本文系2021年度北京市社会科学研究基金“民法典实施中的疑难问题研究”（21FXA004）的研究成果。
目次
一、三个民事典型判决与分析
二、民事法官创造伟大判决的要素与特点
（一）民事法官创造伟大判决的基本要素
（二）构成民事伟大判决的基本特点
三、法理是创造伟大民事判决的法律基础
（一）创造伟大民事判决的法律依据是民事法理
（二）《民法典》第10条未规定法理为补充法源存在的问题
四、民事法官适用法理创造伟大判决的主要方法
（一）确认法理是民法第二补充法源
（二）应当适用法理作为裁判依据的证明和判断
（三）对法理应当准确理解
（四）适用法理的基本方法
（五）发扬民主和集体智慧
五、结语
在2022年1月举行的全国高级法院院长会议上，最高人民法院要求广大法官“发挥司法智慧，努力创造符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向的伟大判决”。一个民事法官总要审理无数件大大小小的民事案件，但是，在退休时有令你印象深刻、值得经常回味，甚至在民法立法和司法中留下重要价值的判决，才能对得起法官称号和法官生涯。因此可以说，守成是法官的基本职责，创新更是法官的重要职责。
现实的问题是，创造伟大民事判决，通常不是依据法律、法规、司法解释或者习惯，而是依据法理，因为法理才是民事法官创造伟大判决的法律基础；可是，《民法典》第10条规定的法源并没有法理的地位。因此，这样一个看似矛盾、似乎无解的问题就特别值得深入探讨。
三个民事典型判决与分析
“荷花女”案
原告陈某琴系天津市解放前已故艺人吉某贞之母。1940年，吉某贞以“荷花女”为艺名参加天津庆云戏院成立的兄弟剧团演出，不久就在天津红极一时；但1944年病故，年仅19岁。被告魏某林于1986年开始以“荷花女”为主人公创作小说，曾三次到陈某琴家了解“荷花女”的生平及从艺情况，向“荷花女”之弟吉某利了解情况并索要照片，后创作完成长篇小说《荷花女》。小说使用了吉某贞的真实姓名和艺名，陈某琴被称为陈氏，虚构了吉某贞从17岁到19岁病逝的两年间，先后同许某、小麒麟、于某杰三人恋爱、商谈婚姻，三次接受对方聘礼，“百分之百地愿意”做妾，先后被帮会头子、恶霸奸污等情节，最后影射其系患性病打错针致死。《今晚报》自1987年4月18日开始在副刊连载该小说，并配插图。陈某琴等亲属以小说插图及虚构情节有损吉某贞的名誉为由，两次到《今晚报》社要求停止连载，均被拒绝。陈某琴向法院起诉，天津市中级人民法院确认魏某林、《今晚报》社构成侵害死者名誉权，判决刊登道歉声明，赔偿精神损害共800元，该小说不得再以任何形式复印、出版发行。
该案是在《民法通则》实施后不久起诉的。《民法通则》只规定了我国自然人享有名誉权，并未规定死者的名誉是否应当保护。天津市中级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院批复：“吉某贞（艺名荷花女）死后，其名誉权应依法保护，其母陈某琴亦有权向人民法院提起诉讼。”“本案被告是否承担或如何承担民事责任，由你院根据本案具体情况确定。”
据此，天津市中级人民法院作出上述一审判决，开启了我国司法对死者人格利益保护的先河。嗣后，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第3条规定保护死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益，《民法典》第994条规定了对死者的上述人格利益予以保护。这一判决可以称得上我国民法发展史上的伟大判决。
无锡人体冷冻胚胎权属争议案
宜兴居民沈某与刘某系独生子女，婚后因自然生育困难，到南京市鼓楼医院通过人工辅助生殖方式培育了受精胚胎，其中4枚符合移植标准。在拟将该胚胎植入母体的前一天，因交通事故双亡。死者双方父母就4枚冷冻胚胎的归属产生争议，以继承为由诉至法院。宜兴市人民法院追加鼓楼医院为第三人。鼓楼医院主张胚胎不具有财产属性，原告、被告均无法继承，沈刘夫妇生前书面同意将过期胚胎丢弃，故请求驳回原告诉讼请求。
一审法院认为，体外受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物一样任意转让或继承，故其不能成为继承标的。沈刘夫妇死亡，通过手术达到生育的目的无法实现，遗留的胚胎不能被继承，故判决驳回诉请。原告上诉。
无锡市中级人民法院二审审理认为，人体冷冻胚胎不是物，而是介于人与物之间的过渡存在，虽然沈刘夫妇生前与医院约定了胚胎冷冻保存期，过期可以将胚胎丢弃，但二人因意外死亡导致合同不能继续履行，双方当事人对该冷冻胚胎享有监管权和处置权，鼓楼医院不能单方面处置涉案胚胎。故终审判决撤销一审判决，沈刘夫妇存放的冷冻胚胎由双方当事人共同监管和处置。
该案是我国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案。一审、二审法院对于人体冷冻胚胎的属性均依据法理作出认定，在法律空白的背景下作出融情理与法理于一体的判决，对维护当事人的合法权益具有重要意义，为我国人工生殖、冷冻胚胎立法提供了判例，尤其是对生命尊严给予充分尊重，也是民法领域的一个伟大判决。
