【摘要】区别承揽合同与劳动合同，首先看当事人双方的约定，无约定时看补充协议；达不成补充协议的，遵循交易习惯；无习惯可循的，按照承揽合同处理。我国现行法对于次承揽合同设有若干限制，对于不规则承揽也予以了承认。关于工作成果所有权的归属，应当区分类型加以确定，不宜整齐划一。
【关键词】承揽合同；约定；交易习惯；次承揽合同；工作成果；归属
一、承揽合同与劳动合同的异同
在实务中，某些合同究竟是承揽合同还是雇佣合同，并不鲜见，却不易区分，亟待研究解决。例如，甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃，为其支付报酬若干元；或甲请乙将其在A地的汽车20辆，驾驶到B地，为其支付报酬若干元。上例中的乙在擦拭玻璃或驾驶汽车的过程中致第三人丙损害，若为承揽关系，则一般是由乙(承揽人)负责赔偿；与之不同，若为雇佣关系，却由甲(雇主)赔偿第三人丙的损害，差异很大。如何定位，值得重视和深思（这是烟台大学教授郭明瑞博士在全国人大常委会法工委召开的“中华人民共和国侵权责任法草案修改研讨会”期间(2009年8月24日—26日)向本文作者提出的讨论问题,特此致谢!）。由于区别承揽合同和雇佣合同涉及法律适用，事关各方当事人之间的利益分配，必须重视，亟待研究。
应当看到，承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。同时更应注意到，这些共性不能抹杀两者的如下区别：(1)承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎劳务的本体，完成一定工作并交付工作成果(劳务的结果，但在该结果无形时则不为交付)为合同的标的，服劳务仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注服劳务，服劳务本身即为合同的标的。(2)承揽人提供劳务，须有结果(工作成果)才有权请求工作人支付报酬，仅有服劳务的事实尚不得请求报酬；与此不同，受雇人只要依约服劳务了，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权。这个差别使得承揽人负担的风险要大于受雇人负担的风险。(3)承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性，故其从事承揽事项时侵害他人的权益，定作人原则上不负损害赔偿责任；与此有别，受雇人服劳务原则上须受雇佣人的指挥监督，不具有独立性，故其执行职务时侵害了第三人的权益，雇佣人原则上应负连带赔偿责任[1]。(4)法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作(《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条)；与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强。(5)需要提及，劳动合同是从雇佣合同发展演变而来的，在服劳务的专属性、组织纪律性等方面强于雇佣合同，已经脱离民法而成为劳动法的组成部分了，与承揽合同的不同更是显而易见。
在区别承揽合同与劳动合同的具体操作上，首先看当事人的约定。此处所谓约定，不仅仅是关于合同名称的约定，更重要的是关于合同内容的约定。如果当事人明确将合同定性和定位在承揽合同或雇佣合同，依其约定。即使当事人没有明确合同的名称，但合同项下的权利义务为承揽合同内容的或为雇佣合同内容的，也应当将合同定位为承揽合同或雇佣合同。更有甚者，当事人双方虽将合同的名称定为承揽合同，但合同条款所确定的权利义务属于雇佣合同的，应当将之定性和定位为雇佣合同。反之，当事人双方虽将合同的名称确定为雇佣合同，但合同条款对确定的权利义务属于承揽合同的，应当将其作为承揽合同。
其次，当事人当时虽未约定，但事后就系争合同的性质和种类达成了一致意见，依次商定。
再次，当事人在系争合同中欠缺约定，事后又达不成一致意见的，或虽有约定但约定因违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗而无效的，若有交易习惯的，按照交易习惯确定。
最后，上述方法均不能用于系争案件来确定合同的性质和种类，或者说，无论是将合同定性和定位在承揽合同还是定性和定位在雇佣合同，都不能谓其错误。这常发生在当事人双方约定的条款不全、中性，尤其是没有约定由谁向第三人承担损害赔偿责任等场合。在这种情况下，由于承揽合同为有名合同，《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)设置了较为齐备的规定，而雇佣合同为无名合同，我国现行法欠缺具体规定，应将系争合同作为承揽合同来处理。
二、次承揽合同在我国现行法上的地位与效力
《合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”其中“但当事人另有约定的除外”的但书，表明在承揽合同的当事人双方约定可由第三人完成承揽工作的情况下，《合同法》承认承揽人与第三人订立次承揽合同。
所谓次承揽合同，简称为次承揽，也叫再承揽，是指承揽人自任为定作人，复使他人承揽其工作的全部或一部，支付报酬的承揽合同。相对于次承揽合同而言，承揽人与定作人签订的承揽合同叫做原承揽合同。
