温毅斌:略论我国民事权利和债论体系的建构

选择字号:   本文共阅读 1788 次 更新时间:2011-06-08 10:57

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温毅斌  

内容提要:民事权利的分类是一个世界性难题,本文试图从我国民事权利的诉讼效能和诉讼外威慑力对民事权利进行区分和分类,为涵括民事权利提供一种新的思路。同时试图在权利与债之间打通一种比较通畅的内在实质性联系通道,并对民事责任和民事侵权进行“解构”,从而为我国债体系的建构和民法典的制定做一点基础性思考。并且,试图通过厘清人与物、人与人格之间的关系以及人格与物、物与债之间相互转化的关系,把人与物隔离区分开来,从而确立人对物和人格的绝对支配和处分地位;把人的自治意思、自由契约精神从人格和物之中剥离出来,从而从根本上确立人的完全独立民事主体资格者地位。唯其如此,人才能真正成其为现代法制意义上的具有独立自由精神的“人”;唯其如此,人才能摆脱“物役”,真正从民法意义上翻身做自己的主人,做自己的主宰和上帝!

关键词:民事权利 债 建构

一、民事权利的区分

民事权利可分为法定绝对权利、法定准绝对权利、法定相对契约权利和约定相对契约权利。

法定绝对权利是指由法律规定的属于民事主体绝对拥有的、不依存于契约关系的人格权(包括荣誉权、婚姻自主权和著作权中发表权、署名权等人身权)、财产所有权(包括著作权中的发行、出租等财产权、专利权、工业产权等知识产权)等权利。其特点是由法律直接设定,义务主体是权利主体之外的所有其他民事主体(是一种不针对于特定和具体的民事义务主体的作为或者不作为义务行为支持的权利,我国民法上称之为“对世权”,否则称之为“对人权”),体现的是人对物的关系,而不是人与人之间对物的处分让受关系,具有非契约性,不局限于法律关系之中。

这里所说的义务主体是针对于权利人以外的任何人具有负有无条件的不侵害绝对权利所有权人的绝对权利的义务而言,是一种非侵权义务,而不是针对于权利人在特定的合同或者契约关系中处分自己的财产所有权和人格权而言。如在买卖契约关系中,出卖人获取买受人的货款后,买受人就获得了取得出卖人货物的权利,出卖人对自己所有的货物(财产所有权)因而就失去了绝对所有性;在合同履行过程中,尽管出卖人还保有其对货物的所有权,但买受人支付货款后,就取得了按照合同约定的方式和时间取得出卖人财产所有权的权利,这就显然不是对出卖人财产所有权的侵害。所以需要特别强调的是法定绝对权利的绝对性是针对于非契约(合同)关系而言的。合同关系的建立就是民事权利主体对自己人格权和财产所有权的处分方式和交易。在合同关系中,法定绝对权利因合同和契约条款的约束而失去了绝对性。当然,在合同履行中,也可能存在侵犯法定绝对权利的行为。比如,在合同履行中,尽管买受人按约支付了货款,但还没有到合同约定的交付货物的时间,买受人就强行拖走出卖人货物,就构成对出卖人财产所有权的侵害。更有甚者,如果买受人在拖走货物过程中导致出卖人人身受到损害也就构成对出卖人人格权的侵权,应该负人身损害侵权的民事赔偿责任甚至人身伤害的刑事责任。根据我国消费者权益保护法规定,在消费合同关系中,消费者在使用商品或者接受服务过程中,如果其人身和财产受到损害,消费者可以向提供消费或服务者提起人身或者财产损害赔偿的诉讼,这就是体现了我国法律对民事主体绝对权利的保护。我国合同法第一百二十二条也明确规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”就人格权而言,也是如此。比如任何人都享有人身自由权和肖像权,但是如果一个人与某单位签定了劳动合同,那么这个人在上班时间就失去了人身自由权,而不能说我具有宪法和法律规定的人身自由权,就可以上自由班;某明星与某公司签订了肖像使用合同后,某公司就具备了按照合同约定使用该明星肖像的权利而不侵害该明星的肖像权。

哲学意义上不存在绝对的事物,法定绝对权利也不例外,它只是相对中的绝对。因此,法定绝对权利也是具有相对性的。财产所有权人在占有、使用、处分自己的财产或者人格权时,前提和条件是不能侵犯到他人的权利和权益(rigt-power)。如汽车的所有权人可以自由使用、处分自己的汽车,但是不能任意停在马路中间阻碍他人通行,否则就构成对他人的侵害;民事主体都享有人身自由权,但是未经他人允许,不得擅自进入他人住宅,否则就是侵犯了他人住宅权。这里有个有趣的事例,我们可以用来分析一下,甲乙二人相向行走在只能容一个人身通过的田埂上相遇后互不相让,这个就是人身自由权的冲突,双方都没有过错。如果双方协商不成,如何解决呢?相持不下,只有由一方退让,然后起诉到了法院,法院只能根据原告的诉讼请求和既成客观事实判决一方通行,另一方退让,然后由通行的一方对让路方给予适当补偿以救济其受到侵害的人身自由权,因为双方都没有过错。与此同时,在甲乙相持过程中,如果阻碍了其他人通行,也是共同对他人的人身自由权(公共道路行走权)构成侵犯。当然这样的事情在我们的现实社会当中一般都会得到协商和互谅互让,谁也不会为此去打一场官司,因为损失小,诉讼成本太大不划算(我国没有简便审、即审即判的治安诉讼机制),也不符合中国传统文化和思维模式。我们都主张相互谦让、隐忍和调和,斤斤计较为传统文化所不耻(但在日本这样的法治国家,人们都遵从一种法律文化意义上的“诉讼习惯法”:一个人在面馆吃面,端着面在过道上行走,面馆服务员不小心碰到这个人,这个人的面撒在另外一个人的西装上,这个人连忙掏出三千日元赔给另外一个人,并连声说对不起,然后回头对服务员说,我已经赔偿了,请你赔偿我三千日元,否则我们一起上法庭)。但如果造成的损失大,就会导致诉讼。比如交通事故发生后阻碍了交通,而导致救护车不能及时通过而延误了病人的抢救时间导致病人死亡,那么交通事故的双方就侵犯了病人的生命权而对病人的死亡负有共同的赔偿责任。