烈性酒应当标识“饮酒有害健康”案
王某与张某前系母子。王某之夫张某普于1997年某日因“急性出血坏死性胰腺炎”死亡。王某、张某前认为，张某普系因其死亡前饮用了大量烈性酒导致急性胰腺炎死亡，故于1998年以该酒产品标识上没有标注真实成分、没有警示等误导消费者造成人身损害为由，将其诉至漯河市中级人民法院，请求赔偿损失60万元，并要求酒厂在产品标识标注“饮酒有害健康”内容。被告酒厂认为原告的请求没有法律依据，应予驳回。
一审法院认为，被告酒厂产品的酒标签标注内容符合国标GB10344—89《饮料酒标签标准》的要求，原告要求标注的内容国标没有强制性规定，被告酒厂的产品不存在缺陷，故判决对赔偿请求不予支持，主张烈性酒标识“饮酒有害健康”不属本案审理范围，不予审理，驳回其诉讼请求。王某等上诉。二审判决认为，饮酒过度危害身体健康是公知的常识，饮者自戒；国标未要求在酒产品标签上须作出饮酒危及人身安全的警示说明等，不能认定该酒标签无警示标志为侵害消费者权益的行为，故判决驳回上诉。
对该案判决的看法，各界颇不一致。笔者一直认为，法院驳回原告损害赔偿请求是有道理的，但是对在烈性酒包装上添加“过量饮酒有害健康”警示语的请求，属于公益诉讼的性质，是完全正确的。如果受诉法院支持原告的后一个诉讼请求，该案判决无疑就是一个伟大判决。遗憾的是，最终的生效判决只不过是一个平庸判决而已，浪费了一个不可多得的、可以创造先导性裁判规则的伟大判决的机会。
上述三个案件的判决，都有成就民法伟大判决的机会，但是由于法官的识别力和创造力的不同，因而成为三个不同的典型：
首先，荷花女案的判决符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向，因而成为我国民法史发展中的伟大判决。
其次，人体冷冻胚胎案也符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向，只是具体依据的学理不够完善，却也不失为一个伟大判决。
最后，“饮酒有害健康”案，虽然原告提出的私诉请求不能支持，但是请求烈性酒的标识应当标注“饮酒有害健康”显然涉及公共利益，两级法院将其公益诉求予以驳回，是缺少智慧、不符合时代精神、不能满足人民企盼、不能引领规则导向的平庸判决。如果该案判决支持了原告的公益诉求，无疑会成为一个公益诉讼的伟大判决。
民事法官创造伟大判决的要素与特点
（一）民事法官创造伟大判决的基本要素
最高人民法院表达伟大判决的要求是：符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向。就一个民事领域伟大判决的创造，结合前述三个典型案例的具体情形，可以认为民事法官创造伟大判决离不开以下基本要素。
1.机遇：具有法律先导性的民事争议
应当明确，一名民事法官终其一生，尽管审理的民事纠纷案件数不胜数，但是真正能够成就伟大判决的案件却是微乎其微，因为成就伟大判决的机遇难得。其实，在数不胜数的案件中就可能隐藏着能够成就伟大判决的具有法律先导性的民事争议。能够成就伟大判决的案件有时就是一个看似简单的民事争议，而不是所谓的案情重大、数额巨大、关乎国计民生的大要案；只有具有法律先导性的民事争议，才能够给民事法官提供创造伟大判决的机遇。这样的机遇确实是可遇而不可求，故而民事法官在审理案件中遇到这样的机会时也要有抓住机遇的意识。
2.慧眼：一眼穿透民事争议中具有的法律先导性
当可以创造伟大判决的民事争议放在民事法官面前时，抓住或者错过这样的机遇，都有可能性，关键在于民事法官是否具有一双能够识别案件中所包含法律先导性要素的慧眼。这双慧眼并非来自法官的先知先觉，而是要求法官具有基于自身法律修养和法律意识的“火眼金睛”。审理“饮酒有害健康”案的法官将烈性酒应当标注饮酒有害健康的公益诉求，认定为饮酒过度危害身体健康是公知的常识而饮者自戒，因而驳回这一公益诉求。这样的认识并不违反法律，但法官缺少的正是看不到隐藏在案件中法律先导性的慧眼，坐失了创造引导规则导向伟大判决的机会。
3.条件：法律、法规、司法解释以及习惯对先导性争议没有可用规则
创造伟大判决需要一个特别条件，就是对于先导性民事争议，没有法律、法规、司法解释以及习惯作为裁判依据。如果对特定的民事争议，法律、法规、司法解释规定了具体规则；或者没有法律、法规、司法解释规定，但是习惯有可以适用的规则，基本上无法成就一个伟大判决。只有既没有法律、法规的规定和司法解释，也没有可以依循的习惯，法官才有可能创造具有引导性的裁判规则，成就伟大判决。
例如，直至今天，《德国民法典》都没有规定让与担保是法定担保物权。在十八九世纪的交易中，德国商人为了避免法律规定的法定担保物权不足，采用通过让与物权进行担保的方法为交易提供担保，在发生纠纷诉至法院时，法官初期都认为是违背物权法定而规避法律，因而判决不支持担保诉求。但是在1880年10月9日德国法院的一起判决中，审理这个案件的法官首次作出支持让与担保物权的判决，确认其有效性。到了今天，让与担保早已成为德国确认的裁判规则，并且带动了多数国家的立法。德国法院的这一确认让与担保的判决，当然是伟大判决。