次承揽合同与原承揽合同各为独立的承揽合同，次承揽合同的成立、生效乃至效力如何，与原承揽合同无关。如次承揽合同不成立或无效，不影响原承揽合同的效力。次承揽人与原定作人之间不发生权利义务关系，原定作人对次承揽人无完成工作并交付工作成果的请求权，次承揽人对原定作人无报酬请求权[2]。除当事人有禁止约定或为承揽标的有专属性的以外，定作人不得对次承揽人主张解除或终止承揽合同[3]。对于次承揽人完成工作的必要行为，定作人不得任意阻止，其工作的完成需要定作人协助的，定作人仍有协助义务[4]。惟原承揽人就次承揽人的故意或过失，应与自己的故意或过失负同一责任[5]。我国《合同法》规定为原承揽人应当就次承揽人完成的工作成果向定作人负责(《合同法》第二百五十三条第二款)。原承揽合同无效或解除时，应理解为次承揽合同因失去其标的而无效[6]，但也有主张次承揽合同的效力不受影响的[7]。比较而言，前一种观点更符合逻辑。
三、不规则承揽合同在我国现行法上的地位与效力
我国《合同法》第二百五十六条第二款关于“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件”的规定，似乎是不承认不规则承揽合同。究竟如何，需要探讨。
所谓不规则承揽合同，简称为不规则承揽，是指由定作人提供材料，约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料代替为一定工作并交付工作成果的承揽合同。例如，以面粉交面条店制作面条，约明面条店可以同种类、品质、数量的面粉代替，制作面条，即属此类[8]。一般承揽，承揽人不得以定作人提供材料以外的材料完成工作，亦即承揽人无材料变更权；反之，不规则承揽，承揽人有材料变更权。由此决定，不规则承揽的成立，须其材料为代替物的，始有适用[9]。
在笔者看来，我国《合同法》第二百五十六条第二款关于“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件”的规定，并非否定不规则承揽，只是宣示中国现行法以一般承揽为原则，仅在当事人约明或定作人同意的情况下才承认不规则承揽。因为从该条款的文义可知，只要承揽人不是擅自地，而是经定作人同意或因双方的约定，更换定作人提供的材料，就受到法律的保护。
不规则承揽合同中，至少有如下问题需要探讨：
1.材料所有权移转的时间点
不规则承揽场合，承揽人既有材料变更权，则其材料的所有权何时移转为承揽人享有，显然重要，但观点不一，自有探究的必要。(1)交付说认为，定作人交付的材料，自交付时，亦即承揽人受领时起，其所有权移转于承揽人。(2)代替说认为，定作人交付的材料，其所有权并不当然移转于承揽人，必须在承揽人以他种材料代替时，或就材料加以处分时，所有权才移转于承揽人。(3)工作完成说主张，定作人交付的材料，必须在承揽人完成工作并将工作成果交付给定作人时，材料的所有权才发生移转。交付说为通说，因为动产所有权的移转，一般系以交付为准；况且，此处所涉及的，系材料本身的所有权于何时移转的问题，解释上似不宜与工作完成混为一谈[10]。这与《中华人民共和国物权法》第二十三条关于动产物权变动的规定相一致，值得我们采纳。
2.材料的风险负担
不规则承揽场合，因承揽人就定作人提供的材料有变更权，且该材料自交付时起由承揽人控制，其风险负担应移转给承揽人。由于该材料自交付时归承揽人所有，按照天灾归所有权人负担的理论，也能得出风险由承揽人负担的结论。这样，也与中国大陆《合同法》第一百四十二条关于买卖物的风险自交付时起移转给买受人的规定一致。
3.不规则承揽的性质
关于不规则承揽的性质，观点不一。A.承揽和互易混合说认为，不规则承揽，于完成工作的部分固为承揽，但于材料代替部分，则为互易。二者混为单一的合同形态，应为混合合同。B.单纯承揽说认为，不规则承揽，仍重在工作的完成，并无以材料互易的意思，尚不宜因材料可以代替而否认承揽的本质。民法典也没有将之作为混合合同。这在中国台湾为通说[11]。
4.工作物所有权的归属。这个问题放在本文“四”中讨论。
四、工作成果所有权的归属和移转
工作成果为有体物的，存在着该工作成果(工作物，制作物，或完成物)的所有权归属于谁以及是否需要移转的问题。《合同法》对此未设明文，需要考察交易惯例，借鉴境内外的理论，解释《合同法》的有关规定，区分情况而作判定。
1.无论承揽合同为何种类型，只要当事人明确约定了工作成果所有权的归属，就依其约定[12]。在约定工作成果归承揽人所有的情况下，承揽人负有将该工作成果的所有权移转给定作人的义务。在当事人没有约定，或约定无效的情况下，应按以下规则处理：
2.在一般承揽合同的情况下，有学说认为，工作物的所有权归属于定作人(原始取得)，承揽人无移转工作物所有权的义务[13]。我国《合同法》第二百六十四条关于“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，以及第二百六十五条关于“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，也暗含着工作物的所有权归属于定作人的思想。其道理在于，(1)按照《物权法》第二百三十条以下的规定，留置权的成立须以占有债务人或第三人的动产为要件，如此，《合同法》第二百六十四条赋予承揽人对工作成果的留置权，其成立自然以该工作成果不归承揽人所有为前提，限于承揽关系的特定语境，该工作成果只能归定作人所有。(2)假如工作成果不归定作人所有，而归属于承揽人，那么，承揽人对该工作成果保管不善，造成毁损、灭失的，应自担风险，由风险负担规则解决，谈不上对定作人承担损害赔偿责任。只有将该工作成果所有权确定归定作人，《合同法》第二百六十五条规定的损害赔偿责任才顺理成章。
这个结论的可靠性，在承揽人为定作人维修机械设备、修缮建筑物、平整建设用地等承揽合同场合，至为明显。
3.在不规则承揽的情况下，工作成果的所有权归属于谁，与材料所有权是否移转给承揽人有关。中国台湾的通说认为，材料的所有权既已移转于承揽人，则承揽人所完成的工作物，其所有权自应先归承揽人(原始取得)，然后再由承揽人移转给定作人(继受取得)[13]。新说则主张，承揽的特色在于工作的完成，材料的提供仅系完成工作的部分过程，其间更为重要的，毋宁为精神和智慧展现所实现的结果。倘若认为材料所有权变更，则工作成果的所有权先归承揽人取得，不仅法律价值判断上有轻重颠倒之嫌，而且与不规则承揽为单纯承揽的见解亦不尽一致。有鉴于此，宜认为工作物所有权由定作人原始取得[15]。
