【摘要】我国行政管理模式由管制型政府向服务型政府的转型涉及民主与法治的诸多理论问题。这些理论问题主要包括：服务型政府与有限政府的关系、服务型政府与公民社会的关系、服务与规制的关系、服务与法治的关系。正确处理这些关系是实现我国行政管理模式和整个社会治理模式顺利转型的基础和保障。本文就有关这些关系的理论和实践所作的研究与得出的结论均只是初步的，深度的研究和结论还有待各级、各地政府建设服务型政府实践的进一步深化和经验的进一步积累。

【关键词】服务型政府；公民社会；规制；法治

2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出，转变政府职能，建设服务型政府是全面推进依法行政的首要目标：“进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制”。[2]2007年，中共十七大报告更是直接提出了“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”的目标和任务，明确要求各级政府不断推进和深化改革，进一步“健全政府职责体系，完善公共服务体系，推行电子政务，强化社会管理和公共服务”。[3]

为什么要建设服务型政府？这既是当代中国社会转型的需要，也是当代中国社会转型的必然结果。

首先，建设服务型政府是推进市场经济发展的需要，同时也是市场经济发展的必然结果。市场经济主要从两个方面提出了对服务型政府的需要：其一，市场竞争要求政府为企业和各种经济组织提供或组织提供各种公共服务。在计划经济时代，企业要承担种种社会职责，如为其职工提供医疗、子女入学、住房、疾病、生育、工伤及养老保险，等等，即企业办社会。而要搞市场经济，让企业参与市场竞争，成为真正的市场主体，政府就必须为企业减负，为企业提供或组织提供各种相应公共服务，为各种市场主体参与市场竞争创造必要的环境和条件；其二，市场经济的运作需要政府解决市场竞争可能产生的各种负面问题，以维持社会稳定和秩序。任何市场经济的运作，无论是资本主义市场经济，还是社会主义市场经济的运作，都会带来正面的效率和效益，但也都可能产生各种负面的社会问题，如企业破产、工人失业、收入不均、贫富分化、物价波动、通货膨胀，以及环境污染、生态失衡等。对此，政府除了对经济和社会实施相应规制外，还必须为公民、法人和其他组织提供各种公共服务，如提供信息服务、提供最低生活保障、提供经济适用房、廉租房，以及提供廉价有效的解纷机制等。否则，社会秩序和社会稳定就无法保障，市场将无法正常运作。

其次，建设服务型政府是推进民主政治发展的需要，同时也是民主政治发展的必然结果。民主政治主要从三个方面提出了对服务型政府的需要：第一，公民权利观念的增强要求政府变“管理者”身份为“服务者”身份。我国在改革开放以前和改革开放初期，由于民主政治不发展，公民权利观念薄弱，政府和政府工作人员行使职权和履行职责均体现出一个“管”字，其处处以“管理者”自居。而随着改革开放的深入和民主政治的发展，公民的权利观念日益增强，政府和政府工作人员行使职权和履行职责不得不逐步放下身段，主动或被动地以“服务者”身份面对相对人；第二，公民纳税人观念的增强对政府形成了为纳税人服务的压力。在计划经济时代，公民很少私有财产，从而也很少纳税。那时政府的财政来源主要是国营企业上缴的利润；改革开放以来，公民的私有财产越来越多，各种税收也相应增多，政府的财政来源主要来自公民个人和企业的税收。政府花的钱既然直接出自纳税人之手，其自然就得为纳税人服务，纳税人也自然能理直气壮地要求政府为其服务；第三，公民社会的成长和公民结社权、话语权的加强进一步确立了政府的服务地位。我们在建国后很长一个时期内，不重视民主政治，对公民结社权予以了诸多限制。公民不能根据其各种利益结成社团，从而话语权微弱，社会不能对政府形成强有力的监督。政府过于强势，其服务的动力就不足。近些年来，各种NGO、NPO社团组织得以成立，公民社会正在逐步形成，公民的话语权（特别是通过互联网表达）日显强劲，从而构成了促使政府由管制型转变为服务型的一种强大推力。

再次，建设服务型政府是构建法治政府的需要，同时也是法治政府建设的必然结果。法治主要从两个方面提出了对服务型政府的需要：第一，法治的首要要求是人权保障，而人权保障必然要求政府以人为本，以保障公民的权益和增进公民的福祉为其一切工作的宗旨；第二，法治的基本要义是控权，控权必然要求政府减少规制，增进服务，保证权力真正为民所用，为服务公民所用。