又如，我国毛某清、龙某臣诉梅某仙案中，双方签订协议，梅某仙对毛某清、龙某臣负扶养义务，毛某清、龙某臣死后财产赠与梅某仙，梅某仙却借机赶走老人，霸占其房屋。争议焦点为双方是遗赠扶养协议法律关系还是附条件赠与法律关系，三级法院数次判决反复改判，高级法院认为判决是附条件赠与，支持巧取豪夺侵害孤寡老人合法权益的诉讼请求。检察机关抗诉，再审改判为遗赠扶养协议，保护了孤寡老人的合法权益，伸张了社会正义。这个案件可以称为伟大抗诉，却不是一个伟大判决，最终判决只不过是一个正确判决而已。究其原因是再审判决保证了法律的正确实施，而不是创造了新的裁判规则。
4.胆略：敢于作出前无先例的创新裁判
民事法官要创造伟大判决，必须有敢于创新的胆略。如果只有识别法律先导性的慧眼而没有敢于创新的胆略，也无法创造出伟大判决。创新裁判的胆略，首先要源于自身的信心，相信自己的认识正确，作出的判决符合法律先导性的要求；其次来自敢于创新的勇气，不怕因此而遭受失败；最后要排除来自外界的干预，多数一审法官都怕二审被改判，影响自己的政绩。
只有具有敢于创新的胆略，才可能创造出伟大判决。就人体冷冻胚胎权属争议案而言，法律、行政法规和司法解释都没有规定，也没有习惯可以遵循。一审合议庭没有创新胆略而判决驳回当事人的诉求。二审合议庭敢于确认行政规章对民事判决没有强制拘束力，判决人体冷冻胚胎的监管权和处置权属于双方当事人，因而成就了当事人延续血缘传承的人性和伦理诉求，尽管该案依据的法理尚值得讨论，但其仍不失为一个伟大判决。
5.权力：正确充分行使法官享有的审判权
民事法官创造伟大判决还有一个要素，就是审判权的正确充分行使。如果法官不能正确、充分行使审判权，则难以创造伟大判决。目前，民事法官审判案件已经有了较大的独立性，庭长、院长一般不予干涉，当然还有权进行引导，提交审判委员会进行集体讨论决定。三十年前，笔者在最高人民法院审查张某莉诉某矿务局侵害人身自由案，合议庭都认为该案提供了解决《民法通则》没有规定人身自由权欠缺的机会；但由于需要审批，最后因法律没有明确规定而批复依照侵害名誉权处理，浪费了创造补充立法不足的伟大判决的宝贵机会，直到《民法典》第1011条规定侵害人身自由责任的条文，这个立法空白才最终得到补充。
（二）构成民事伟大判决的基本特点
检视创造伟大判决的具体情形，可以发现构成伟大判决有以下几个基本特点。
1.事实的先导性：于规范化要素之中显新颖
作为裁判基础的都是案件事实。一般而言，当事人会通过讲述的形式表达案件事实，但这无法构成裁判的基础。在当事人的表达中，可能会涉及与规范意义无法挂钩的事实，比如案件发生的背景等，法官应当通过法律判断将这一部分内容排除出去。与此同时，当事人也可能会忽略表达一些与规范意义挂钩的事实，法官需要进一步追问与此有关的情势，补足案件事实的全貌。由此可以看到，真正作为裁判基础的案件事实，不是单纯的事实陈述，而是法官基于规范的重要性对事实进行选择、解释以及联结的结果。简言之，本文所指的案件事实系法官借由规范所剪裁、拼接的事实。
构成伟大判决的案件事实，都具有一个普遍特点，即是以前没有发生过的事实，或者以前发生过但是没有被起诉到法院、没有被判决过的事实。没有这种案件事实的判决，不具有创造伟大判决的客观基础。
以前没有发生过的事实，指的是案件事实中出现了规范中无法直接涵摄的要素。
以机动车交通事故为例，传统的案件中就是机动车与行人、乘客之间发生争议，法官主要查明机动车驾驶员是否有过错即可。网约车发展起来后，案件事实就不再局限于网约车驾驶员与行人、乘客之间的过错问题，还牵扯到了网约车平台。聚合打车，是网约车聚合平台通过聚合网约车平台经营者信息的方式，为用户提供“一键全网叫车”的服务。一旦用户因机动车交通事故受到损害，且责任归属于驾驶员一方时，案件事实的关注点不免会放置在网约车聚合平台经营者是否尽到注意义务这一层面上。如果涉案车辆属于自动驾驶机动车，则不免又涉及自动驾驶机动车的生产者、设计者是否存在相应的过错。
由此可以看到，社会生活不断变化发展，案件事实也不断呈现出新的要素，这一要素又不能被原有的规范直接涵摄，而这就构成了伟大判决形成的事实基础。也就是说，只有在无穷无尽、生生不息的案件事实中汲取新的信息，才有可能形成伟大的判决。
当然，伟大判决的事实特点，并非绝对性地限定于从未发生过的事实。有时候，同样的案件事实已经发生多次，但是，对于这样的案件，法官从未作出具有创造性的判决。就像德国法院认可让与担保案，最早受理这些案件的法官并未作出承认其为新型担保物权的判决。在我国，类似于以物抵债、隐名交易等，其实都是从复杂的法律实践中提炼出来的概念。实践中关于此类争议的判决，数不胜数。但是，目前的判决中，仍然只是概括这些交易现象的特点，并在此基础上进行讨论，这就很难创造出伟大的判决。其实法官进一步试图完成的论证任务应当是，剖析这些现象中的规范化要素，力求在规范立场上完成类型区分，从而作出妥适的裁判。