法定准绝对权利是指国家为了确立特定类型的契约关系或规范特定类型的契约关系而由成文法律的“法定契约性条款”设定的权利,其特点是由法律直接设定,义务主体在契约关系内为特定类型,在契约关系之外为所有的其他民事主体,具有契约性,局限于特定类型的法律关系之中。如继承法确立了法定的继承关系并设立了法定继承权;民法通则确立了法定的相邻关系并设立了法定相邻权;民法通则确立了法定的不当得利关系并设立了法定的不当得利“持有”权;民法通则确立了法定的无因管理关系并设立了法定的无因管理权;婚姻法确立了法定的抚养、婚姻关系并设立了法定抚养权、监护权、夫妻共同财产共同共有权;合同法针对于加工承揽合同关系设立了留置物权;担保法针对于担保合同关系设立了担保物权;民法通则针对于租赁合同关系设立了使用物权;国土法针对于土地使用权出让和转让关系设立了土地使用物权;合同法针对于房屋买卖合同关系和房屋租赁合同关系设立了优先购买权;专利法针对专利使用关系确立了专利使用权;著作权法针对著作权设立了著作使用权;民法通则针对肖像权设立了肖像使用权等等。这些权利直接设立在财产所有权或者人格权之上。我们可以称之为“物上请求权”和“人格请求权”,具有绝对权利的属性。这些权利因为法定的契约关系而产生,但是不管对于契约关系中的义务主体,还是契约关系之外的其他民事主体,都负有不侵犯权利人的这些法定准绝对权利的义务,因此,在这个意义上,法定准绝对权利的本质上也是一种对世权。这里需要说明的是,无因管理持有他人财产时,是一种合法持有,所有权人不得对其侵犯,否则构成对无因管理权人的无因管理权侵犯(比如所有权人在未对无因管理权人补偿管理费用的情况下将其所有物强行取走)。不当得利持有人也是合法对不当得利的持有(“不当”属于合法而不是非法范畴),所以不当得利的所有权人对不当得利持有人持有的不当得利亦不得强行取走,而只能通过协商或者诉讼取回,否则也是侵权;而且基于不当得利的善意取得,如果不当得利人在得利后支付了运输保管费,应该得到补偿,如在路上拾得他人遗失物,在没找到失主前的运输保管费用应由失主补偿。这里还需要进一步明确的是,不当得利人并不侵犯不当得利的所有权人的所有权,而只是存在返还不当得利的义务,因为在不当得利返还前,所有权人还并没有获得所有权(或者说已经丧失了所有权),只是取得了不当得利返还权,返还之后才真正获得(或重新取得)对不当得利的所有权(继受取得)。所以对于无因管理人和不当得利人而言,其持有物在返还前对其而言是一种法定准绝对权利,任何其他人都不得侵犯。至于担保、留置、继承等权利人就更加不用说了。法定准绝对权利既包括了通说上的“物上请求权”(准物权),也包括对他人人格权上的请求权。这些权利一旦得到确立,包括物权和人格权所有人在内的任何人都负有不侵权义务。比如著作权所有人在与出版社签订了著作权专有使用合同后,如果该著作权人又就该著作向其他出版社投稿或者签订使用合同,就构成了对该出版社著作专有使用权的侵权。肖像权的使用也应该是这样的,但是我国法律尚无明确规定,需要在民法典中完善。

法定相对契约权利是指国家为了维护民事契约行为的诚实信用和交易安全而由法律规定的“法定契约性条款”所设定的权利。其特点是由法律直接设定,义务主体为特定类型,具有契约性,局限于特定类型的法律关系之中。所以,这些权利都需要权利所在的特定的法律关系中的相对义务主体主动履行义务的作为或者不作为行为来确保其实现,具有相对性,所以是一种对人权。如合同法针对于合同关系设立了定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等。这些权利只“活跃”于诉讼中,只有在合同履行过程中双方发生纠纷,诉至人民法院后,在民事诉讼中才补充作用于合同条款。如果在合同履行过程中,合同一方当事人行使了上述权利而得到了对方当事人的认可并履行了义务,实际上可以全部归结于合同或者契约的双方当事人之间就合同条款进行的变更或者撤销,而重新达成契约的民事自治行为,是双方的一种行使契约自由处分(法定绝对)权利的方式和方法。这实际上就是当事人之间的契约和约定,而并不是双方在合同条款中约定了这些法定相对契约权利——法定相对契约权利如果能由双方当事人约定就不是法定权利;约定的就不是法定的,因此在诉讼外考虑这些权利并没有实际意义和必要。实际上,定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等都只发生在诉讼中才具有实际意义。比如撤销权,我国合同法的规定是:因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。意即撤销权的行使是向人民法院提起而得到确认或者不确认。至于说当事人在诉讼前对合同条款的变更和撤销,本身就是对其法定绝对和准绝对权利的自由处分和契约,而并不是行使一种法定的撤销变更权,双方也并不需要依照合同法规定的撤销变更权行使的法定条件进行。故笔者认为上述权利可以归结于一种诉讼权利范畴(《德国民法典》实际上是把“抗辩权”看做一种进行“诉讼程序”的手段,对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定)。但是基于已经规范到我国民法通则和合同法中,故笔者也将其作为一种特例在民事实体权利中予以规范;这样也有利于厘清民事权利与民事诉讼权利之间的关系。这些权利通过我国法律的补充性任意规范所确立,用于在诉讼中弥补合同缺陷、填补合同陷阱或者作为弥补合同缺陷和填补合同陷阱的方法和程序,以救济民事行为的良性流转,维护诚实信用和公平原则。我国合同法受英美法影响较大,实际上在英美法上,上述法定相对契约权利要么体现在判例中,要么规范在程序中,而我们规范于实体成文法中就很难进行区分和定性。

约定相对契约权利是指特定而具体的民事主体之间基于特定而具体的合同关系而由合同条款直接设立的权利,其特点是义务主体具体而特定,由民事主体之间约定,局限于特定而具体的法律关系之中。如买卖合同关系当事人可以在合同中具体约定获得货物、获得货款、处罚违约金、获取定金、返还定金等权利。在合同履行中,约定的合同权利依赖于合同相对义务方的积极的主动作为行为的支持才能得以实现,具有相对性,是一种典型的对人权。