最后，建设服务型政府是落实科学发展观，保障经济和社会可持续发展的需要，同时也是落实科学发展观，保障经济和社会可持续发展发展的必然结果。落实科学发展观，保障经济和社会可持续发展对服务型政府的需要主要体现在两个方面：第一，可持续发展要求经济发展与社会发展并重，经济建设与构建和谐社会并重。为此，政府必须特别重视民生，提供公共服务。现代社会，政府如不重视民生，不有效解决民生问题，弱势群体的生存权得不到保障，社会即不可能稳定，从而经济和社会均不可能可持续发展；第二，可持续发展要求经济发展与生态环境的保护并重，为此，政府必须为企业、组织和个人提供相应的信息、技术、标准和其他各种相关服务，促进企业、组织和个人在生产和生活中保护和改善环境、生态。 在这方面，单纯的管制、处罚、制裁是不可能完全真正解决问题的，尽管管制、处罚、制裁作为政府保护环境、生态和实现人与自然平衡的手段之一，也是不可完全弃而不用的。

自国务院《纲要》和中共十七大报告提出建设服务型政府的要求以来，全国各地各级政府对建设服务型政府的必要性和意义均有了一定的认识，并实际开始了建设服务型政府的进程。为了规范政府、政府部门和政府工作人员建设服务型政府的行为，不少地方还制定和发布了专门的有关服务型政府建设的规章或规范性文件。[4]但是，总结这些年来全国各地建设服务型政府的经验，我们发现，一些地方政府，特别是一些地方政府的领导人，对服务型政府的目标和建设路径，甚至对服务型政府本身的涵义，尚存在不少糊涂或错误的认识。这些糊涂和错误的认识在它们发布的各种规范性文件中即有诸多反映。为了纠正和澄清人们有关服务型政府的各种糊涂和错误的认识，保证服务型政府建设的正确方向，我们有必要对建设服务型政府涉及的相关理论问题进行一些深层次的研究。本文着重探讨下述四个方面的关系：（一）服务型政府与有限政府的关系；（二）服务型政府与公民社会的关系；（三）服务与规制的关系；（四）服务与法治的关系。[5]

一、服务型政府与有限政府的关系

简单说来，服务型政府与有限政府的关系可以这样表述：政府为人民服务是无限的，而政府的机构、编制、职能及行使职能的权力、手段是有限的。

何谓“无限”？“无限”主要体现在两个方面：其一，政府和政府工作人员不是“天使”，[6]但其应不断向“天使”转化和向“天使”接近，其向“天使”转化和接近的过程是无限的。这里的所谓“天使”，是指没有个人利益，只具“公心”和为民服务理念及服务本领的公职人员。人民建立政府，目的在于为自己提供公共服务。而这种为公众提供公共服务的政府和政府公职人员，本应是只具“公心”和为民服务理念及服务本领的“天使”，但在现实生活中，我们的政府工作人员却都是父母所生的“私人”，由“私”的人去履行“公”的职责，其矛盾和冲突即不可避免。服务型政府就是要通过制度和教育，使其工作人员的“私”尽量不影响履行职责的“公”，以消除二者的矛盾和冲突。但这个过程是无限的，制度和教育只能使公职人员日益向“天使”转化和向“天使”接近，却永远不可能使公职人员完全变成“天使”；其二，公民的物质和精神需求的增长是无止境的，无限的：从追求温饱到追求小康，再到追求快乐与尊严，从而政府满足公民的需求是无限的，从“楼上楼下，电灯电话”，“耕田不用牛，点灯不用油”到“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”。[7] 服务型政府就是要通过政策和善治，不断去满足公民的需求。当然，这个“满足”的过程是无限的，人们已有的需求满足了，新的需求又会产生。

何谓“有限”？是指政府的机构、编制、职能及行使职能的权力、手段的“有限”。政府的机构、编制、职能及行使职能的权力、手段为什么要“有限”？理由有四：其一，人民的政府应减轻人民的负担，故政府必须“有限”；其二，因为政府公职人员既是“公”的，又是“私”的，政府职能、权力“无限”必然会导致滥用和以权谋私，从而必须“有限”；其三，政府有限是效率的要求：“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”，不是人越多，政府越大，服务就会越多越好，大政府提供的服务可能更少更差；其四，政府的根本职能是服务，但政府无权垄断服务。