如果采取通说，则工作成果(工作物)的所有权自应先归承揽人(原始取得)，然后再由承揽人移转给定作人(继受取得)[16]。如果采取新说，则工作成果(工作物)的所有权由定作人原始取得[17]。我国《合同法》关于承揽合同的规定，没有一个条文含有工作成果归承揽人所有的意思，与新说在结论上相一致。
4.在定作合同(制作物供给合同)的场合，工作成果(工作物)所有权的归属和移转也要区分情况而定。
(1)工作成果(工作物)为动产，定作人提供承揽工作所附基础的场合，该工作成果的所有权归定作人。
所谓承揽工作所附的基础，简称为工作基底(Subtract)，例如家具的重大维修，该待修的旧家具就是工作所附基础。由于该基础(如上例中的旧家具)归定作人所有，承揽人提供的材料因承揽工作而被附和于该基础，加上该基础被视为主物，定作人便取得合成物的所有权[18]。还有，承揽合同的本旨，系承揽人为定作人完成一定的工作，定作人使承揽人为其完成该工作，其目的当然在于直接取得工作物的所有权，因而，关于承揽人所完成的工作物，按照承揽合同的理论，解释为由定作人原始取得其所有权，也符合当事人的意思[19]。这些论证具有说服力，值得我们借鉴。
(2)工作成果(工作物)为动产，定作人未提供承揽工作所附基础，仅由承揽人以自己的材料，进行工作而完成工作成果。例如西装店提供布料供顾客选择，而为顾客量身制作西装。通说认为，此类工作成果应先归承揽人原始取得，然后再由承揽人按照买卖的规定，移转其所有权归定作人[20]。不过，如今的趋向是定作人原始取得该工作成果的所有权。其理由在于，工作完成的义务既在承揽人，材料提高尚无变更当事人合同目的的作用，解释由定作人原始取得所有权，较为妥当[21]。承揽合同的本旨，系承揽人为定作人完成一定的工作，定作人使承揽人为其完成该工作，其目的当然在于直接取得工作物的所有权，况且承揽合同约定的报酬通常包含有材料的价款在内，可谓实质上系由定作人提供材料，因而，关于承揽人所完成的工作物，按照承揽合同的理论，解释为由定作人原始取得其所有权，才符合当事人的意思[22]。新说为有力说，本书从之。
(3)工作成果为不动产，定作人提供承揽工作所附基础，而由承揽人提供自己的材料实施承揽工作，例如，承揽人用自己的油漆粉刷定作人的房屋，于此场合，按照附和规则，该工作成果的所有权由定作人原始取得（由于中国《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来而成为独立的合同,加上《物权法》规定建筑物的所有权归建设用地使用权人(第一百四十二条前段),“承揽人”用自己的资金或其他材料为业主建造建筑物,该建筑物的所有权必定归该业主(建设用地使用权人),不会归“承揽人”。这与一些国家和地区的民法及其学说所持立场不同。）。从承揽合同的理论入手，也能得出这一结论[23]。
(4)工作成果为动产，定作人和承揽人共同提供材料时，工作成果所有权的归属，应区分情况而定。1)材料的主要部分由定作人提供的，工作成果的所有权归属于定作人，其道理与上文关于材料由定作人提供的情况相同，不在赘述。2)材料的主要部分由承揽人提供的，按照通说，工作成果的所有权应先归承揽人取得，然后移转给定作人。如果采取新说，则工作成果(工作物)的所有权由定作人原始取得[24]。我国《合同法》关于承揽合同的规定，没有一个条文含有工作成果归承揽人所有的意思，与新说在结论上相一致。3)材料由定作人和承揽人提供而不能区别主要部分时，除当事人另有约定的以外，工作物所有权的原始取得，应依加工的规则确定。由于承揽合同的本旨，系承揽人为定作人完成一定的工作，定作人使承揽人为其完成该工作，其目的当然在于直接取得工作物的所有权，况且承揽合同约定的报酬通常包含有材料的价款在内，可谓实质上系由定作人提供材料，因而，纵令由承揽人提供主要部分材料，关于承揽人所完成的工作物，按照承揽合同的理论，解释为由定作人原始取得其所有权，才符合当事人的意思[25]。
(5)工作成果为动产，材料属于第三人的，因该第三人和定作人或承揽人之间并无承揽合同关系，所以应按照附和或加工的规则确定工作成果所有权的归属[26]。该第三人如附和或加工而丧失工作成果所有权时，可主张侵权损害赔偿或不当得利返还。
【注释】
[1]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.352;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.30-31;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.38;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.48;[德]迪特尔?梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林，卢谌译.北京:法律出版社，2007.284.
[2]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.349;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.32;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.42;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.25.
