程（中国人民大学法学院《人大法律评论》编辑者）：

我们的问题主要有以下几个：

第一，你认为我国制定民事证据法的基本思路、目标或者宗旨是什么？

第二，您如何看待“以事实为根据”追求“客观真实”和“以证据为根据”追求“形式真实”这二者之间的关系？明确这二者之间关系对制定中国民事证据法有什么影响？

第三，一国的民事诉讼的构造和基本结构制约着证据法的发展，显然我国正在制定的证据法也在受着民事诉讼法体系的制约，怎样正确处理这二者之间的关系？

第四，你对于证据法的总体框架有怎样的构想？

李（李楯教授）：

你提的问题太大了。有时候就问题本身来谈问题是无法真正讲清楚的。我们应该跳出来看一看，一个问题是在什么背景下提出的，这个问题和周围事物的交互关系是怎样的。那么，我想谈谈证据立法是在什么背景之下提出的，主张和反对证据立法的各种观点和这个背景是什么关系，在主张证据立法的人们中各种不同的观点和这个背景又是什么关系？

你认为证据立法的提出的背景是什么呢？

程：

我想已经开展多年的司法改革应是证据立法的背景。越来越多的人们把着眼点放在了证据规则的制定之上；一些地方法院已经制定了自己的证据规则，但一个国家的证据规则不统一是不行的，应该制定全国统一的证据规则。

李：

这就是说，你认为司法改革是证据立法的背景。

程：

我是这样看的。

李：

我们能不能把视野放得更宽一些，把问题考虑得更复杂一些呢？改革是20年来在中国使用频率最高的词汇中的一个。但我们要注意：第一，在各个大小领域的改革中，——我们至少可以列举出几十个与改革相连的领域，从经济体制、科技体制、教育体制、以至是政治体制的改革，到具体的农业经营方式、农村信贷管理、企业用工、税收、金融、住房、药品管理等方面的改革。但在这些改革中，司法改革是提出的较晚的一个。第二，司法改革是关系国家根本制度，而又不是由执政党或人民代表大会提出，甚至主要不是由法学家提出，是由司法机关自己提出的改革；司法改革在提出时，居主流、有影响的不是关于体制改革的主张，而是关于庭审方式的做法，其中，特别与我们的话题有关的正是“谁主张，谁举证”的做法。

法律作为一种制度文明，我们可以从理念、制度安排和技术三个层面去看它。而我们的司法改革恰恰是从技术层面入手的。但我们要注意到前阶段从技术层面入手，做庭审方式的改革，做法官培训，不但加重了法律职业技术和司法体制间的紧张程度，同时，也加重了法官培训和法官日常行为模式间的紧张程度。致使今天如不推进体制的改革，则原有技术层面的改进也会逐渐退回去。

我们为什么要改革？因为原有体制（制度）存在种种问题，最起码是不尽如人意。20年改革自身也在变化着，改革的目的从旨在富国强兵的“四个现代化”，到“让人民得到实惠”，到使中国回到世界体系中去，使中国进入世界主流。伴随着改革的是开放，开放对中国的意义远远大于一个个具体的改革。如果我们要说有所谓的“中国特色”的话，那么，真正的‘特色”就在于中国百余年来的从被迫开放，到重新封闭，到再度开放；在重新封闭中，在市场极度衰微的条件下，形成了自己独特的制度文明质态，以及在这个过程中出现的文化断裂。

证据立法的背景，正是这种中国的再度开放对制度的需求和再度开放的中国所面对的多元一体的世界格局。

主张和反对证据立法的人，争论的是：相对英美法系，在大陆法系传统之下应不应该要有独立的证据法；赞同证据立法而对制定一种什么样的证据法持不同意见的人，争论的是：制定证据法时应更多地采取一些大陆法的做法，还是应更多地采取一些英美法系的做法。两种争论的前提都是假定我们是大陆法传统。其中的一种意见是英美法的做法不适宜有大陆法传统的中国。