“服务型政府”与“有限政府”本来是统一的：服务型政府是为人民服务的政府，政府为民服务就应该精简机构、转变职能，减少人民的负担，不干预或少干预人民的私人事务，不干预或少干预人民的自由。但是我们如果对“服务型政府”缺乏正确的认识，以为“服务型政府”就是政府要把所有公共服务职能包下来，由政府作为社会保障、社会救济、公共交通、邮电、殡葬、保险，以及医疗、托儿所、幼儿园等所有“公共物品”的唯一提供者，不许民间染指。[8]如果这样，那实质是与民争利，而不是建设服务型政府。对于很多社会事务和公共服务，完全可以放手由民间去做，民间也有能力和有意愿做。国外的经验证明，适当由民间承担社会事务和提供公共服务的做法是成功的。小平同志很早就说过，“我们的各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事，这些事只要有一定的规章，放在下面，放在企业、事业、社会单位，让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办”。[9]因此，只有民间做不了或不愿做的社会事务和公共服务，才应由政府直接提供。建设服务型政府，最重要的是应解决为人民服务的理念问题，保障政府的行为一切从人民的利益出发。公共服务能由民间提供的，政府即不要插手，更不能垄断。当然，对民间从事的公共服务，政府应加以指导、规制、监管，包括制定标准和进行监督检查;对于某些公益事业，政府还应予以财政资助，以防止公益事业举办者向相对人收费过高。对于某些必须由政府直接提供的公共服务，政府则应完全以服务人民为目的，而不能以营利为目的，即使收费，也应以工本费为限。行政管理体制改革的历史经验证明，服务型政府如果不以有限政府加以限制，其服务必然异化。

“服务型政府”相对于传统的“管制型政府”而言，是一种完全新型的政府。二者有着根本的区别：在管理理念上，服务型政府是以人为本，以追求公民的最大福祉为宗旨，管制型政府是以权为本，以追求政权稳固和社会、经济有序、有效运作的秩序为宗旨；在管理职能上，服务型政府以向公民，社会提供服务（公共物品）或组织提供服务为基本内容，管制型政府以规制公民行为，监控社会、经济主体活动为基本内容；在管理方式上，服务型政府以公民参与、公民合作以及说服、指导、协商等为基本方式，管制型政府以命令、审批、许可、强制、处罚为基本手段。[10]“服务型政府”与“管制型政府”的上述区别，管理理念的区别应该说是最重要的，管理理念决定管理职能的内容和管理方式的型式。不过，就“服务型政府”与“管制型政府”的外在区别而言，管理职能和管理方式乃是二者区别的最明显标志，因为管理理念是内在的，它必须通过管理职能和管理方式体现。所以，我们判断一个政府是“服务型政府”还是“管制型政府”，首先要看该政府管理职能的内容和管理方式的型式，最重要的是看管理职能的内容。

政府应有哪些管理职能？人民创立政府，究竟需要政府干什么？不同时代的学者和政治家曾有各种不同的观点和主张，有人认为政府的功能应限于或主要只是提供安全和秩序，保护公民和平的生活和免受他人的侵犯，行政相对人私人的事应尽量少管或不管；[11]有人则认为，政府除了提供安全和秩序外，其最重要的功能应是提供公共服务，如交通、邮政、电力、自来水、煤气等，政府对行政相对人提供的服务越多越好。[12]

对于政府应该干什么、管什么，新中国成立以后的历届人民政府对此亦曾有过很多探索，但走过很多弯路。上世纪六、七十年代，当时党和国家的最高领导人认为政府主要职能是领导人民搞阶级斗争，“阶级斗争，一抓就灵”；到八十年代改革开放以后，党和国家第二代领导人认为政府主要职能是领导人民搞经济建设，“发展是硬道理”，提高GDP是最重要的任务；上世纪末本世纪初以来，党和国家新一代领导人的认识又有所发展，开始认为政府主要职能是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务；[13]近年来则进一步修正为：在加强和改善经济调节、市场监管的同时，更加注重社会管理和公共服务，维护社会公正和社会秩序，促进基本公共服务均等化。[14]显然，这是一个认识不断深化，不断校正的过程，今天我们进行服务型政府建设无疑应根据对“政府应该干什么、管什么”的这种经过大量试错而校正的认识，进一步调节和转变政府的职能。武汉市市委、市政府于2008年出台的《关于加快服务型政府建设的若干意见》确定它们建设“服务型政府”要干，要管的下述事项和要采取的下述措施即体现了这种新的认识：（一）及时公开涉及群众利益的政府信息，探索实行部分公共服务部门工作日开放和节假日预约服务制度；（二）筹建城市圈政府门户网站，建立完备的政府门户网站和公共信息平台；（三）实现网上行政审批“窗口”连通，对网上审批事项实行“一表受理，一网运作，一次发证”；（四）在中心城区推广网格化管理，拓展社区公共服务领域；（五）慎用罚款处罚和限缩罚款、收费的自由裁量权；（六）政府部门与中介组织彻底脱钩；（七）试建ISO9000质量管理体系；（八）实行公共服务“收费一卡通”，逐步将公交、水、电、气、数字电视、交通年票、路桥费、车辆养路费、购置费等收费一卡收取；（九）健全质询、问责、引咎辞职和罢免等责任追究制度。当然，服务型政府的职能远不止这些，如环境生态保护、弱势群体权益保障、公民义务教育、医疗卫生服务、经适房和廉租房提供、社会安全和社会保险，等等。但是，这是不是意味着，作为服务型政府，是否应提供公民需要的所有服务，所有公共物品呢？当然不是。保障对公民需要的所有服务，所有公共物品的提供是服务型政府的职能，但服务型政府却不是公民需要的所有服务，所有公共物品的唯一提供者。服务型政府不是“万能政府”，而是“有限政府”。