[3]史尚宽.债法各论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司，1981.308;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.349.
[4]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.33.
[5]林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.42;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.25.
[6]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.25.
[7]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.350.
[8][9][10]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.351;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.33;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.43;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.26.
[11]戴修瓒.民法债编各论(上)[M].台湾:三民书局，1964.165;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.351;邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订，北京:中国人民大学出版社，2006.33;林诚二.民法债编各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.43-44;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.27.
[12]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.34.
[13]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.43;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.34.
[14]戴修瓒.民法债编各论(上)[M].台湾:三民书局，1964.165;史尚宽.债法各论[M].荣泰印书馆股份有限公司，1981.310;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.352.
[15]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.34;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.27.
[16]戴修瓒.民法债编各论(上)[M].台湾:三民书局，1964.165;史尚宽.债法各论[M].荣泰印书馆股份有限公司，1981.310;郑玉波.民法债编各论(下)[J].台湾:三民书局，1981.352.
[17]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.34;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.27.
[18]郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.358;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.36-37.
[19]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.43;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.37.
[20]史尚宽.债法各论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司，1981.310;郑玉波.民法债编各论(下)[M].台湾:三民书局，1981.358;黄立编.民法债编各论(下)[M].杨芳贤执笔.台湾:元照出版社，2007.584;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.33.
[21]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.43.
[22]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.37-38.
[23]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.38.
[24]邱聪智.新订债法各论(中)[M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社，2006.34;刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.27.
[25]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.40-41，41.
[26]刘春堂.民法债编各论(中)[M].台湾:三民书局，2007.40-41，41.