由上可知，民事法官创造伟大判决的特点之一是案件事实的新颖性。在此有必要将其与法律适用第一案进行区分。司法实践中有太多被称为第一案的判决，然而这些第一案都是法律已经有了规定，依据这种法律规范作出裁判的第一案。例如，《民法典》第1176条新规定了自甘风险规则。当该规则首次在案件中得以适用时，该案就被称为“民法典自甘风险适用第一案”。这种案件是实践中应用法律新规定的第一案，不具有伟大判决的事实基础，不能成就伟大判决。
近年来，真正堪称“第一案”的典型案件，是上海法院判决的代孕所生子女的亲子关系认定案等，在此之前法院从来没有受理过。有了这样首次发生的案件，才有成就伟大判决的事实基础。当法院受理的案件有这样的案件事实时，法官千万不能错过。
2.规则的创造性：于法律和习惯之外补漏洞
广义上规范的创制可以分为三类，分别是：（1）立法者创制的一般抽象的规范，比如宪法、法律、行政法规等；（2）个人之间创制的规范，比如法律行为（合同）；（3）法官所创制的规范，比如法官在法的续造过程中创制出的规范。
民事法官裁判的民事案件能够成为伟大判决的另一个特点，就是法律、行政法规、司法解释以及习惯对这种民事关系都没有可以适用的裁判规范。为了填补这一漏洞，法官及时对案件作出裁判，通过创造性地适用法律规范，提出新的裁判规则，成就伟大判决。就像“荷花女”案一样，《民法通则》只规定了生存的人享有名誉权，对于死者是否享有名誉权或者名誉利益，法律并未规定，当然法规和司法解释以及习惯也都没有可以依据的规则。法院认为，对于死者的名誉保护是一个必须解决的问题，是司法必须面对且必须解决的问题，法官有责任、有义务创造性地适用法律，于是根据法律的基本原则和法理，作出确认保护死者人格利益的判决，因而成就了伟大判决，解决了广大人民的利益保护之所需。
有必要明确的是，法官的创造性，不是创造事实，而是在客观事实的基础之上，创造性地适用法律规范。在法律规范的限度内，创设新的裁判规则。至于如何创设，也会因“漏洞”的不同而有所区分。
一方面，如果是真正的法律漏洞，法官可以采用类推适用、轻重推理、反面推理等方法。其中，类推适用是常见的法律适用方法,本质就是从归纳到演绎。申言之，类推适用的过程中，法官首先从单个法律规范中，归纳出一般性的法律原则，进而将其涵盖于没有为规范文义所涵摄的情形。一般的法律原则就是所谓的中间参照物。通过“一般的法律原则”这一抽象性的价值指引，法官可以提出具有创造性的裁判规则。
另一方面，如果不是真正的法律漏洞，法官可以采用目的性限缩的方式，将不应当被该规范调整的案件排除在外。尽管这样的方式有可能违背法律文义，但是符合该规范的目的。比如，《民法典》第144条规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。如果严格按照该条规范的文义，则无民事行为能力人纯获利益的法律行为也将归于无效。这不仅有悖于该条规范设立的初衷，即保护无民事行为能力人的合法权益；也形成了规范上的体系冲突，即按照轻重推理的规则，难以回答为何胎儿、限制民事行为能力人纯获利益的法律行为就可以归为有效。有鉴于此，在具体案件裁判的过程中，法官可以采用目的性限缩的方式，调整《民法典》第144条的适用范围，将无民事行为能力人纯获利益的民事法律行为认定为有效。
就规则的创制而言，此处还可能面临的潜在质疑是，由于法官在适用法律过程中的结果导向，会令人产生“一直在方法论上盲目乱飞”的感觉。而事实并非如此。法官创造伟大民事判决的前提是，法律法规、司法解释以及习惯等均未对其作出规定；但是，法官在裁判案件的过程中，仍然是在“法理”的指引下作出判决。法理作为补充性的法源，同样构成对法官自由裁量权的限制。之所以会产生主观方面的臆断，其实就是忽略了法理作为法源的地位与价值。考虑到文章第三部分将对其进行详细阐释，在此仅简要提及。
3.裁判的引导性：于事实和规范之间显洞见
纵观我国和外国裁判历史，每一个伟大判决的背后，都有一位或数位具有创新智慧和胆略的法官。
法官在裁判案件的过程中，眼光总是在事实与规范中往返流转。法官的创新智慧，不仅体现在其对事实查明上，还体现在对法律的适用过程中。就案件事实而言，法官需要有尽察其新的智慧。从各方当事人的陈述中，拼凑案件事实的全貌，并进一步识别出案件事实的创新点。就法律适用而言，法官需要有尽解其理的智慧。法官的任务在于，指出规范的不足，对漏洞进行确认；提出解决的方案，对漏洞进行填补。尽管看起来只是个案裁判，“头痛医头，脚痛医脚”，但是这一裁判智慧中所创设的规则也将影响到后续裁判。
当法官具有发现先导性要素案件事实的识别力，也具有发现法律规范不足的洞察力，但是缺少敢于创造、敢于创新的胆略和气魄，也不能作出具有引导性的裁判规则，更不会成就伟大判决。
创造伟大判决的法官胆略来源于法官的良知和良心。法官的良知基于法官深厚的法律修养，法官具有应有的学识能力和司法智慧。法官的良心，基于为民司法、公平守正的操守。那种自己标榜“公平正义”却以不正当手段获取巨额财富的法官，既没有法官的良心，也没有法官的良知，怎么能够创造伟大判决呢？