二、民事权利之间的关系

作为法定绝对权利的人格权和财产所有权,是一种人身自由权和财产自由权。即民事主体有在自己自由、独立的思维意识下决定和驱使自己为或不为一定的民事行为的意思自治和契约自由之独立主体资格权利,从而得以保持自己的意志完全独立地主宰自己的民事行为——它渊源于“人身自由权”这一项神圣的宪法权利;民事主体通过原始取得和继受取得两种方式获得财产后对财产享有绝对占有、领管、支配和自由使用、处分和获得收益的权利——它渊源于民事主体基于宪法赋予的其个人财产神圣不可侵犯的宪法权利。简而言之就是人具有自由支配自己的人身和财产的权利。这两项权利构成了私(有)法的基础,没有这两项权利就没有私法可言。但民事主体的人格和财产自由权并不是绝对的自由权,所谓绝对是相对于其它民事权利而言,它们在民法上具有最高的权利效力。因为,民事主体之间是平等关系,相互享有平等权,而平等和自由是一个对立的统一关系,只有平等才可能有自由,而绝对的自由必然导致不平等;同时,在市民社会中,民事主体之间以自己的财产权(包括人格权衍生的财产权)和人格权、知识产权、著作权、专利权等发生交易和契约关系,民法必须致力于确保交易的公平、安全和契约的诚实信用,从而维护良性的交易秩序。所以,除人身和财产所有权以外的法定民事权利都由民事主体普遍享有的平等权、公平权、诚实信用权衍生而来,这些法定民事权利(即上述的法定准绝对权利、法定相对契约权利权利)用于制约人身和财产自由权的绝对自由(肆意)行使,制约约定相对契约权利的肆意扩张以及恶约的形成,使之相对化,从而实现平等和自由的对立统一和民商事诚实信用以及维护社会交往的公序良俗。

法定准绝对权利人在契约关系内,只针对相对应的法定绝对权利人的对人性而言;在契约关系之外,是针对于包含相应的法定绝对权利人在内的所有其他人的对世性而言。前者具有的是约定相对契约权利属性,后者具有的是法定绝对权利属性。因此,在下文中不再对法定准绝对权利进行全面分析,类推就行。

法定相对契约权利也不是与约定相对契约权利截然分开的,还是存在某种联系。成文法律中的“法定契约性条款”设定的法定相对契约权利,合同当事人都可以在合同中约定为约定相对契约权利。如合同中可以约定定金双倍返还权,合同法中也规定了法定的定金双倍返还权;法律规定了法定的定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权等法定相对契约权利,合同当事人之间都可以约定这些权利;而约定相对契约权利的内容、成立的条件、行使、实现产生的后果都可以不同于法律规定的法定相对契约权利。如合同可以约定一倍或三倍的定金返还权,合同约定的合同变更或撤销权成立的条件和行使、实现产生的后果可以不同于法律规定的条件和后果。如我国合同法规定,显失公平的合同,可以撤销;具有撤销权的人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤消权。那么合同的双方可以在合同中约定:合同显失公平不可撤销,或者具有撤销权的人必须自知道或者应当知道撤销事由之日起半年内行使撤销权,否则撤销权消灭。如我国合同法规定,当事人互负到期债务,该债务的物种类、品质相同的,任何一方都可以将自己的债务与对方的债务抵销。但是即使当事人互负到期债务,该债务的物种类、品质相同的,如果当事人双方约定不得抵销或者为抵销增设附加条件,还是应该遵从双方当事人的约定。在诉讼中,法定相对契约权利,如果不是合同法刚性条款规定的,就只有在双方当事人没有约定的情况下才在诉讼中对双方具有约束力;如果双方在合同中有约定,还是应该遵从双方的约定。

只是值得注意的是,合同当事人之间(即契约双方或者多方)的约定相对契约权利不能违反法律的强制性规定,与法定相对契约权利产生根本上的冲突,否则在进入诉讼后将被确定为无效。如雇主与雇工之间即使签订了“伤亡概不负责”的生死契约,即约定雇主对雇员享有雇员人身损害免责权,也会因该约定违反合同法第五十三条的强制性规定而无效,诉讼中,雇主也不会因此而免责。

定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、协助权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等法定相对契约权利虽然在表现形式上是一种直接或者间接设置在法定绝对、准绝对权利之上的权利。但因为这些权利的产生必须符合法定的条件,其行使和实现将导致他们所指向的具体合同中的约定或者法定相对契约权利的变更、消灭和产生新的约定或者法定相对契约权利,是一种消灭和形成约定或者法定相对契约权利的权利处分权,就其实质而言是形成权(抗辩权是一种阻止对方权利实现的权利,所以可以理解为一种特殊的形成权;在合同关系中,抗辩权不仅仅是抗辩请求权,也可以抗辩形成权,并导致其他权利的产生、变更或者消灭)。比如,定金的双倍返还、违约金增加,虽然表现为一种对财产所有权的请求(金钱给付请求),但其实质是引起合同约定相对契约权利以及与之对应和相关的法定相对契约权利的产生、变更或者消灭。因为定金双倍返还或者违约金增加赔偿后,实际上很可能导致合同所有的约定失效,所有的约定相对契约权利以及法定相对契约权利被消灭,合同归于解除和消灭,最终落实为定金返还和违约金增加支付的一种金钱(财产所有权)割让。因为法定相对契约权利在诉讼中“填补”(有的需要当事人主张,如抗辩权等)到合同中,与合同中其他约定相对契约权利相互作用而最后形成一个诉讼状态下的“新”合同,实际上等同于强制性改变了双方处分交易其法定绝对权利的方式和程序,最后由诉讼据此归结为一种“民事责任”。所以,所有的法定相对契约权利的行使和实现都会导致合同其他条款的变更或者失效,甚至合同的消灭,也就是导致引起其它约定或者法定相对契约权利的产生、变更或消灭的一系列法律后果[最终归结于于一种“民事责任”(民事责任作为一种强制契约和债务,在后面详细阐述)]。

