历史的进化有时就是这样快速的。现时在大学里读法律或是在法律界为实务的年青人，已鲜有提起张友渔先生名字的了，而熟知张先生的年青人则更是凤毛麟角。今年北京大学法学理论专业博士研究生的立法学试卷里，给出一道要求考生述论张友渔先生立法观念的试题，意在检视考生对张先生的认知状况，结果不出所料，考生绝少深得张先生的精奥。然而，十多年前，在中国研习法律和从事法律实务的人，不可能不熟悉张友渔先生的名字，不可能不注意他就法制问题发表的种种论说。他的文章著述很少有惊人之语，他的许多话语留下了那个需要进步的历史时空所特有印痕。但由于他是那个时期主流立法观念以至整个主流法制观念的代表性人物，他的论说便自然获取了历史的价值。虽然新时期伊始学界便逐渐涌现愈益增多的新的立法观念，也虽然在今人视野之中张先生大约已属于老派人物，然而迄张先生仙逝，导引着中国主流立法观念的，的确非张先生莫属。他已经离去了，因而他代表的那个时期亦随之终结了。如果张先生的观念是落伍的，那不过是落伍的历史路迹选择了张先生的观念得以表现。如果你对张先生的观念不感兴趣，实际上便是对他的观念所反映的历史不感兴趣。如果你懒得了解张先生的学说，实际上便是对你或你的父兄生活在其中的属于自己的那段生活历史，尽管可能是疮痍满目的生活历史，缺少亲情和懒得理解。迅速地忘却了某个人的学说，这恐怕不是历史或人们有迅速遗忘某个人物的癖好，而可能是中国法制和法律人还很年青，年青人更习惯于前瞻未来和关切当下。不过，现在和未来通常总不免以过去为渊源和基础。如果你对渊源和基础没有深入的认知，包括批判性认知，你所构筑的现在和未来的殿堂就恐难有深厚的根基。为方便年青人以有限的时间一览张先生所代表的一个时期的主流立法观念，也为纪念张先生为中国立法理论和实践所做的努力，谨以此文将张先生的立法观念梳理整合如次。

一、新时期开初十余年主流立法观念的代表

在中国最近五十多年的法制历史尤其是立法历史上，没有哪位人物能够像张友渔先生这样，在理论和实践两方面都较长时间地代表着主流的倾向。西方历史上，许多在法学上深有造诣的学者，同时也是重要的法律实践者，这样的情形是不足为奇的。而在中国近百年的历史中，除却沈家本这位在法学上学贯中西而又身兼清末修律重臣的人物，集立法理论与实践于一身之外，再要历数的人物，应当就是董必武、张友渔和其他极为可数的几位了。董必武是新中国开国之初立法观念的立言人，而张友渔则是自上世纪70年代末开始的新时期最初十余年主流立法观念的集中代表。

张友渔（1899～1992）出生于山西灵石县一个以教书为业的穷秀才家庭。幼年丧母，随父就读于私塾。1918年考入山西省立第一师范学校。1923年考入国立北京政法大学，1927年加入中国共产党，和董必武一样，是早期党内为数不多的有法学基本训练的一个成员。曾留学日本“九一八”事变后被日本当局驱逐回国。在长时间里，其公开身份和社会职业是新闻记者和大学教授，曾担任汉文《泰晤士晚报》总编辑，《世界日报》主笔和驻东京特约记者，民国大学新闻系主任，北平大学法商学院、燕京大学、中国大学、中法大学教授。在公开身份背后，曾先后担任过中共谈判代表团顾问、四川省委副书记、《新华日报》社长、晋冀鲁豫边区政府副主席兼秘书长、党委书记、华北局秘书长。新中国建立后，历任北京市委副书记、书记，北京市常务副市长，中国政治法律学会会长，中国社科院副院长，中国法学会会长，中国政治学会会长，北京大学法律系教授，全国人大常委会委员、法律委员会副主任。

张友渔在法学方面的尤为可贵之处，在于他在从事革命实践和担负繁重的党政领导工作的同时，还积极从事学术研究。早在30年代初，就开始研究法学，特别对宪法研究下过较多的功夫，写下一系列法学论作。70年代末新时期开始后，张先生已是年届八旬的老人，但国家的民主法制建设开始走向新的前途，激发了老人的活力，他积极参加法制建设实践特别是立法实践，参与1982年宪法和许多重要法律的起草和制定工作，经常发表论述法制或立法的重要报告、讲话和文章，总结法制建设和立法建设的经验，阐明他对立法乃至整个法制建设的观点，为后学树立了难得的榜样。