二、服务型政府与公民社会的关系

服务型政府与公民社会的关系可以这样表述：公民社会是服务型政府的基础，服务型政府是公民社会的条件。

公民社会即社会共同体，是相对于国家共同体而言，其通过各种自治组织而非政府对社会进行治理和提供“公共物品”。我国目前公民社会的组织形式主要有社会团体（工、青、妇等）、行业组织（律协、注协、医协等）、基层群众自治性组织（村委会、居委会等）、其他NGO 、NPO（如促进政务公开、司法改革、弱势群体权益保障、环境生态保护的各种组织）。

公民社会是服务型政府的基础。公民社会不同于臣民社会，臣民社会是专制型政府或管制型政府的基础，因为臣民没有主体意识，没有权利意识，他们不要求当家作主，而只希望有一个“好”的统治者对社会提供威权统治。而公民社会则不一样，公民是有主人翁地位和主体意识的人，他们通过选举产生政府和通过税收维持政府，即在于让政府为他们提供服务。公民社会的成长必然导致管制型政府向服务型政府转型。

服务型政府则是公民社会的条件。公民社会的发育、生长必须以服务型政府建设为基本条件，管制型政府必然限制NGO 、NPO的发展，阻碍公民社会的成长。[15]服务型政府与公民社会是合作的关系， NGO 、NPO协作政府实现其职能、目标，政府自然也就鼓励和促进NGO 、NPO（如志愿者组织）的发展。

我们在前面讨论“服务型政府与有限政府的关系”时，即明确了两个问题：其一，服务型政府不同于管制型政府，后者的职能主要是管制，而前者的职能主要是服务；其二，公共服务是服务型政府的基本职能，但政府不是公共服务的唯一提供者。前一问题是解决政府做什么、管什么的问题，后一问题是解决政府职能与民间、与社会的界限问题。该问题（后一问题）是与公民社会紧密联系的。在公民社会不发达的时代，在传统的行政管理体制下，政府是公共事务的唯一的或几乎唯一的主体，是公共物品唯一的或几乎唯一的提供者。人们几乎把政府与公权力等同，很少有人想象政府之外还有其他公权力——社会公权力——的存在。[16]在计划经济时代，虽然也有工、青、妇和数量很少的协会、商会和其他社会组织存在，但它们基本依附于政府，很少能独立行使管理社会公共事务的职能。[17]但是，随着市场经济的发展，各种行业协会和商会开始大量出现。人们逐步认识到，社会公共事务并非只有政府能够管理，社会同样可以具有管理公共事务的功能。公权力不一定都必须由国家、政府垄断，广义的公权力除了国家公权力以外，还包括国际公权力和社会公权力。如NGO、NPO等各种社会组织、团体。有些社会公共事务，由NGO、NPO等社会组织、团体管理可能比政府管理更好，更有效。因为社会公权力组织处在其成员的直接参与和直接监督之下，较少可能滋生官僚主义和腐败。正因为如此。我们确定的政府与社会关系的改革方向应该是政府职能更多地向社会转移。许多行政管理领域的公共物品，虽然必须由公权力组织提供，但不一定非要由政府提供，完全可以由民间的社会组织、团体提供。