综上所述,在合同中约定定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、保密权、协助权、追认权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保权等权利,在意思自治和契约自由状态下,实际上就是约定相对契约权利。因为约定上述形成权除了要约定其形成的条件,还要约定权利实现所产生的后果,即约定形成权所产生的绝对或者准绝对权利请求权内容;如果不约定后果,约定上述这些形成权就无法在意思自治和契约自由状态下实现,或者说还必须当事人之间变更合同另行约定,达成协议,否则必须通过诉讼确定。所以,就上述权利而言,要么在诉讼中依据法律设定的条件而成立,依法定的后果而实现,要么在诉讼外依当事人之间的约定条件而成立,依约定的后果而实现,最终都必须落实和归结于一种法定绝对权利请求权。比如撤销权的行使导致权利的消灭,但是最终的后果还是落实为财产的返还和损失的赔偿这样的法定绝对权利请求权内涵(从逻辑上讲,形成权可以形成形成权,如合同解除的条件成就后,合同解除权的实现可以导致合同的变更或者另外的合同形成并开始履行,也就是说合同的变更和撤销在诉讼外可以通过当事人之间的约定进行无数次,但最终必须落实和归结为具体的法定绝对权利请求权)。实际上也如前所述,在合同中约定法定相对契约权利仅仅是一种表现形式而已,实质是对法定绝对权利的契约处分交易方式和程序——也就是约定相对契约权利。

三、民事权利与民事主体——“人”的关系

通过以上分析,我们可以看到法定绝对权利是规范人与物之间的关系的;法定准绝对权利从其契约关系上是规范人与人之间的关系的,从其物权和人格权请求权的绝对属性上是规范人对物的关系;法定相对契约权利是规范人与人之间的关系的;约定相对契约权利是人与人之间自主设立的关系。在法律属性上,法定绝对权利体现的是权利所有人在行使其所有权“权能”时不得被侵犯的非侵权关系,法定准绝对权利也是通过契约关系而建立的一种非侵权关系,法定相对契约权利体现的是救济具体的契约关系,约定相对契约权利所体现的就是契约关系之本身。契约和契约的救济只是为了维护法定绝对权利和法定准绝对权利所有人在处分、使用、收益其权利与他人发生关系(也就是交易)过程中的公平正义、诚实信用和意思真实。

人的法定绝对权利(即财产所有权和人格权)通过原始和继受两种方式取得,法定准绝对权利通过具体的契约关系继受取得。人对其法定绝对权利可以占有、使用、处分、收益(四项权能)。人对其法定准绝对权利可以有条件的占有、使用、收益和处分,如承租人可以在征得出租人同意后转租。绝对权利所体现的是人对物的绝对控制。什么是民法上的“人”,笔者认为就是一种具有民事行为能力和权利能力的人所具备的自由意识和思想。人的人格权、物权(即法定绝对权利)对人而言都是其所有的“物”,人就是指人的精神和意志,精神和意志之外皆为“外物”,包括人的身体。哲学上讲,“心”即为人,心外皆为物,自身亦为物;物为心役,以心役物;心为上,唯心为上,人是物的主宰和上帝。民法上就是说人具有对物的绝对所有和控制权,这样就把人和物绝对区分隔离开来,人于是才具有了绝对的自由和免受物的侵扰、控制和奴役而成为物的主宰。所以说民法是通过规范人与人之间的积极作为关系作为形式,实质上是体现人与物之间的关系,彰显人对物的主宰和上帝地位,避免人沦为物质的奴隶;人只有通过绝对控制和左右物的积极方式,才能超越物,挣脱物质的束缚,获得真正的自由飞翔,而不是传统哲学意义上通过回避物的被动不作为方式获得心灵的自由和空间(如庄子的“无为”、“天人合一”、“物我一体”)——从这个意义上,笔者不认同我国民法认为民法是调整人与人之间关系的传统观点,而主张民法是调整的人与物之间关系的观点。人与物必须加以区分,但是人与物又是紧密相连的,这个是辩证的统一,人生活在现实生活而不是思想真空,不能与物彻底分离。但是人又绝对不能在概念上与物混同,先区分再联系,才能形成对立的统一,相得益彰,形成和谐的人与物的关系。如果人与物混同,人就可以与物交换,人就可以用金钱和物质进行买卖,进而人就可以通过物控制、买卖人。这样,在物的作用下,人就从根本上失去了独立人格和自由,所有人都会沦为物的奴隶,导致整个社会金钱物质至上,物欲横流,道德沦丧,一切都被物质所左右和控制,拜金主义盛行,钱成了主宰人的万能的“钱神”,人成了被金钱物质统治下的“钱奴”。故笔者认为我国传统民法理论因为受历史和政治条件限制,回避自由和人权,强调的是人与人之间的关系,而没有厘清人与物之间的关系,导致人与物混同,使得我国民法理论无法建立自己的逻辑体系,民法理论也就在逻辑紊乱中做困兽斗,剪不清,理越乱。如何在民法理论上确立人的完全独立主体资格地位是设立民法典的首要的,根本的,实质性的问题,而不是一个可以回避得了的形式问题。它是民法的首要纲领。而我国民法理论和民法典的制定,似乎是在无纲张目,无本求木,无源求水,结果必然是缘木求鱼。导致的是民法理论和民事法律的紊乱和冲突。目前的物权法因回避民事主体对其私有物权绝对所有的根本属性,在实务中操作性很小,更象一部喊口号的物权宣言书。修改的民事诉讼法,弱化二审终审制度和司法裁判的既判力,导致了法律适应上的冲突四起、无所适从和民法功能的严重弱化,民法实质精神的进一步丧失。长此以往,民法将变成毫无法律精神支撑的行尸走肉,没有生命力。导致的结果是法律文化基础的进一步削弱,法律功用的进一步丧失,法制的进一步边缘化而最终为社会所抛弃。这绝不是危言耸听!

四、民事权利的“契约状态”和“强制状态”及其状态转化

基于民事主体享有人身、财产自由权,国家立法、司法、行政只适度、被动、消极地干预、调整、规范民事行为,其唯一的目的是强制维护民商事诚实信用、公序良俗和民商事关系的良性流转,以遏制和防止欺诈、胁迫、不公平和恶俗、恶约的发生,为民商私事领域的自由(治)提供国家公权保障。

