在纳西古乐案件一审结束、二审正在进行之中，我斗胆写了一篇评论文章，就是《建议开展名誉权‘瘦身’运动》，发表在《新京报》2005年1月26日C50版。现在，二审已经结束，法院已经作出了维持原判的终审判决，仍然维持认定吴学源和《艺术评论》对宣科构成侵害名誉权的一审判决。终审判决是发生法律效力的，没有法院的裁判撤销，谁也不会说它不具有法律效力。但是一个终审判决是不是能够以理服人，则不是法律的强制力的问题。同时，对于终审判决可以进行评论，即使是批评也不会因此而侵害名誉权，因此，对此案的终审判决在这里发表一些议论，相信也是法律所准许的。
一、一审和二审判决书认定吴学源的文章构成名誉侵权依据不足
我仔细看了一审判决书和二审判决书，我发现，在认定事实和论述的裁判理由方面，两份判决书并没有太大的区别。特别是在“法律对学术争论的问题不作评判”和“不能借学术评论对他人的人格进行攻击和贬损”的原则性意见上，是一致的。依我所见，确定这样的原则是完全正确的。但问题在于，在学术评论中对他人的人格进行攻击和贬损，究竟应当适用什么样的标准，吴学源的文章中，《艺术评论》发表吴学源文章的行为中，是不是存在对宣科的人格攻击和贬损。
我们可以看到的是，一审和二审判决书中认定吴学源写作、《艺术评论》发表的《“纳西古乐”究竟是什么东西？》的文章构成侵权，主要是下述言辞“明显超出了学术批评的范畴，并针对宣科的人格提出质疑，违背了学术争论应当遵循的公正评价的原则，丧失了学术评论应有的正当性，已经构成对宣科的名誉侵权”：
1．“谎言十分荒唐，完全是对观众的一种欺骗。”
2．“毫无音乐常识的胡言乱语。”
3．“不仅蒙蔽了广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导，一些社会名流、知名学者、国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外一些国家的高层官员。”
4．“文化打假势在必行，这样的国际玩笑应该收场了。”
5．“这完全是商业炒作行为，甚至是挂羊头、卖狗肉。”
6．“希望宣科先生切切不可利令智昏，今后的路要走好。”
把这些言辞集中起来，主要的能够引起名誉侵权的是这些言辞：谎言、欺骗、胡言乱语、蒙蔽、文化打假、国际玩笑、商业炒作、挂羊头卖狗肉和利令智昏。
依我所见，这些核心词或者关键词，并不能证明吴学源的文章构成侵权。
吴学源文章的主题是批评宣科的纳西古乐造假，因此，应当开展文化打假，宣科也不要继续造假。他认为，纳西古乐把“热美蹉”、“白沙细乐”和“洞经音乐”三个不同类型的音乐品种拼凑在一起，而编造出一个名不副实的所谓纳西古乐，而丽江县政府向联合国科教文组织提出申请，把纳西古乐列入人类口头与非物质文化遗产代表作名录，是导致“申遗”落选的原因。既然文章的主题是批评造假和主张打假，那么文章就一定要使用有关造假和打假的言辞。在上述认定为侵权的言辞中，“谎言”、“欺骗”、“胡言乱语”、“蒙蔽”、“文化打假”、“商业炒作”等，都是说明文章的主题的必要言辞，是指出文化造假的行为以及文化造假的后果，如果没有这样的言辞，文章不可能表达这一鲜明的主题。除此之外，还有“国际玩笑”、“iyun挂羊头卖狗肉”等言辞，确实具一定的刺激性，但其实质还是在对纳西古乐的文化造假进行善意的批评和讽刺，并不具有对个人人格的贬损性和攻击性。
在上述言辞中最为激烈的，就是“利令智昏”。我注意到中国政法大学疑难案件研究中心在分析本案的“法律意见书”中说的一段话：“文章中使用的‘希望宣科先生切切不可利令智昏，今后的路要走好’这句话，这完全是对宣科先生的一种警告性、忠告性言辞，当然谈不上是对宣科先生人格的侮辱。”这段分析，我认为是非常中肯的。如果单单从利令智昏一词观察，似乎具有人格侮辱的成分，但是，结合上下文，尤其是“希望”、“切切不可”、“今后的路要走好”这些语言，可以看出，文章作者就是对宣科造假行为提出的忠告，而不是在进行人格攻击和贬损。假如说文章说了“宣科先生就是利令智昏”或者其他确定性的说法，则有人格贬损的含义。而现在的这种表述，不应当认为是贬损或者攻击人格
因此，我认为，一审和二审判决书依据上述言辞，认定吴学源的文章构成了对宣科的名誉侵权，事实依据和法律依据均不足，不足以成立这个结论。因此，这个终审判决的合法性也就值得质疑。