程：

你不赞同我们是大陆法传统的主张？

李：

对。我不认为今天的中国是一个属于大陆法系的国家。1949年，当共和国将要创建自己的法律制度时，面对着三种传统和一种影响，这就是：已成为死法系的中华法系的传统，在世纪初的修律立宪中于接受异质文化过程中形成的大陆法传统，1924年后形成的国民党的党治传统，以及苏联社会主义法系的影响。需要特别指出的是，形成于50年代至60年代的当代中国法律制度和司法体制是在封闭和市场极度衰微的条件下形成的，是共和国新制度文明质态的组成部分。从这一点上看，它是独具特色的。中共中央《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》中明确要“蔑视和批判……欧、美、日法律”，欧洲的德、法等国和日本的大陆法传统，首先表现在其理念和方法，而不只在其法典的“成文”。由于有一种文化的断裂，谁能证明在今天的中国大陆，从理念、方法，至制度、技术在实际上存在着大陆法传统呢？在今天的中国大陆没有大陆法传统，有的是一种共和国前30年形成的新传统，它是在封闭和市场极度衰微的条件下形成的，是在不讲法治的时代形成的，现在，我们要开放，要搞市场经济，要进入法治社会，这种新传统不是我们改革可以凭借的基础，而是改革所指向的对象。

程：

你总是强调你的研究是“法律与社会”的研究，你的基本思路是什么？

李：

我在研究中最基本的理论假设是“相对应的规制和结构与发展的关系”。我认为法律制度作为一种规制与社会的结构，尤其是与社会的深层制度化结构是相对应的，而这种对应关系又影响了这个社会的发展。简要而言，中国在改革之前，社会的结构表现为一种整体和部分的关系，相对国家而言，地方和单位是部分，相对地方和单位而言，个人是部分，这是一种抽象整体利益高于一切，职责为本，伦理为先的社会，而市场经济社会在结构上表现为一种个体和联合体的关系，人本位、权利本位是这种社会中主流的基本的价值取向。中国问题的复杂不在于它表现出了从前者向或者转化的趋向，而在于当代中国的封闭是在世界体系形成之后，在体系内的封闭，这种封闭不能使中国不受外部影响。中国在和外部持敌对态度的同时，其思维工具早已于不自觉中完全处于外部的影响之中了。这表现在法律制度方面，就是我们主要的法律制度的文本和法律研究的话语早已是世界共通的了，而我们实际的政法战线的运作方式（行为方式与思维方式）才是“本土”的创造。二者在一个社会中各自运行，如果不是开放，不是社会转向市场经济，他们之间原本是很少会有冲突的。这就是以往学法的和研究法的人不适应法院工作的原因所在，法律的教学、研究和人大的立法是一者，是法律制度文本和法律研究话语的使用者；法院（主要是基层法院）和军转干部是另一者，是实际政法战线运作方式（行为方式与思维方式）的体现者，使他们二者之间关系紧张的是开放与改革，——即社会结构的变化。

程：

你说的这些和证据立法有关吗？

李：

证据立法的一种假设是认为过去不重视证据，过去先判后审。其实这种认识是不对的。中国历来重视证据，传统社会如此，当代也如此，“重证据，重调查研究”吗。关键是在什么样的社会结构之中，在什么样的理念之下来看什么样的证据。

对比整体与部分的结构和个体与联合体的结构，最根本的差异是整体是第一位的，还是个体是第一位的。这一点，在整个司法制度，以及有关证据运作的规则上有着质的差别：

如果整体是第一位的，那么裁判者就只能是整体的代表者或是权力的掌握者，被裁判的“部分”的地位是给定的，或是利益从属于整体的整体组成部分，或是被定性为异类的整体中的待处理部分，他们自身因只是整体的部分而没有独立性，没有自己的选择，而且，由于在观念上已经确定了整体的各个部分之间是没有根本的利益冲突的，所以，这时裁判所要做的是分辨各个部分之间的是非对错和重新分配或是确认整体中各个部分间的利益，所以，证据在这里对应的是事实，“证据是证明案件真实的事实”。同时，由于“部分”是结构中被动的部分，所以，这时，证据的找寻或是认定就只能由在结构中唯一具有主动性的整体的代表者或是权力的掌握者自己去做。裁判者依据他自己对案件真实的认识作出裁判。

如果个体是第一位的，那么裁判者就必须是利益无涉的第三者。这时，裁判者是被动的，相反，个体是主动的，是有选择的。在这种情况之下，观念认为个体之间是有各自不同的、相互独立的，甚至是相互冲突的利益。而证据对应的是不同的利益，裁判者面对处于纷争中的利益相互冲突的各个个体提出的证据，比较其中哪些更具优势，并据此作出裁判。