民商实体法和程序法对于意思自治和契约自由的民商私事领域而言,只对进入司法程序的民事行为及其相应主体才产生法律的强制规范和审查作用及效能;没有民事主体主动提起诉讼,民事法律对民事行为处于不作为的“休眠”状态,其对不告和不被告的民事主体不发生任何实际效力和作用而只存在一种威慑力;民事诉讼由民事主体主动向国家司法机关提起才能发生,民事诉讼实行“不告不理”原则。所以,法定绝对权利、法定准绝对权利和法定相对契约权利虽由法律直接设定,约定相对契约权利亦受法律保护,但都不受法律的直接和当然保护,而只存在受法律保护的可能性;不管是法定绝对权利,法定准绝对权利,法定相对契约权利,还是约定相对契约权利,在诉前和诉讼程序之外,都不具备法律的强制效力,其保护只能付诸和依赖于权利和义务主体之间的意思自治和契约自由,处于一种“契约状态”,都只有进入诉讼才会被“激活”而转化为由司法行为强制保护的“强制状态”;民事诉讼是民事权利从契约状态转化为强制状态的唯一手段(此处不考虑仲裁的问题),是国家司法公权干预、调整、规范民事行为的唯一途径。民法对民事权利的保护体现为对受到侵害后的权利的司法强制救济或实现。比如,甲损害了乙的财产,侵犯了乙的财产所有权,如果乙不对甲提起财产损害赔偿诉讼,乙的财产所有权受到侵害后的救济就处于甲乙之间的契约救济状态,只能付诸和依赖于甲乙之间达成协议,协商解决;只有乙对甲提起诉讼,法律和司法程序才对乙的财产所有权实施救济,这时乙的财产所有权才从契约救济状态转化为强制救济状态。又如,如果甲应该继承的遗产被乙侵占,如果甲不对乙提起返还遗产的民事诉讼,那么,甲的遗产继承权的实现处于甲乙之间的契约实现状态,甲的遗产继承权的实现只能付诸和依赖于甲乙之间达成协议,协商解决。再如,如果按照合同约定,甲必须给付乙货款,甲按约给付了货款,乙的约定相对契约权利就在契约状态下获得实现;如果甲没有按约给付,乙获得货款的合同约定相对契约权利就受到了甲的侵害,如果乙不对甲提起合同诉讼,乙的约定相对契约权利的救济就处于契约救济状态,只能付诸和依赖于甲乙之间达成协议,变更或撤销合同,协商解决;如果乙对甲提起合同诉讼,乙的约定相对契约权利就从契约救济状态转化为强制救济状态。

民事权利必须经过司法审查后才能进入强制状态,得到司法强制保护。对于没有通过审查的权利,将会被司法确定为无效权利,无效的权利不会受到司法保护,并且将被撤销(民事权利在诉讼外的契约状态下,因为其处于“休眠”,也就无所谓有效无效,合法非法;至于说民事行为中出现犯罪构成,则属于刑法调整范畴)。被审查的权利,不仅包括约定相对契约权利、法定相对契约权利,也包括法定绝对权利、法定准绝对权利。如在非特定物的所有权的纠纷中,如果占有非特定物的当事人在诉前主张或行使其对非特定物的所有权,而司法审查认定其不应拥有非特定物的所有权,那么,占有人的所有权将被认定为无效;在所有权和使用权的确权纠纷中,就是要审查权利的真实、有效和合法性;在所有权侵权纠纷和担保合同纠纷中,法院首先都要审查所有权和担保物权的有效性;债务人在诉讼中主张或行使定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、选择权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、协助权、追认权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等权利,而司法审查认定这些权利不成立,那么,其定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、选择权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、协助权、追认权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等将被认定为无效。

法定绝对和准绝对权利被确认无效后,司法将裁判尽量恢复到无效权利被客观实施前的民事状态,因为一般情况下,无效权利在诉讼前得到了部分或者全部实施或者实现。如无效的财产占有,无效的留置,无效的著作使用权持有,无效的肖像权持有等等。所以司法因此将裁判,返还财产,给付金钱、货物,付出劳动力,赔礼道歉,并赔偿物质和精神损失等,从而由司法确认一种人的财产(可以说是民事诉讼主体的“物格”权)和人格权的强制性让度、付出和请求。如果没有被实现,就直接在诉讼中消灭。

法定相对契约权利在诉讼中发生,其被确认无效后会被撤销,就对合同不发生作用。

约定相对契约权利被确认无效后就会被撤销,如果在诉讼前实现或者部分被实现,就产生相互返还,赔偿损失,弥补人格损害等强制“物格”和人格让度、付出和请求。如果没有被实现,就直接在诉讼中消灭。

五、债的发生

债是发生和确定并专属于特定而具体的民事主体之间的相对权利及相应的义务。这种债权是一种请求义务主体为或不为一定民事行为的权利,是一种请求权,它的实现依赖于义务主体的积极民事行为的协助。债义务的履行意味着债权利的实现和债的消灭。

债义务的履行对义务人而言,都必须落实为一种债义务人的财产所有权和人格权的的处分、交易、流转而导致的一种财产(包括金钱和劳动力)或者人格付出和让度。

民法上对民事权利的保护以对债权的保护和确保债权的实现作为手段和方式。对法定绝对权利和法定准绝对权利的保护体现为法定绝对权利和法定准绝对权利受到侵害后产生请求救济、实现法定绝对权利的权利;对约定相对契约权利的保护体现为约定相对契约权利主体有请求义务主体按约履行约定义务的权利,以及义务主体不按约履行约定义务而侵犯约定相对契约权利后产生请求救济、实现约定相对契约权利的权利。这些请求权利都是债权(利),它们的实现使得上述法定绝对权利、法定准绝对权利和约定相对契约权利得到司法救济。所以,债都是因侵犯法定绝对权利、法定准绝对权利和(或)约定相对契约权利的侵权之债,而侵权之债又都可以通过当事人之间约定的方式确定和实现。如当事人可以在合同中设定违约条款来确定一方违约而侵犯另一方在合同中的约定相对契约权利的侵权之债(即侵犯合同约定相对契约权利的违约责任);如果违约方的责任能通过双方按照违约条款的约定履行而使侵犯合同约定相对权利所生之侵权之债实现而归于消灭,就是一种约定的侵权之债,即契约之债;如果双方不能按违约条款履行而发生纠纷而付诸诉讼,由司法强制确定并实现,就是法定的侵权之债,即强制之债。所以债皆因侵权而生,可以分为契约之债和强制之债。

在没有司法介入的情况下,民事主体的民事行为分为三种:一种是依照合同条款的预设约定,针对于预约的特定而具体的相对主体(合同相对方)作出的约定合同行为(我国民法上称之为“民事法律行为”);一种是不依照合同条款的预设约定,但针对于预约的特定而具体的相对主体(合同相对方)作出的自治合同行为;一种是没有合同条款的预设约定,针对于没有预约的特定而具体的相对主体而作出的非合同行为(我国民法上称之为“法律事件”)。约定合同行为是一种对合同双方的约束性非自治行为,但这种约束是双方意思自治条件下的自愿约束。约定是合同双方自治意思而达成的合意。约定合同行为包括约定的形成行为和约定的实际履行行为。自治合同行为不仅仅是违约行为,而且包括在合同履行过程中因出现约定不明或因出现不可抗力、发生情势变更等非约定情形,而由合同的一方当事人依自己的自治意思而针对于合同相对方作出的单方自治行为。