二、在学术批评领域应当严格区分诽谤与尖刻批评的界限
我完全赞同判决书中提出的“不能借学术评论对他人的人格进行攻击和贬损”原则。这一原则与最高人民法院1993年8月7日《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条规定的“因撰写、发表批评性文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”原则，是一致的。应当看到的是，这个司法解释确定的上述原则，并非专指学术批评文章，而是一般的批评性文章，尤其是媒体发表的一般性批评文章。对于学术批评文章确定侵权责任，原则上适用，但应当比这一规则更为宽松。
认定学术批评中的侵权问题，除了上述司法解释中提到的基本真实和基本内容失实之外，最主要的就是评论是否具有诽谤和侮辱的内容。
（一）学术批评文章与一般性批评文章的区别
在学术批评中的侵权，与一般性的批评文章侵权并不一样。在司法解释中所说的批评性文章，主要是说新闻媒体中的批评文章。一般性的批评文章主要是在对某种丑陋事实的揭露，对于真实的丑陋事实进行批评，当然不存在侵权问题；对于基本内容失实的批评性文章，由于所批评的事实是失实的，必然会造成被批评人的名誉毁损，应当构成侵权。在学术批评文章中，是对一个学术观点、现象或作品进行讨论和批评，广义的学术批评包括对学术观点、现象或作品的褒扬和批评，只有狭义的学术批评才仅仅是对学术观点、现象或作品的批评。
在学术批评中，较难确定事实是否真实的评价标准，因为学术批评就是学术争鸣，是不同的学术观点的碰撞。对此，法律无法作出评断。所以，判决书提出的“法律对学术争论的问题不作评判”的意见是正确的，是应当肯定的。换言之，在学术批评中，不宜特别强调事实真实性的标准。
（二）学术批评文章侵权评价标准是具有诽谤侮辱内容
在学术批评中确定某一学术作品侵权，唯一的评价标准，就是学术批评文章中是否对学术作品的作者人格具有诽谤或者侮辱的言辞。
在这里，还是要引述马克思关于诽谤和侮辱两个概念的界定。马克思认为，诽谤“指的是把某种事实归罪于某人的詈骂”。侮辱则是“谴责某种缺陷或者一般的侮辱性语言”。判断诽谤和侮辱的最基本标准，就是言辞对他人的人格综合评价是否构成贬损。有贬损的，就构成诽谤或者侮辱，没有贬损的，就不能认定为诽谤或者侮辱。
在学术批评中确定侵权问题，应当特别注意的，是批评的方法和分寸问题，特别是如何对待尖刻批评。在任何批评中，都存在不同的方法和分寸。例如，有和风细雨式的批评，有疾风暴雨式的批评；有温和的批评，也有尖刻的、一针见血、切中要害的批评。在学术批评中，批评者往往为了提高自己批评的战斗性，因此采用尖刻的，甚至带有一定伤害性的刺激性语言，为的是更加强调自己的观点，给论敌以更为强烈的震撼和打击。这样的批评也是正当批评，仅仅是刺激性更大，更富有战斗力而已。试看鲁迅先生的那些匕首和投枪的杂文，都是这样的战斗性批评文章。社会需要和风细雨的批评，也需要疾风暴雨的批评；需要温和的批评，也需要尖刻的、一针见血的批评。在我国现实中，大概更缺少的是那些疾风暴雨式的、尖刻的批评。
因此，在学术批评中，在对本案的分析中，应当特别注意区分侮辱诽谤与尖刻批评之间的界限。
如何在法律上区分侮辱诽谤与尖刻批评之间的界限？我认为有以下标准：
第一，确定作者在批评中是否具有善意。在一般情况下，只要作者在文章中是基于善意的出发点，对学术作品、学术观点和学术现象进行批评，有时候即使是使用一些过激的语言，也不应当认定为是侵权。判断善意的标准，就是基于学术研究还是借学术攻击他人。只要是作者基于学术的良心和评论者的良知，对学术作品、学术观点和学术现象进行批评，就不应当认定为具有恶意。
第二，作品中的尖刻言辞是否构成对论敌的人格构成贬损和攻击。尖刻批评总是具有刺激性的，不能认为所有的具有刺激性的言辞都是对论敌人格的贬损和攻击。在一篇纪实小说中，作者在小说中描述的事实基本真实，但对被描写的对象使用了“江西出产的特号产品”、“打斗演员”、“大妖怪”、“小妖精”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”、“一贯的恶霸”、“专门的营私者”、“打斗演员”等14种语言，都是对人格的贬损，因此认定为作者侵权。在本案中，即使是作者使用了“挂羊头卖狗肉”之类的语言，也还是在对文化造假现象进行学术批评，并没有超出尖刻批评的范围，并没有对论敌的人格造成贬损。