2003年十届全国人大四次会议通过的《行政许可法》明确规定，凡是行业组织或者中介组织能够自律管理的事项，法律可以不设行政许可，政府应逐步从这些领域退出。[18]十一届全国人大一次会议的《政府工作报告》也明确指出，要重视发挥行业协会、商会和其他社会组织的作用，促进公民社会的成长。[19]然而，在我们现行的行政管理体制下，许多事项、许多领域还是政府管得太多，社会公权力组织自律管理的范围太小、太窄。因此，建设服务型政府下一步进程应加快发展NGO、NPO，推进政府公权力向社会转移的速度。应该明确，建设服务型政府与促进公民社会的成长是相辅相成的：只有在服务型政府的条件下，公民社会才能茁壮成长；同时，也只有公民社会的成长、发达，服务型政府才能真正建成和正常运作。

三、服务与规制的关系

服务与规制的关系可以这样表述：从理念和本质上讲，规制是手段，服务是目的；从“公共物品”提供的方式上讲，规制与服务都是政府的职能。

规制（Regulation)是指公权力主体对社会、市场和相对人活动的规范、调节、监管和控制。规制的主要形式和手段有：审批与许可、限制相对人准入资格、税收、利率、价格控制、强制披露信息、设定环境、质量标准、监督检查、行政处罚、行政强制等。

服务型政府之所以允许规制存在，其正当性理由主要有五：其一，防止过度竞争、垄断；其二，保证产品安全和价格合理；其三，保障交易公平，防止欺诈；其四，保护消费者，防止和避免对消费者人身权、财产权的侵权；其五，加强生产经营者的责任和保障社会和谐。[20]

很显然，服务型政府的主要职能是公共服务，但公共服务却不是服务型政府的唯一职能，尽管服务型政府所做的一切，其最终目的是为民服务。《全面推进依法行政实施纲要》将政府职能归结为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务” 四项。[21]可见，除了“公共服务”的职能以外，服务型政府还有其他职能，这些其他职能可以统称为“规制”。广义的规制分为“社会性规制”和“经济性规制”。“社会性规制”涉及的是“安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制”；“经济性规制”涉及的则主要是“具有垄断倾向的产业”领域的规制。[22]“社会性规制”主要有三种形式：其一，信息规制，强制要求提供方披露商品或服务的质量信息的细节；其二，“私的”规制，设定仅仅只能由从中受益的个人才能执行的义务；其三，经济工具，通过财政激励来引导合意的行为；或采取干预程度最强的事前批准，没有行政机关的许可或授权，某一行为就是禁止的；或者采用此两者之间的中间手段 -- 被称为”指令与控制“的标准，其以刑事惩罚为后盾，被施加于产品提供者之上。“经济性规制”基本任务是为“自然垄断“提供一种替代性竞争。广义上说，其有三种替代形式：其一是是公有制，即通过政治指令和责任机制来满足公共利益的目标；其二是对公司施加价格或质量的外部控制；其三是通过招投标来确定具有垄断经营权的公司，作为竞标的一部分，这些公司必须保证按 照事先拟定的条件来提供产品，尤其是关于价格和质量方面的条件。然后，这些条件便会成为许可或特许中的条款，作为对它们获得的垄断权的限制。[23]

服务型政府虽然允许规制存在，但服务型政府下的规制与管制型政府下的规制存在重要区别：其一，目的不同。服务型政府实施规制的间接目的是秩序，最终目的是服务：为公民服务，为行政相对人服务。即使是通过许可、标准、监控、处罚、强制等手段实施的规制，其最终目的仍然很明确的：为社会公众服务；而管制型政府实施规制的目的是控制社会，维持统治秩序，其最终目的可能是服务于GDP的增长或追求某种“政绩”；其二，与服务职能的比例不同。服务型政府下的规制职能远远小于服务职能，而管制型政府下的规制职能远远大于服务职能。服务型政府规制职能在其整个职能中所占比重较小，公共服务职能所占比重较大，而管制型政府正好相反，规制职能在其整个职能中所占比重最大，公共服务职能所占比重很小，而且这种服务职能还是直接或间接为控制社会和维持统治秩序服务的；其三，适用的方式、程序不同。服务型政府下规制职能的实施往往会采取相对人参与和与相对人协商、合作的方式、程序，特别强调比例原则，能采用柔性或强制性较轻的规制手段（如要求披露信息、价格、标准控制、事后监控等）解决问题，达到目的的，尽量不采用高权的，高强制性的规制手段（如许可、审批、处罚、强制等），而管制型政府下规制职能的实施往往采取高权与强制的方式、程序。其行为往往从效率出发，选择能在短时间内产生效果的措施、手段。

