49]支持对哈特学说作这一解释的论证,参见注38引拉兹文。(Raz, supra note 38, at807-08& nn. 23-24. )

[50]同注2引文。[Dworkin, supra note2, at42(55). ]

[51]同注2引文。[Id, at41 (55). ]

[52]同注2引文。[Id, at43-44 (57-58). ]

[53]对这一标准的进一步论述和对这一问题更细致的检讨,参见注38引拉兹文。[Raz, supra note 2, at41(55). ]

[54]同注2引文。[Dworkin, supra note2, at41 (55). ]

[55]值得提醒我们自己的是,并非所有的原则都通过法庭来衍生;许多原则是立法行为的产物。