从裁判者的角度看，在不同的社会结构中其角色和职责都是不一样的。在整体与部分的结构中，裁判者是整体的代表者或是权力的掌握者，他的工作是找寻和认定证据，分辨哪些证据在他看来是反映案件真实的，哪些是虚假的，并依据自己对案件真实的认识作出裁判，如果他在对待证据问题上没有这样做，是活做得不细。在个体与联合体的结构中，裁判者是利益无涉的第三者，他的工作是比较利益相冲突的个体提出的证据中哪些更具优势，并据此作出判决，如果他在证据问题上没有这样做，是活做得不对。

说到这里，就可以对你所提出的第一个问题给出回答了：我认为，在今天，制定证据法必须要考虑到中国社会结构的变化，由于中国的社会正转向市场经济，由于中国将面对一个开放的、多元的世界，所以我们所要制定证据法在理念上应该有利于实现建立在人本位、权利本位基础上的社会公正。在制度层面上，应给个体以选择，给法官以规范；由作为诉讼主体的个体——人以及法人，甚至是国家——为着自己的利益提出自己的主张以及支持自己主张的证据，法官只是比较这些证据，并在这个基础上作出裁判。法官对案件的审理不能超出诉请的范围；法官自己不能取证和宣读、出示自己取得的证据。

当然，这里讲的只是作为证据法的主体的和基本的制度安排，它并不排斥各种变通的的做法，今天的法律是应该能够适应多元一体的结构的。

程：

照你这样说，第二个问题——“以事实为根据”追求“客观真实”和“以证据为根据”追求“形式真实”二者之间的关系问题，就不成其为问题了？

李：

是这样的，因为在实际上并不存在在给定的时空范畴内有所谓“客观真实”和“形式真实”相矛盾的情况。你能举出这样的案例吗？所有的只能是在一个时间段内，一些人认为另一些人主张的“形式真实”不符合“客观真实”，或是在今天，我们认为过去案件裁判时认定的“形式真实”不符合现在所知的“客观真实”。

程：

但是，总不能说“客观真实”和“形式真实”的问题完全不存在吧？

李：

这要看你在什么层面来谈这个问题。在法律实务的层面上，一般案件中二者间的矛盾无法显现；即使是在特殊的或是疑难的案件中，实际上也仍然是一个法官怎样依据程序和证据规则——而不是由着他的恣意——去作出裁判的问题。

今天，我们应该看到，在追求“客观真实”还是追求“形式真实”的问题面前，人们争论的并不是问题本身，而是一个我们已经部分废弃了的制度要不要完全废弃的问题。——即法官要不要超出诉请去审理、法官要不要自己去取证和不合程序取得的证据能不能作为认定事实依据的问题。

程：

那么，你怎样看待现行民事诉讼法和拟议中的民事证据法的关系呢？

李：

中国现行的民事诉讼法制定于1991年，中国的执政党在自己的重要文件中明确要搞市场经济是在1992年，明确要建设法治国家是在1997年，而制定证据法建议的提出是在1999年。

制定于1991年的民事诉讼法在总体上是不可能完全符合后来提出的市场经济和法治社会的要求的。因此，即将制定的证据法在这方面不应受原来的民事诉讼法的局限。

但是，同时我们也要注意到中国问题的复杂的一面，这就是我们在前面所说的法律制度文本和法律研究话语与社会中实际法律运行方式的关系问题。民事诉讼法是一个制度文本，因此其中的许多内容是今天世界上现代法律的共通的规则，——这也就是一些在现行的民事诉讼法中已经规定了但在一个时期内得不到实施，或是得不到很好的实施的部分，——这些内容被写入在当时制定的民事诉讼法本身是值得肯定的；而实在的诉讼制度中的运作规则中又有一些是并不出现在诉讼法中的，如和“证据必须经过质证”的制度并存的“不使一方知道另方的证人”、“法官对与自己不采信的证据视如不见”等早已制度化的做法，正是原体制诉讼制度的组成部分。我们要从原有的民事诉讼制度整体中把属于今天人类文明遗产中法律制度方面的共通的规则和属于中国改革前体制中已不适应开放社会的部分剥离开来。共通的规则必须遵守，但没有创造，没有整体构思，就不可能有一个真正适应于中国社会的、切实可行，行之有效的法律。