我们在实践中处理服务与规制的关系时，要特别防止两种偏向：其一，将规制与服务截然区分，认为服务型政府的职能就是服务，不重视发挥规制的积极作用，过分放松规制或取消规制。我们在强调服务型政府的公共服务职能时，绝不能忘记或忽视规制手段的运用。在很多情况下，为实现服务的目的，政府可以而且应当采用必要的规制手段。如果该审批、许可的不审批、许可，该强制的不强制，该处罚的不处罚，放任市场主体的不正当竞争行为、垄断行为、欺诈行为、损害消费者权益行为的泛滥，那我们建设的就既不是“管制型政府”，也不是“服务型政府”，而是 “非政府型政府”、是“不作为的政府”，这样的政府根本就谈不上为民服务；其二，将规制等同于服务，认为规制即服务，加强规制就是加强服务。有的地方甚至在其制定的规范性文件中将政府的所有职能（如审批、许可、征收、征用、处罚、强制等）都不加区分地列为服务职能。这样，政府不论做什么，即使是对公民实施拘留、强拆、对企业实施关、停、并、转，都是服务，那服务型政府与管制型政府就没有任何区别了，我们的政府早就已经是服务型政府了。因此，建设服务型政府，必须对政府的规制职能与服务职能加以区分，强调减少规制，增加服务，在实施规制时强调服务宗旨，并辅之以相应的服务措施。例如，政府对企业实施关、停、并、转时注重解决企业职工的生活困难和对下岗职工进行适当安置。这种解决企业职工生活困难和对下岗职工进行安置的辅助措施属于“服务”，但关、停、并、转本身不是“服务”而是“规制”。

四、服务与法治的关系

服务与规制的关系可以这样表述：服务是法治的必然要求，法治是服务的保障。

法治（Rule of Law)是指以反映和体现人民意志和利益的法（法的主要渊源包括宪法、法律、法规、规章及各种软法形式）治理国家、治理社会，控制国家和社会公权力主体的权力，保障公权力相对人的权利的一种公共治理方式。

服务相对于法治来说，服务是法治的必然要求。法治政府有多种要素和特质，如有限政府（权力受制约）、责任政府（向人民和人民代表机关负责）、透明政府、廉洁政府等，但最本质的要素和特质是服务政府，即为人民服务，为行政相对人服务。法治则是服务的保障。政府为人民服务，为行政相对人服务本应是天经地义的，但因为构成政府的公职人员不是“天使”，故必须以法治加以制约和通过法治加以保障。

服务型政府必然是法治政府，必然实行法治，但法治对服务型政府的规制职能与服务职能的要求是有所差别的。政府行使规制与服务职能均要依法、守法，但法对规制与服务职能规范的度不完全相同：就行政组织法而言，规制与服务职能的行使均要有组织法的依据，即使是行政指导，行政机关也只能就其职权范围内的事项实施指导，工商机关不能就计划生育的事项进行指导，公安机关不能就大学招生和设置课程的事项进行指导，但法治对服务职能的法定要求显然不应像对规制职能一样严格；在行政行为法领域，任何规制行为（如审批、许可、处罚、强制都必须有行为法根据，但部分服务行为（如行政救助、向相对人提供市场信息或政务信息等）可以没有行为法根据。当然，有些服务行为也需要一定的行为法根据，如行政给付、行政救济。政府不能随便拿着纳税人的钱做好人，随便给特定人补助、救济、“送温暖”等[24]，这种行为应该有一定的法律、法规根据，遵守法定的补助、救济、“送温暖”的条件和标准；至于行政程序法领域，法律对规制行为通常有严格的程序要求，如事前告知、说明理由、听取申辩或举行听证等，行政机关必须严格遵循；而法律对服务行为的程序要求则较为宽松，如在紧急情况下对行政相对人，特别是对弱势群体提供特定服务，可省略某些事前程序。当然法律对服务行为也不是绝对无程序要求，许多服务行为也应遵守最低限度的正当法律程序。如行政机关向经济困难的家庭提供经济适用房、廉租房等，就必须遵循公开、公平、公正的正当法律程序。