在中国目前情况下，除了较少的独任审判之外，还存在合议庭、审判委员会决定等集体审判制度，还存在隐形的请示制度，法官作出裁判还往往要请示上级法院提出意见。因此，法官的智慧和胆略不能只限于审理案件的法官，还需要对案件审判具有决定权的法官集体的胆略和才能。
法理是创造伟大民事判决的法律基础
在讨论了民事法官创造伟大判决的各种要素和特点后，可以看到一个客观事实，即成就一个伟大判决的最关键要素，是要依据法理。法理是创造伟大民事判决的法律基础。而我国《民法典》第10条，只规定了“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，没有规定法理是民法的补充法源。怎样认识和解决这个问题，是创造伟大民事判决的关键问题。
（一）创造伟大民事判决的法律依据是民事法理
民事法律都存在法源问题。笔者认为法源是一个体系，应当包括法律、习惯和法理，法律是基本法源，习惯和法理是补充法源。例如，《韩国民法典》第1条规定：“关于民事，如无法律规定，依习惯法；如无习惯法则依法理。”《埃及民法典》第1条第2款规定：“无可适用的法律规定时，法官应依习惯裁判；无习惯时，依伊斯兰沙里亚原则裁判；无此等原则时，依自然法原则及公平规则裁判。”其中依自然法原则及公平原则裁判的说法，其实就是指法理。
处理民事关系为什么要规定法源，特别是要规定补充法源，这是因为民事生活和民事关系特别复杂，制定法无法全面概括，即使篇幅最大、条文最多的民法典也无法穷尽所有的民事关系。一是根据制定法的推理、解释等，难以满足法治对思维前提的需求；二是制定法与其他社会规范间出现冲突，必须有补充法源来弥补民法成文法的不足，否则将出现法官无法裁判新型民事关系的争议案件。但是，不得拒绝裁判又是民事法官应当遵守的原则，即不能以法律没有明文规定而拒绝审判。
因此，必须以习惯和法理作为基本法源的补充，弥补成文立法的不足。即使民法的两种补充法源也有先后的不同：有习惯依习惯，无习惯依法理，即习惯为优先适用的补充法源，在没有习惯的情况下，才可以适用法理作为补充法源。只有这样，才能保障所有的民事关系争议案件都能够得到裁判。
应当看到的是，创造符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向的伟大判决，多是以法理作为裁判基础，以法理作为补充法源。例如，“荷花女”案就是法律、行政法规没有规定，司法解释也没有规定，刚刚出现对死者人格利益保护的民事争议案件时当然也没有习惯作为依据，因此，只有依据法理才能作出正确裁判。
值得注意的是，最高人民法院对该案的复函一是没有说理，二是使用了“死者名誉权”的概念。不过，即使没有说理，保护死者的名誉利益也是经过反复讨论后依据法理作出的结论，而使用“死者名誉权”的概念是不准确的，因为自然人死亡后其民事主体资格消灭，不再享有人格权，应当保护的是名誉利益。尽管如此，确认死者的名誉利益受法律保护，就是依据法理创造的裁判规则，从而成就了一个保护死者人格利益的伟大判决。如果不是适用法理作为裁判的基础，只靠主观臆测或者随心所欲，是无法成就伟大判决的。
（二）《民法典》第10条未规定法理为补充法源存在的问题
在我国学者提出的民法典建议稿中，都主张应当规定法理为补充法源。
梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》第9条提出：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”“前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”
王利明主持的《中国民法典草案建议稿》则主张：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”
徐国栋主编的《绿色民法典草案》第12条建议：“法官审理民事案件，有法律的适用法律；无法律的，依次适用如下补充渊源：1.习惯；2.事理之性质；3.法理；4.同法族的外国法。”可见，规定法理为民法的第二补充法源，是大多数学者的共识。
但《民法典》没有采纳学者的意见，未规定法理为民法补充法源。有学者分析，我国《民法典》没有规定法理作为第三位阶法源的主要缘由是：
第一，法理的内涵不明确，外延难界定，究竟什么是法理，本身概念是不清楚的。因此，难以在立法中规定。
第二，可能会导致法官滥用法理，容易引起司法中的不确定性。考虑到中国法官人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定可以适用法理，难免有导致法理滥用、损及司法公正性和统一性的风险。
第三，法理的约束力会遭受民众质疑，对于法律规定不完善之处，完全可借助司法解释、类推适用或适用基本原则等手段解决，各基本原则体现的就是民法的基本精神和法理。
第四，按照中国国情，法官裁判既没有法律规定、也没有相应习惯的案件，还可看最高人民法院针对此类案件是否有司法解释，是否有相应的指导性案例，可资引为裁判依据，并不一定要像立法例和传统民法理论主张的那样直接适用法理。