第三，对于某些过激的言辞，还应当结合学术批评文章的上下文确定作者的批评本意，而不能断章取义。在本案中，作者确实使用了“利令智昏”之类的言辞。但是如前所说，如果完整的结合文章在使用这个词汇时的上下文，就可以确定作者是在忠告论敌不要“利令智昏”，“今后的路要走好”，并没有说宣科先生已经利令智昏，因此没有攻击、贬损人格的含义。
（三）仅仅是尖刻批评中的过激批评语言不应当构成侵权
在诽谤和侮辱侵害名誉权中，既有故意侵权，也有过失侵权。因此，在学术批评中，即使是作者完全出于善意，但是批评完全没有依据，并且存在诽谤性或者污辱性的语言，也可以构成过失侵权责任。但是，如果作者是出于善意，在文章中也没有构成诽谤和侮辱的詈骂和一般性侮辱的语言，就不应当认定为侵权。
按照这样的分析和立场观察，我们可以得出一个结论，那就是吴学源的文章并没有构成侵权。
三、名誉权概念的“瘦身”与对学术批评的宽容
（一）名誉权为什么要“瘦身”
名誉权要瘦身，是我提出的一个主张，就是要减轻名誉权的过重负担。
名誉权负担过重表现在两个方面：第一，在《民法通则》及其以后一段时间，名誉权负担了隐私权、信用权以至于一般人格权的内容，因此，名誉权成了一个极为臃肿的权利。第二，名誉权观念的过于膨胀，不论是法律对名誉权的界定，还是社会民众对于名誉权的希望，以至于个人对于自己名誉的过度珍惜，都使名誉权不堪重负。
在第一个层次上，应当是立法解决的问题，在制定民法典和最高人民法院的司法解释中，这个问题已经基本解决。
在第二个层次上，其后果是很多人已经被臃肿的名誉权观念给“惯坏了”，容不得批评。因此，对名誉权观念的“瘦身”是全社会的责任。名誉权观念不能过于膨胀，以至于让民众自己都感到是负担。例如，一个三岁的孩子认识了几千字，其父宣传其子是神童并且是其神奇教育的成果。报纸报道之后，一位学者写文章批评，认为这并不是神童也不是神奇的教育方法，小孩子比较聪明，又强制其强记强背就可以达到这个结果。这位孩子的家长就向法院起诉，认为这个学者的言论侵害了他以及他的孩子的名誉权。这还不是名誉权观念极度膨胀的表现吗？
强调名誉权观念瘦身，就是要让民族和个人能够经受得起批评。从近代开始的一百多年来，中华民族饱受屈辱，没有得到起码的尊重，长期受到列强的欺压和奴役。即使是在几十年之前，我们国民的人格权也没有得到法律的完善保护，处于无权或者少权的地位，人格得不到尊重。《民法通则》第一次明确规定名誉权、姓名权、肖像权等人格权，人民才享受到法律赋予的人格地位，享受了人格权的保护。但是，随之而来的，就是权利的过于膨胀，国民经不起一般的批评，更不要说尖刻的批评。一个经不起批评的民族就不会进步，就难以发展。为了民族的利益，也应当对批评予以宽容――包括社会和个人。
名誉权观念要“瘦身”，就是要消除对名誉权观念的消肿，不要把什么都扯到侵害名誉权上来。对于正当的评论和批评，要容忍，要自己考虑考虑批评得是不是有道理，并且也可以进行争论，进行反批评，辩明真理，没有必要凡事都要用名誉权侵权问题说事。
名誉权观念的瘦身的责任，不仅是民众要负担，不仅是被批评者要负担，还有法官要负担。法官对名誉权的概念和保护方法也应当有明确的认识，应当看到名誉权观念膨胀的现实，对于没有构成侵害名誉权的行为，就不能认定为侵害名誉权。法官不能在名誉权观念的膨胀中再起到推波助澜的作用，而是要有责任感，通过自己的裁判，实现名誉权保护中的正义。
（二）对待学术批评更应当宽容
学术体现国家的进步和发展。没有学术的进步和发展，国家、民族就没有进步和发展。同时，学术批评是学术界的事情，是出于高尚的目的进行学术上的争论，因此应当局限在学术界，不应当将其引申到法律上。没有确凿的证据证明构成侵权，应当通过学术争论解决。
在批评中，无论是批评者还是被批评者，都要出于引导学术进步、促进国家、民族的进步和发展的基本立场，容忍对方的批评，哪怕是尖刻的批评。如果都能做到这一点，我们的纠纷就不会那么多，即使是出现了纠纷，也并不难解决。