罗豪才教授认为，依法行政原则适用所有的行政行为，但是对服务行政和规制行政应该有不同的要求。他指出，“依法行政对行政行为的要求，大体可以分为两种：第一种要求行政行为必须有严格的法律依据。这主要是针对行政机关作出的可能直接影响公民权利义务的行政行为而言。限制公民的人身自由、剥夺公民的权利、科以公民义务的行为，直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务。就这类行为而言，一定要有法律、法规的依据，要受法律的严格制约。我们说，‘没有法律就没有行政这句话，用在这里是合适的。行政机关要处罚一个人，要吊销企业的营业执照，要注销企业的登记，等等，必须要有法律根据。要做到主体合格，适用法律、法规正确，程序合法，不滥用职权和超越职权。我们称这类行为为消极行政。第二种要求是，在职权范围内作出的行政行为，与法律及法律的精神没有抵触就可以实施。比如，增进公共利益，保护公民、法人的合法权益，为公众提供各种服务的行政措施等。这些行为有利于社会，只要在行政机关的职权范围内，与法律及法律的精神、原则不抵触，就可以作为。这类行政行为非常广泛，包括行政指导、行政政策等，我们称之为积极行政”[25]

笔者基本同意罗豪才教授的观点。尽管“积极行政”和“消极行政”并不与“服务行政”和“规制行政”完全对应，但大体是对应的。服务行政大多属于积极行政，规制行政则大多属消极行政。在依法行政原则的适用上，服务行政与规制行政的区别应基本同于“积极行政”和“消极行政”的区别。

正确处理服务与法治的关系除了需要正确认识和遵循法治（包括行政组织法、行政行为法、行政程序法）对服务行政与规制行政的不同要求外，还需要正确认识和处理管制型政府向服务型政府转型过程中改革与法治的关系。服务型政府的建设是不断推进的过程，推进服务型政府建设的重要动力是改革。改革与法治既有统一的一面，也有矛盾和冲突的一面：加强法治是改革的目标和任务之一，改革(只要是遵循正确方向的改革)无疑会促进法治，法治反过来则可以保障和推进改革，这是二者统一的一面;然而，法律具有相对的稳定性和普遍性，法不能过于频繁地废、改、立，不能因时、因地、因人搞过多的例外规定，法治要求相对稳定性和安定性，而改革则要求不断变革现有秩序，使现有秩序不断适应以人为本，为民服务的需求。改革具有不间断性，而且要根据具体时间、地点和对象设定具体的，可能有一定差别的改革方案和改革措施，特定的改革方案和改革措施不可能与法的具体规定完全一致(当然，改革不能突破法的基本原则和基本制度)，这是二者矛盾和冲突的一面。改革与法治的这种矛盾和冲突应该通过立法机关适时地总结改革经验，不断纠正改革中的违法和不当的作为，以及通过对法律的适时(不是随时)废、改、立，确立改革的有效成果而加以解决。

我们今天所进行的改革和服务型政府建设是一项无前人进行过的，无先例可循的事业。服务型政府应如何架构，与服务型政府相适应的政治体制和行政管理体制应如何构建，我们面前没有任何现成的答案。而且，没有任何人可以身处改革之外和离开改革的过程事前设计和绘制出通往改革目标(改革目标本身就不是完全清晰和确定的)之路的具体明确的路线图和实施方案。因此，进行此种改革只能是探索，只能是“摸着石头过河”。但是，探索和“摸着石头过河”是不是就不应有一定的事前设计和规划呢?我们认为，一定的事前设计和规划还是应该有的，而且是不可缺少的。探索必须事前确定探索的目标和探索的大致步骤，“摸着石头过河”必须事前确定过河上岸的方向和摸石头过河的大致路径。因此，改革必须事前制定一定的总体规划和相应的具体实施方案，虽然这种总体规划和具体方案的制定不可能一步到位，但整体目标、任务和路径要相对明确。这种将整体目标、任务和路径“相对明确”化的总体规划和具体方案的制定工作是可以和应该做的，之所以“可以做”，是因为几十年来，我们已进行了长时期(从改革开放起算是30年，从新中国建国起算是60年)的探索，已积累了丰富的经验教训，对改革目标已经比较明确;之所以“应该做”，是因为我们如果不做，改革就可能会走更多不必要的弯路，付出更多不必要的代价。我们过去进行的改革之所以走了那么多的弯路，付出那么多的代价，重要的教训之一就是因为没有科学的规划，目标不明，路径不明。当然，我们现在可以和应该制定的规划也只能是指导性的，其在实施过程中还应不断调整，在“过河”过程中应根据“摸着的石头”不断校正过河的路径，甚至校正上岸的方向。