如果照搬立法例和传统民法理论，明文规定法理作为第三层次的法源，则最高人民法院司法解释和指导性案例将被排斥于民法法源之外，未尽妥当。简言之，若在法源条款中将法理规定为民法之法源，则司法解释将难有容身之地。
上述这些分析和归纳都是准确的，正是由于这样的担心和疑虑，才使法理被排除在《民法典》规定的民法法源体系之外。
针对上述归纳的不规定法理为补充法源的分析，笔者认为：
第一，法理的内涵是确定的。法理,即法律通常之原理,如历来办案之成例及法律一般原理或者原则。法理的基本功能，系在弥补法律及习惯法之不备；是执法者自立于立法者的地位,寻求就该当案件所应适用的法则,以实现公平与正义,调和社会生活中相对立的各种利益。这样来界定法理的概念，已十分明确。在人体冷冻胚胎权属争议案中，人格物是学说的见解，保护人的血缘传承则为法理，对于子女遗留的人体冷冻胚胎其父母享有权利，也是应当遵循的法理。面对这样的现实，法理不确定的解释是没有说服力的，不能成为否定法理作为补充法源的理由。
第二，强调中国国情，法官数量大、素质参差不齐，也不是否定法理作为补充法源的理由。改革开放四十多年来，法官的知识结构已经大大改变，应当能够跟上时代发展的步伐，准确理解法理的内涵，能够依据法理作出裁判。至于适用法理是不是就会导致滥用而错判，事实上，有法不依、滥用法律、徇私枉法才是法官腐败的主流；相反，由于法律和习惯阙如而适用法理，法官肯定都会慎之又慎，很难被作为腐败裁判的依据。可见，以这样的理由否定法理作为民法补充法源，也没有说服力。
第三，法理与司法解释、指导性案例并不在同一个法律位阶。司法解释，是对法律适用中的具体问题由最高审判机关作出的有效解释，属于成文法的范畴。虽然我国司法解释也有超出立法、补充立法不足的规定，但是也有司法裁判的基础，与法理不是相同或者相近的概念。至于指导性案例，是最高人民法院认可正确适用法律、确定适用法律争议而发布的典型案例：如果只是对法律理解不同而确立的指导性案例，仍然属于适用现行法律的案例；如果指导性案例属于法律没有规定、习惯没有规范的裁判，则是最高人民法院对已经作出裁判的法院适用法理判决的认可，可以作为继续出现的同类案件适用法律的指导案例，不能以此否认法理的补充法源的地位和作用。
第四，民法基本原则不能代替法理的适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第1条第3款规定：“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”很多人认为，按照这一原则就可以解决《民法典》第10条未规定法理作为补充法源的作用。应当注意的是，这里规定民法典关于基本原则规定之于实际应用，不是“适用”而是“遵循”；换言之，《民法典》关于民法基本原则的规定是不能直接适用的，只能是遵循其规定的精神。
所以，民法基本原则并不具体，对于具体民事关系，不能直接适用“平等”“诚信”“公序良俗”等原则作出裁判；在法律没有明确规定，并且没有习惯作为依据时，还须依据法理作为裁判依据。《法国民法典》第5条就规定：“禁止法官采用确立规则的一般处分对其审理的案件作出宣告。”民法基本原则的作用是，衡量适用的习惯或者法理是否符合民法的公平正义原则。对于一个具体的民事关系争议，如果选择适用的法理符合民法基本原则的精神，或者不违反民法基本原则的规定，就可以直接适用。这不仅是由于法理的内涵外延比民法基本原则更丰富，更因为民法基本原则不能直接适用，只能“遵循”。在适用法理时，只要该法理符合民法基本原则的要求，或者不违反民法基本原则的要求，就是“遵循”了民法基本原则。
在民事诉讼中，一个民事关系没有相应的法律、行政法规和司法解释、指导性案例作为法律基础,也没有习惯作为裁判依据,就缺少直接法源和第一补充法源，这时，应当适用法理作为该民事关系的法律依据。可以说，在那些民事伟大判决中，在法律依据上基本都是如此。
一个判决有法律的明确规定，包括行政法规以及司法解释、指导性案例，或者有明确的习惯作为依据，只能说它是一个正确判决，判得再好，也不大可能成为伟大判决；至于一个判决没有法律规定可以援引，法官根据习惯作为依据作出判决，可以说这个判决判得精巧，也很难说是伟大判决；只有那些既没有法律规定，也没有习惯作为裁判依据，法官依据法理作出的符合时代精神、满足人民企盼的判决，才是创造新的裁判规则，引领规则导向的判决，才有可能成为伟大判决。
民事法官适用法理创造伟大判决的主要方法
按照最高人民法院的说法，伟大判决的标准是“符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向”。按照前文的分析，创造这样的伟大判决通常是依据法理，而不是现行法律或者习惯。所以，在司法实践中，民事法官依据法理创造伟大判决应当考虑适用以下主要方法。
（一）确认法理是民法第二补充法源
虽然《民法典》第10条未明文规定“法理”为法源，但是这并不等于在裁判中不能适用法理。当一个民事纠纷案件的请求权法律基础，确系法律、法规、司法解释没有规定,并且没有合适的习惯作为补充时，应当考虑适用法理作为裁判依据。