合同当事人之间通过合同条款对双方当事人合同权利义务的预设,就是对约定相对契约权利的预设。而约定相对契约权利及其相应的义务就是债。所以,合同签订的过程就是当事人之间通过合意对债的预设和确定的过程;合同履行的过程就是债的实现而归于消灭的过程;约定合同行为本身就是债行为。在一般的“双(债)务”合同中,双方当事人之间互相负有债义务和享有债权利,合同条款往往在当事人之间预设一系列具有关联性的债,债与债之间有机联系形成锁链;在合同履行过程中,前债的实现导致后债的发生,后债由前债转化而来,债权债务在当事人之间流转,最终使合同中所有预设的债实现而归于消灭,合同履行完毕,合同关系终止,当事人的合同目的得以实现。比如买卖合同关系中,双方当事人可以在合同中约定预付定金之债、给付货物之债、给付货款之债、定金双倍返还之债。在合同履行过程中,买方按约定预付定金之后,预付定金之债因实现而消灭,给付货物之债发生;卖方按约定给付货物后给付货物之债因实现而消灭,给付货款之债发生;买方按约定给付货款之后给付货款之债因实现而消灭;如果卖方在收取定金后没有按约给付货物,定金双倍返还之债发生。合同关系中所有的预设之债按约定实现而归于消灭后,合同履行完毕,合同关系终止。在约定合同行为中,因为合同关系债链上作为起因之“母债”是因当事人之间的契约合意预设而直接发生的,所以约定合同行为所生之债可称之为“因合意而生之债”。而约定合同行为预设和约定相对契约权利,其实质是双方当事人对其法定绝对权利的处分和交易,是物权和人格权向债权的转化。物权和人格权法定后,民事主体之间通过为民事法律行为,约定相对契约权利的方式,实现了物权和人格权向债权的转化,从而导致物权和人格权的交易和民事流转。

在合同履行过程中,如果出现合同当事人因为主观或客观上的原因没有按合同条款的约定履行合同的自治合同行为,导致有一个合同预设之债没有按约定实现,合同关系的债链断裂,合同关系随之破裂,在没有司法介入的情况下,必须当事人之间变更或撤销合同,重新达成协议并履行,从而预设并实现新的债,使自治合同行为所生之债转化为约定合同行为所生之债而归于消灭。尽管自治合同行为所生之债是当事人之间的契约合意预设约定之债没有按照约定实现而发生的,但自治合同行为所生之债的起因是契约合意预设,而且可以转化为双方当事人之间重新通过契约合意预设约定之债而发生,因此,也是“因合意而生之债”

非合同行为不必然发生债。如财产所有权人在行使财产所有权的占有、使用、收益、处分权能时只要不侵犯其他民事主体的权利,同时,又不受其他民事主体的侵犯,所有权的行使就在所有权人和作为所有权的义务主体的所有其他任何人之间“相安无事”,债就不会发生。民事主体在为非合同行为侵犯了其他民事主体的法定绝对权利或法定准绝对权利,或者受到其他民事主体的侵犯时才发生债。因为这种债不因契约合意而生,而是随着非合同行为的发生而发生,可称之为“非因合意而生之债”(1804年的法国民法典将“非因合意而生之债”编入了“财产取得编”)。比如,人身损害行为中,损害赔偿之债随着人身损害行为的发生而发生,属于“非因合意而生之债”。如车辆的所有权人将车辆停放在公路中央堵塞他人驾车通行,就对他人产生了债(务),这种债就是“非因合意而生之债”;车辆的所有权人驾车将他人撞伤,就对他人产生了人身损害赔偿之债(务),这种债就是“非因合意而生之债”。

六、债的置换

在没有司法介入的情况下,不管是非因合意而生之债,还是因合意而生之债,其确定、实现而归于消灭只能付诸和依赖于债的当事人之间的契约行为,即债只能通过契约行为消灭。而契约行为本身就是预设和实现因合意而生之债的过程,所以,在这一过程中,非因合意而生之债将被因合意而生之债置换。同时,因合意而生之债也可以被置换成另外的因合意而生之债,这个实质上就是对合同的变更或撤销。比如,甲伤害乙的人身损害行为发生后,甲乙双方通过相互协商、妥协、调解后以签订人身损害赔偿协议的方式,将人身损害赔偿的非因契约而生之债置换成因契约而生之债。如果一个合同关系因债链断裂而破裂后,当事人之间就合同的解除达成协议,基于合同关系的因合意而生之债就被基于解除合同协议的因合意而生之债所置换;如果一个合同关系因债链断裂而破裂后,当事人之间就合同的变更达成协议,基于合同关系的因合意而生之债就被基于变更后的合同的因合意而生之债所置换。

七、债的确定及其状态转化

债可以因合意而生,也可以非因合意而生,但债发生之后首先必须得到确定才能成其为债,债的实现必须以债的确定作为前提。债发生后,在没有司法介入的意思自治和契约自由的正常民事流转状态下,债完全因债的当事人之间的契约行为而确定和实现,我们可称之为“契约之债”。如果在合同履行过程中,合同关系因债链断裂而破裂,当事人之间无法重新达成协议,债无法确定,或者虽达成协议但没有按协议履行,债无法实现;如果债的当事人之间无法就非因合意而生之债达成协议,债无法确定,或者虽达成协议但没有按协议履行,债无法实现,债的当事人就无法通过契约行为使债确定、实现而归于消灭,只能提起诉讼寻求司法救济。这时,债就转化为由司法强制发生、确定,并具有司法强制实现效力的“强制之债”。比如,甲乙之间存在合伙关系,如果合伙关系终止时,甲乙双方均按照合伙合同的约定履行完毕,合伙合同预设的所有债都得到实现而归于消灭,那么,这个合伙之债就是契约之债;如果合伙关系结束时,因合伙合同的履行过程中存在不履行合伙合同或履行不符合约定的行为,或者对合伙过程中实际发生的一些合伙行为或事件约定不明或没有约定,如出现不可抗力,发生情势变更等,双方必须对合伙进行清算,而合伙清算达成了协议,并且,双方按照协议约定履行了,合伙之债就置换成合伙清算之债,并得以确定和实现,合伙清算之债也是契约之债;如果甲乙之间直接因合伙合同的不履行或履行不符合约定,合伙合同的债链断裂而导致合伙关系破裂,当事人之间又无法重新达成协议,债无法得到双方契约行为的确定、实现而归于消灭,双方酿成纠纷,一方或双方诉至法院,合伙之债就转化为强制之债;如果双方在合伙清算过程中达成了合伙清算协议,但一方或双方没有按照协议履行,双方酿成纠纷,合伙清算之债虽确定但无法实现,一方或双方诉至法院,合伙清算之债就转化为强制之债。当事人在诉讼前自觉自愿达成协议而确定并自动实现的债是契约之债(在诉讼中达成调解而确定并自动实现的债“回归”于契约之债);通过司法裁判确定的债或者经过法院强制执行才得以实现的司法调解书确定的债都是强制之债。