程：

你对民事诉讼的构造和基本结构和证据法的总体框架有什么考虑？

李：

一国诉讼制度的构造首先是一种价值选择问题，一种制度安排问题。从价值选择上看，要不要搞市场经济，要不要实行法治，是决定性的问题。从制度安排上看，需要有整体的设计，这是个宪法性的问题，现在是从技术层面和一个个具体的制度上挤，这样做在中国有一定道理，但改革缺乏整体设计的害处已越来越显现出来了。前面你说的民事诉讼法和民事证据法的关系问题就是很好的说明。民事证据法的制定当然要受民事诉讼法的制约，但更重要的是一国的法律制度在整体上必须对应这个国家社会的结构，尤其是变化中的结构。

在中国，今天前现代的、现代的、后现代的东西同时存在着，社会的结构非常复杂，我们的立法不能不考虑这种因素。处于变革中的中国，法律在空间上要有适应性，要有弹性；在时间上，面对发展也要有适应性。过去中国立法的毛病是在原本是多样的、多变的细微处，——即我认为根本无须规定的地方，不但规定了，而且规定的很死；而对在一些本应体现着根本性的原则精神的制度设立上，——即在程序和技术规则上——或出现缺失，或在设立时缺乏充分的争论。

我们应该注意到，在今天，我们不但面对并且身处一个多元一体的世界，这是一种不可改变的客观存在。在价值取向和基本规则的选择上，我以为我们应该认同这个世界的主流，而在具体的制度安排和技术设计上，即在选择什么使之成为我们的制度的组成部分上，我们应该更多一些自己的创造。我不同意在基本规则上对抗主流，而在细微做法上拾人牙慧。有关证据的基本规则，今天的大陆法系和英美法系并无不同，是我们应该认同的，而具体的制度安排和技术设计，则不应只在大陆法系、英美法系，及我们以往的现成做法中去选择，而应该有我们自己的创造。中国的改革早已进入到需要制度创新的时代了，惟有创新，才是活生生的，才是具有实力，能够较好地在这个多元一体的世界中与人共生并存。

我希望证据立法能贯穿市场经济和法治的基本规则。同时，给当事人的选择，给法官、律师的创造留下充分的空间。

程：

你能谈得具体一些吗？比如说你的具体设计？

李：

现在还不是谈具体怎样确定证据法的细节内容的时候，我同意一些人草拟各种不同的稿本，因为这样可以让我们看到多种意见。我最怕的事，就是在不成熟时，人为地把规则订死了。使其他方案得不到尝试、检验的机会。

立法需要充分的、长时间的争论，我们在这一点上做得极不够。有些事我们轻易地认为不行，实际上并不一定如此。如果说，前面提到过的一种观点：认为我们是大陆法传统，英美法的作法对我们不适应，我们不能接受。那么，我们原有自己的中华法系，怎么又能接受了大陆法系呢？在今天，同为中国人，为什么在澳门、台湾就接受了大陆法，在香港就接受了英美法，在大陆就又是另一番景象呢？如果说中华法系不能传承是因为它属于传统社会中的法系，那么，伊斯兰法系呢？伊斯兰法系何以可以现代化？这说明问题比一般的想象要复杂得多。我们说到了对异质文明的法律制度的接受，当然是有条件的，接受中有创造，有整合，生吞活剥的接受，拼盘式的接受，都是不行的。我这里要说的是认为绝对不能适应，绝对接受不了的说法，也是不正确的。

我们要有创造性，要有智慧，要有可供选择的变通的方法，比如举证和质证是当事人不可剥夺的诉讼权利，但双方当事人自愿选择由法官来发问可不可以呢？我看是可以的。我们有数量众多的农村人口，我们有着数量众多的没有职业律师作为代理人参加的诉讼。为什么必须规定出单一的作法，为什么必须规定在什么情况下必须采用什么作法呢？给作为权利主体和诉讼主体的个体以选择权有什么不好呢？

这，就是我的看法。

（2002-12-30）