我国《民法典》虽然是一部有1260条的大法，可是与其他国家的民法典相比，条文并不算多，更需要民事习惯和法理的补充。即使《民法典》第10条未承认法理的补充法源地位，也不会成为法理适用的障碍，因为只要《民法典》没有禁止适用法理的规定，法理就可以在实践中适用。这种说法没有错误，并且只有这样理解，才能解决创造伟大判决的法理依据问题。
结合司法实践分析，对于人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决都面对欠缺法律依据的问题，因为对人体冷冻胚胎的属性既没有法律、行政法规以及司法解释的规定，又没有习惯可以依据，但是二审法院分别依据“人格物”或者“介于人与物之间过渡存在”的法理，作出了伟大判决，满足了人民保护权益的企盼，引领了规则发展。如果囿于法律没有规定法理为补充法源，这份体现人伦和情理胜利的伟大判决就会被扼杀在摇篮里，当事人的合法企盼就不会得到有效保护，也就没有了保护人体冷冻胚胎先导性裁判规则的诞生。
民法适用的原则是法无禁止即可为。发挥法官智慧创造伟大判决的关键，在于没有法律、习惯作为法律依据时，考虑适用法理作为裁判依据。换言之，对于民事关系，没有法律、法规的规定，没有相应的司法解释和指导性案例，也没有习惯法作为依据，法官裁判引用法理作为依据，笔者认为不能说这样的判决是错误的。否则“荷花女”案、人体冷冻胚胎权属争议案就不会出现，更不会被称为伟大判决。
（二）应当适用法理作为裁判依据的证明和判断
如果一个民事争议需要依据法理作为裁判依据，对其必要条件应当进行证明，并由法官建立确信。应当证明的内容和方法包括以下几点。
1.对事实的证明和判断
对于争议案件的事实证明，应当依据《民事诉讼法》规定的举证规则进行，即“谁主张，谁举证”，法律有特别规定的依照特别规定进行。这是对当事人证明的要求。
对于一个具体的民事争议是否适用法理，不是由当事人证明的问题，而在于法官的自我判断。法官自我判断的基础，在于这一民事争议是否为先导性的民事关系，在以往的审判中是否出现过，是否有过先例。例如，对于“饮酒有害健康”的诉求，尽管淹没在原告的赔偿诉求之中，但是，有的法官就会拨开迷雾看到主张烈性酒应当标注“饮酒有害健康”诉求的社会价值；有的法官却只会看到赔偿请求权欠缺构成要件以及对白酒标识没有国家强制标准规定，因而驳回原告的诉讼请求，使一个本来可以创造伟大判决的机遇丧失，于法官、于法院、以致社会都是一个损失。
2.对法律没有规定的证明和认定
对一个具体的民事争议，法律没有规定，当事人有必要证明，因为当事人在提出诉讼主张时，应当提供自己主张的法律依据，即请求权的法律基础。当事人能够证明该民事争议没有明确的法律依据，当然可以认定。同时，对原告的主张还会有对方当事人的抗辩，通过诉辩的交锋，有利于法官建立该民事关系有无法律规定的确信。
对于法律没有规定的认定，应当在法官查明案件事实之后，根据建立的确信，确认对本案争议的民事关系，法律、法规、司法解释、指导性案例确实不能提供依据。
3.对是否存在习惯的证明
对应当适用习惯作为裁判依据的案件，习惯是否存在以及习惯的具体内容，应当依照《民法典总则编解释》第2条的规定，当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，法院可以依职权查明。以当事人主义为主，法官职权主义为辅。
首先，当事人对其主张适用的习惯应当举证证明。证明的标准是，该习惯符合“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等”的要求。证明某种规范符合上述要求的，可以认定为习惯。
其次，对于习惯的证明，除由主张的当事人依法提出证据证明外,法院应依照职权进行调查。对照起来，司法解释的规定是“可以”，与学者主张的“应当”有所不同，司法解释的规定还是有弹性的。
经过证明和判断，对该案的民事争议确实没有习惯可以依循的，即符合适用法理作为裁判依据的条件。
4.对于法理的证明
通过当事人举证或者法官职权调查，法官确信对具体民事关系不存在习惯的，就可以适用法理作为裁判的依据。
对于法理的证明，首先应当由主张适用法理的当事人提出证据，证明应当适用的法理；同时应当听取对方当事人的抗辩；最终由法官确定适用法理的主张是否成立，以及是否应当适用法理。在此基础上，法官确认适用何种法理。
法理是复杂的、多样的，在双方当事人充分辩论的基础上，由法官对应当适用的法理作出确认，确认的标准，是符合《民法典》规定的基本原则。
（三）对法理应当准确理解
“法理系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事务不可不然之理。”只要不认为法理就是学者见解，而认为法理是自法律精神演绎而出的一般法律原则,就不会认为法理不是民法渊源。