契约之债是一种正常的,流畅无阻碍的民事流转,即生而即灭,如货物买卖合同因完全按照合同约定履行完毕。或者虽然契约之债流转受阻,但因通过双方及时协商“疏导”而成功置换并即生即灭。如合同一方违约后,双方及时协商达成一致而变更合同并履行完毕;人身损害赔偿纠纷发生后通过双方或者多方协商达成赔偿协议并履行完毕。而强制之债是一种民事流转的完全受阻,就好象河道完全被淤塞,债已经无法及时得到确认和实现了,这就需要司法来解决和“疏通”。在这一司法过程中,诉前的契约之债因为过度延缓和被阻塞而成为了一种债的请求救济权(即强制之债)。所以对当事人诉讼中债请求的司法确认应该遵循的救济原则是尽量和尽快使得债回归到债没有受阻的即生即灭的正常民事流转状态。所以,民事诉讼不宜于过度延缓(提倡审判效率和审理期限),也不宜于过度再审(强调民事诉讼的既判力),给当事人增加诉讼成本和时间成本。否则尽管可能为个别的当事人谋求到实体的最后公正,但是对整个社会的正常民事流转却起到了阻碍作用,让司法本身也成为了一种民事流转的阻塞,这就失去了民事司法疏导民事流转的基本效能和功用。司法一旦失去了效率和便捷,即使达到了某些个案的实体绝对公正,也同样丧失了公信力和权威;效率本身就是一种程序。这正如道路上发生了交通事故,交警为了处理好事故,现场勘验笔录调解拖很长时间,使得事故车辆长时间阻塞交通,最后交通事故妥善处理了,但是给被阻塞的非事故车辆造成了损失,交警在维护交通秩序的同时损害了社会整体的交通秩序。并导致这些受阻车主,憎恨交警处理交通事故,并且暗示自己一旦出了交通事故就不谋求交警处理,因为自己处理容易多了。这就对社会起到了一个不好的昭示作用:交警处理事故程序繁琐,时间长,拖不起,还是尽量“私了”的好。

强制之债是民法理论和民事司法实务所要着重研究和考虑的;契约之债的发生、确定和实现不需要民法和民事司法的介入,完全取决于民事主体之间的契约,民法及民事诉讼法对它不发生作用,民法理论和民事司法实务所要研究和考虑的是契约之债进入诉讼后如何转化为强制之债。

债之本身是一种独立的民事法律关系,其发生后的确定和实现的过程是一个独立的民事契约行为过程。如果在这一过程无法使债得到确定和实现,契约关系破裂,民事流转受阻,债的当事人将债付诸民事诉讼,债的法律关系转化为债的诉讼法律关系,契约之债才转化为强制之债,法官将参与,当事人以外的共同诉讼人、诉讼代理人等其他诉讼参加人、诉讼参与人以及检察官也可能参与,债将在诉讼中发生并由司法裁判确定。在合同关系中,合同条款约定的债实际上就是约定相对契约权利及其义务,其没有在意思自治和契约自由的正常民事流转状态下获得实现是当事人寻求司法救济的原因。进入诉讼后,司法首先要对诉前没有实现的因合意而生之债,也就是约定相对契约权利进行审查。如果审查后符合法律的规定,诉前没有实现的约定契约相对契约权利将被认定而进入强制状态,相应地,诉前没有实现的因合意而生之契约之债也因被司法确定而成为强制之债。而非因合意而生之债发生后,因为其处于不确定状态,其本身不能构成一种约定相对契约(债)权利,如果债的主体之间不通过契约行为将其置换成因合意而生之债而直接付诸诉讼,这种债将通过诉讼确认并直接转化为强制之债。另外,诉讼中司法对法定绝对、准绝对权利和约定相对契约权利审查确认无效后,无效权利将一并被司法撤销。而且撤销一个进入强制状态的已经在诉讼前得到全部或部分实现的法定绝对、准绝对权利和约定相对契约权利本身就是一个强制之债的发生、确定过程。如确认所有权无效就发生所有权返还的强制之债;买卖合同无效,就产生货款和货物返还的强制之债。

债与引起债发生的起因是完全不同的法律关系,债不依附于引起债发生的民事行为而具有独立的法律属性。所以,如果我们只从债的起因上去将债界定和区分为因合意而生之债和非因合意而生之债,而不从债的确定和实现上去将债界定和区分为契约之债和强制之债,或者按照债自身的法律属性将债界定为约定侵权之债和法定侵权之债。势必会掩饰和回避债的法律实质内涵,混同债法律关系和债起因法律关系,导致债论的虚悬和形式化。而我国民法上恰恰是从债的起因上去界定和区分债的种类,将债分为“因侵权所生之债”、“因合同所生之债”、“因不当得利所生之债”、“因无因管理所生之债”。因为侵权理论是以债论作为基础的理论,所以,没有债论发展作为前提和基础的我国侵权理论长期以来概念混淆模糊,无法形成体系。比如,履行合同过程中,约定合同行为和自治合同行为损害了合同当事人的人身、财产等法定绝对权利所产生的债,从起因上都可以理解为因合意(合同)而生之债,但如果合同当事人之间事先在合同条款中约定,并且按照约定实现而使债归于消灭,就是契约之债和约定的侵权之债,如果没有约定或约定不明,或者虽有约定而双方不能按照约定履行,当事人之间又无法达成协议并履行,而必须通过诉讼依据法律的规定来确定,就是强制之债和法定侵权之债。所以契约之债进入诉讼后转化为强制之债,正如约定相对契约权利进入诉讼后就从契约状态转化为强制状态是一个道理。而且,根据合同法122条之规定,进入诉讼程序后,针对于造成人身、财产损害的诉前没有履行的约定侵权之债(契约之债;合同约定的违约责任)转化而成的法定侵权之债(强制之债)和需要依照法律规定直接确定的法定侵权之债(强制之债;人身或财产损害赔偿责任),二者之间发生债(民事责任)的竞合。