【注释】

[2]参见国务院：《全面推进依法行政实施纲要》，北京，中国法制出版社2004年版，第8-9页。

[3]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，北京，人民出版社2007年版，第32页。

[4]如北京市人民政府《关于深化改革，转变职能，提高效率，进一步建设服务型政府的意见》、吉林省人民政府《关于加强服务型政府机关建设的意见》、武汉市委、市政府《关于加快服务型政府建设的若干意见》、杭州市西湖区人民政府《关于推进服务型政府建设的实施意见》、河南省安阳市委、市政府《关于构建阳光施政机制，加快推进服务型政府建设的意见》、黑龙江省黑河市人民政府《关于推进服务型政府建设的实施意见》、甘肃省白银市人民政府《关于进一步深化政务公开，推进服务型政府建设的工作意见》、成都市青羊区委、区政府《关于深化规范化服务型政府建设的意见》，等等。

[5]笔者在此前曾对这些关系做过一些粗浅的研究，2008年笔者在《行政法学研究》第4期上发表过《服务型政府与行政管理体制改革》的论文。本文将援引该文的某些观点并加以深化。

[6]美国宪政学家詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》中指出：“如果人人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。（参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》商务印书馆1980年版，第264页）。

[7]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，北京，人民出版社2007年版，第37页。

[8]在《邮电法》修订过程中，政府邮政管理部门和社会各界曾就邮政服务应不应由国有邮政企业垄断，是否允许民营快递存在和运作，如允许它们存在和运作，它们经营的业务是否应限制不涉足500克或250克或100克以下的邮件（最后确定同城50克以下，异地100克以下，但实践中并未严格执行）一类问题争论达数年之久，殡葬服务业是否允许民营同样存在广泛和长时期的争论。

[9]见《邓小平文选》，人民出版社1994年版，第328页。

[10]关于管制型政府状态下作为行政主体的政府与作为行政相对人的公民、法人和其他组织的关系，参见[原苏联]瓦西林科夫著，姜明安等译：《苏维埃行政法总论》，北京大学出版社1985年版，第3页；王珉灿.：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第5–6页。

[11]古典自由主义学者认为，政府相当于一个“守夜人”的角色，其功能仅限于保护公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等。他们提倡所谓“最弱意义的国家”、“管事最少的国家”、“最低限度的国家，即除了保护性功能之外再无其他功能的国家(参见[法]莫里斯.奥里乌著，龚觅.译：《行政法与公法精要》，辽海出版社,春风文艺出版社1999年版，第4–6页；[美]罗伯特.诺齐克著，何怀宏等译：《无政府、国家与乌托邦》，中国社会科学出版社1991年版，第35页)。

[12]狄骥认为，19世纪下半叶以后，政府的功能已由战争、治安与司法向公共服务转化，政府必须使用它们所拥有的力量服务于公众需要和公民的生活需求(如邮政、铁路、交通、照明等)，公共服务是现代国家的基础(参见[法]莱昂.狄骥著，郑戈.冷静译：《公法的变迁，法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第12–13页)。

[13]国务院：《全面推进依法行政实施纲要》，中国法制出版社2004年版，第5页。

[14]温家宝：《在第十一届全国人民代表大会第一次会议上的政府工作报告》，载2008年3月20日《人民日报》。

[15]我国现行《社团登记条例》（第九、十一条）仍限制社团的发展：公民成立社团，必须要找一个“婆婆”（业务主管单位）担保，出具批准文件，方可获得民政管理部门的登记。不要说目前很多“社会人”没有“婆婆”（单位），就是有“婆婆”（单位）的公民，“婆婆”（单位）为避免承担责任，很多也不愿意给想成立社团的公民担保和出具批准书。因此，我国公民社会的成长还存在诸多障碍。

[16]关于“社会公权力”的理论，参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2007年第三版，第138—148页。

[17]关于中国公民社会组织的历史发展情况，可参阅王建芹：《第三种力量--中国后市场经济论》，中国政法大学出版社2003年版，第163—240页。

[18]见《中华人民共和国行政许可法》第13条第（三）项。

[19]温家宝：《在第十一届全国人民代表大会第一次会议上的政府工作报告》，载2008年3月20日《人民日报》。

[20]参见[英]安东尼.奥格斯著，骆梅英、苏苗罕译：《规制:法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社2008年版，第1-77页；[美]肯尼思.F.沃伦著，王丛虎等译：《政治体制中的行政法》，中国人民大学出版社2005年版，第128-142页。

[21]国务院：全面推进依法行政实施纲要[R]，中国法制出版社，2004：5。

[22][英]安东尼.奥格斯著，骆梅英、苏苗罕译：《规制:法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版2008年版，第5页。

[23]同上，第6页。

[24]“送温暖”一般指党政机关领导人在节假日走访生活困难的公民家庭，给他们送去金钱或实物救济。

[25]罗豪才等：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社2003年版，第18-19页。