法理包括两个方面：第一,在具体的参考资料方面,有学术论著（尤其是比较法学）、教科书、法院裁判、外国立法例、立法沿革资料等；第二,在抽象的衡量原则方面,应注意公平正义的原则、公序良俗原则及诚信原则的要求,当事人间利益的平衡,法律的安定性与交易的安全性等。民法法理是民法渊源之一，并非专指学者的权威学说,而应涵盖上述所说内容，包括为多数学者所相信的通说、权威学说。
应当特别强调的是，我国的司法解释和指导性案例都不属于法理的范畴，而属于法律的范畴。我国的司法解释和指导性案例都存在两种类型：一是法条解释型，二是补充漏洞型。前者在于对法律条文的解释，后者具有适用法理的基础，即最高人民法院适用法理作为补充法源确立的司法解释和指导性案例，并使其在司法实践中可以作为适用法律的指导和应用。
这里有两个问题需要解决：
一是司法解释的适用为法律的适用还是法理的适用，即司法解释的适用应当在习惯之前还是之后。有的学者认为，司法解释可以作为裁判依据，其效力低于法律（包括习惯法）。笔者认为，由于司法解释仍然是对法律适用的解释，即使那些漏洞补充型的司法解释，其效力也高于习惯，仍然居于法律解释的地位，应当在习惯之前适用司法解释。
二是指导性案例究竟是哪一种法源。依照《最高人民法院〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定，各级人民法院审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。依此规定，法官对于指导性案例是参照适用而不是直接适用。如果不适用该指导性案例，判决应当作出说明。应当说明的是，对于法条解释型指导性案例，其实仍然属于法律的范畴，是对法条的具体解释。
对于漏洞补充型指导性案例，其确立该案例时可能是基于法理作为裁判依据，但是在最高人民法院已经确认其为指导性案例后，其实就已经超出法理的范畴，进入法律的范畴。即使适用这种指导性案例作为依据，也不再具有依据法理作为法源的性质，不能认为适用指导性案例作为裁判依据的判决是具有创造性的伟大判决，因为创造性不在于参照指导性案例作出的判决，而在于指导性案例本身具有规则的引导性。
所以，司法解释和指导性案例的性质和适用顺序，应当在习惯之前，理由是，于具体案件凡可经由解释而适用法律,或者有习惯可以依循,即无以法理作为裁判准据的必要。司法解释的适用和指导性案例的参照，仍然属于广义法律的范围之内，应当在习惯适用之前。
（四）适用法理的基本方法
当对一特定民事关系确定应当适用法理作为裁判依据后，应当确认所适用法理的正当性。典型案例如“荷花女”案适用的法理，是关于人死后名誉继续存在的看法。一个人死了，好名声却是天生的和外在的占有，虽然这仅仅是精神方面的占有，它不可分离地依附在这个人的身上。因此，各种企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或者污蔑，始终是可以追究的。依照这一权威学说，对于死者的名誉当然应当保护，并且成就了我国保护死者人格利益的这份伟大判决。
对于适用法理是否正确，可以应用推论的方法得出正确的结论。无论是现行法律、法规，还是适用司法解释和参照指导性案例，都可以作为法理适用是否正确的借鉴。违反现行法律、法规和有效的司法解释、指导性案例确定的裁判规则的，都是错误的法理适用。例如，宜兴法院和无锡中院判决的冷冻胚胎权属争议案，既没有法律依据，也没有习惯支持，无论一审法院依据的人格物法理，还是二审法院依据人与物过渡存在的法理，最终的判决结果既不违反法律、行政法规的原则，也不违反司法解释现有的规定，符合民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯的民法基本原则。反之，如果作出相反的判决，反倒是违反了民法的基本精神，使自然人的身份权益受到损害。
还有一个验证方法，就是适用的法理是否违反民法的基本原则。如果适用的法理不违反民法平等、公平、诚实信用和公序良俗原则，就是可以适用的法理。如果主张适用的法理违反民法基本原则，则不应予以适用。
（五）发扬民主和集体智慧
我国的审判独立是法院独立审判，而不是法官独立审判。随着司法改革的不断深入，法官审判权逐渐加大，来自有关方面的限制或者干预也越来越少，法官和合议庭在审判中的决策权有了较好的保障。但是，既然是法院独立审判，因而审判工作实行集体领导不可避免。在这样的体制下，坚持对没有法律依据和习惯依据的民事争议适用法理创新裁判规则，创造伟大判决，更要注重法官集体的智慧。无论是合议庭还是审判委员会，以及有一定干预权限的庭长、院长，甚至还有上级法院的监督，对于发挥集体智慧、创造伟大判决都具有重要意义。将法官的个人智慧和法官集体的智慧结合起来，无疑在创造民事伟大判决上都是重要保障与基础。
结语
民事法官创造伟大判决的关键，是适用法理创造新的裁判规则。法官的创造性，是在审判活动中没有路的地方走出路来，而在有法律规定、有习惯法可以依循的地方，审判就有路可行，没有必要创造新的裁判规则。只有在没有法律依据和习惯依据的情况下，采用具有合理性、正当性的法理作为裁判依据创造的判决，才能够成就一个符合时代精神，满足人民企盼，并且能够引领裁判规则发展导向的伟大判决。