八、强制之债产生的本质原因是民事行为侵犯进入强制状态的民事权利

强制之债在诉讼中发生和确定,那么,诉讼是如何产生强制之债呢?强制之债是因为因合意而生之债在诉前无法确定或虽确定但无法实现而归于消灭而成为契约之债,或者非因合意而生之债在诉前无法置换成因合意而生之债,债的当事人提起诉讼而由司法程序发生并确定的债。它是因诉前民事行为侵犯进入强制状态的法定绝对权利、法定准绝对权利和约定相对契约权利所生,而不是诉前民事行为所生。因此,我国民法上的“民事责任”就是强制之债或者法定侵权之债。但是在某一诉讼中,可能产生多个强制之债,所以司法最终必须裁判将所有发生和确定的强制之债加以“整合”、“合并”而归结成一个判决的具体强制给付内容,以强制“割让”债务人的“物格”和人格作为对法定绝对、准绝对权利和约定相对契约权利被诉前民事行为或者事件侵害的惩罚。总的来说,强制之债皆因侵犯进入强制状态的法定绝对、准绝对权利和约定相对契约权利和因这些权利确认无效而生;所有的强制之债都可以归结于侵犯进入强制状态的法定绝对权利、法定准绝对权利和约定相对契约权利产生的法律后果,也就是侵权的民事责任。民事责任实际上是一种经司法诉讼程序确定的针对于当事人之间的民事强制契约合同和强制之债(务),其履行具有司法强制执行效力。我国民法上的民事责任承担方式:财产返还、恢复原状、排除妨碍、修理更换重作、陪礼道歉、赔偿损失等,都可以归结于一种财产(金钱)或者人格付出和割让。其中财产付出是一种广义的,包括金钱支付,劳动力付出,如返还财产的劳动力、运费付出,恢复原状、排除妨碍、修理更换重作、陪礼道歉所需的交通费、公告费、人工费、材料费付出,陪礼道歉则主要包括人格和精神付出,另外,精神损害的赔偿,则是物权对人格权损害的补偿,是物权向人格权的转化和救济。所以说民事责任最终体现为一种物权和人格权付出;人通过物权和人格权付出对自己的侵权行为负责。

诉前没有按约定实现的约定相对契约权利(即相对的义务主体在诉前没有按约定履行相对应的义务)进入强制状态后,就构成对约定相对契约权利的侵权,这个约定相对契约权利及其对应的义务将转化为强制之债。但这个约定相对契约权利在进入强制实现状态前,要通过司法审查,对于无效的约定相对契约权利不会得到确认而被撤销,如果诉前得到了实现或者部分实现,就产生强制的返还财产,赔偿损失,补偿人格的强制之债。对于法定绝对和准绝对权利,如果受到诉前民事行为侵犯,而且在诉前没有置换成因合意而生之债,就在诉讼中直接发生并确定为强制之债;如果已经置换成因合意而生之债,就是一种约定相对契约权利。

诉讼前,当事人不存在向对方当事人主张法定相对契约权利,因为法定相契约权利是一种诉讼中的补充性权利,由法律的补充性规范所设定。它是专为合同诉讼提供漏洞和陷阱填补的,在诉讼外是不存在的。我们可以反过来分析一下,假设合同一方当事人在诉讼前向对方主张法定相对契约权利,而对方不认可,不同意、协助、配合,仅仅是双方不能达成契约和协议而已。这种主张实质上只能是向对方提出的一种契约“邀约邀请”,对方不接受,契约权利没有形成,因此不构成侵权和需要承担侵权责任;如果对方接受了,就是一种约定相对契约权利的形成,而不是法定相对契约权利。只有在诉讼中,当事人才可以主张定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等这些法定相对契约权利。在诉讼中,当事人直接主张行使这些权利,作为对相对方当事人进行诉讼抗辩的手段、方法和程序,补充进入到合同中,从而实现自己的诉讼目的。法定相对契约权利参与、填补到合同中后,与其他进入强制状态的权利共同形成一个强制合同,最后在诉讼和裁判中归结于一个强制之债,即民事责任,也就是司法裁判。

所以说,债是因侵犯法定绝对权利、法定准绝对权利以及约定相对契约权利而遭受的“物格”和(或)人格割让和惩罚。强制之债是因为侵犯进入了强制状态的法定绝对权利、法定准绝对权利以及约定相对契约权利和因法定绝对权利、法定准绝对权利以及约定相对契约权利被确认无效后而遭受的“物格”和人格强制割让和惩罚。在正常的民事流转中,法定绝对权利、法定准绝对权利以及约定相对契约权利随着民事行为和民事事件的发生得到了及时的契约救济和实现,所生之债因及时清结而归于消灭,是一种即生即灭的契约之债。一旦发生纠纷进入诉讼就是非正常民事流转,法定绝对权利、法定准绝对权利以及约定相对契约权利将在诉讼中“复苏”进入强制状态,而债也从即生即灭的“隐形”状态“凸现”出来成为了一种强制之债的诉讼请求权。因此,司法致力于提供经济、便捷、及时、既判的司法救济,是为了使得契约之债在契约状态下不至于长时间协商和调解,以免民事流转在契约状态下过度延缓和受阻,以促进和维护正常民事流转和经济的良性、和谐发展。

注:本文所有观点均由本人独立思考原创提出,没有参考任何文献资料,如有极个别观点类似,纯属巧合。

作者简介:温毅斌,男,汉族,湖南省桃江县人,1967年农历10月29日出生,湖南省益阳市中级人民法院干部,长期从事民事审判和民法理论研究。2000年-2005年底,在人民法院报、检察日报、法制日报、民主与法制时报、新华文摘、南方周末、社会科学报等发表论文200余篇次,其中国家级刊物和核心期刊发表140余篇次,共计45万余字。中国法学会会员,湖南法学会民商法研究会理事。

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