新时期开始后，法制建设可谓百业待兴，而立法又是法制建设的前提和基础。国家急切需要尽快转变无法可依的局面，繁重的立法任务摆在新时期的立法者面前。张友渔先生就是在这样的历史动因面前，担负起把立法理论和立法实践集于一身的历史责任的。他是当时执政党内曾经担任重要职务且在法学方面下过较多功夫的为数不多的法学专家，而执政党当时又尤其需要有自己的法学专家在法制建设初兴之际带头发挥作用；他又是法学界曾经在执政党内担负高级领导职务的为数甚少的重要学者，而法学界当时亦非常需要有自己的能够对国家法制施以一定影响的人物；还有，在新时期开初之际，张友渔先生已是八旬老人，德高望重，这样的身份对于他号召和媒介法制理论和实践两个方面，又可以有更好的效果；并且，这时董必武老人初逝，法制实务和法学研究两个领域都无人在资望上能出张友渔先生之右。所有这些情形，历史地选择了老人家，担当起新时期开初十余年主流立法观念的代表人物。

张友渔先生的立法观念， 作为新时期开初十余年主流立法观念的代表，可以从他阐述的立法主题以及所阐述的观点为当时教科书所充分反映，进一步得以了解。张先生这一时期的立法论说，清楚地显示出，他谈论更多亦更予强调的主题，主要是立法基本原则，立法在民主法制建设中的位置，法律的完备，立法权、立法程序和立法起草，立法机关的议事规则等问题，特别是宪政的、民事的、经济的、行政的等方面的立法问题，还有香港特别行政区基本法的制定问题。这些立法问题，都是当时国家和学界所面临的最主要的立法实践和立法理论问题。解决这些问题，是中国立法、法制、民主走向现代化的基础性工程，而研究和阐发这些问题，便是当时法制理论和立法理论的主流任务。在当时学界，大多数人都是注意围绕这些论题展开自己的研究的，但大家通常是研究其中一个或几个属于自己研究领域的问题；只有极少数人把所有这些论题都作为自己的研究对象。张先生就是这极少数难得的研究者之一。他的研究触角，差不多遍涉那个时期所有主要的立法、法制论题，甚至遍涉当时所有重要的法学理论问题。他关于这些问题的论说，在学界有广泛的影响力。当时的法学教科书阐述这些论题时，所表述的观点，大都是张先生所代表的这些主流论说。我们现在只要把那时的法理学、宪法学和许多部门法学的教科书拿出来同张先生的论作稍做比照，便会发现，凡相同主题，其基本观点差不多都是大抵相同的，只是张先生的阐述一般都在教科书之前。

张先生学识渊博，虽知晓中外，博古通今，但其论说却绝少思幽之情，亦无孤论国外之好，更无显露学问用以自炫之习。用他自己的话说，他是最注重学以致用的。这便与那些有此等毛病的“文人”或“学人”明显不同。张先生生前往往被有的“学人”划出学界之外，主要的原因，按照他们的标准，除了认为张先生代表了与官方相洽的主流观念之外，恐怕就在于张先生没有那些人所陶醉所自沉的此类习气或曰“超然”、“绝尘”的“风格”。另一方面，张先生的论说注重理论分析和推理，注重旁征博引，他经常援引或比照外国的或古代的情形和资讯以说明问题，并且他阐述问题总是鲜明地把自己的观点陈述出来，赞成什么、反对什么，都一目了然。这又显然不同于许多纯粹的立法者或法律实务家。他兼有学界和实践两个方面的特点，又同两个方面的不少人有明显区分。这样的情形，同样可以使张友渔先生得以成为当时主流观念的代表人物。

二、立法的基本原则

1980年代以来的中国法学著述，阐述立法问题通常都要阐述立法基本原则，而所阐述的基本原则，在内容方面，较长一段时间，是同张友渔先生所阐述的立法原则有大面积相似的。 早在1980年1月，张友渔先生就发表了题为《我国社会主义法制的立法原则》一文。 这篇7千字的文章可能是新时期以来第一篇集中论述中国立法原则的文字。

张友渔先生认为，任何法制的建立都有一定的立法原则。这种原则体现在法律条文中，也贯串在整个立法活动里。注重研究立法原则，应为法学体系建设和立法运作实践的重要课题。就当时情况看，他认为中国立法的主要原则应有以下四项。

第一，坚持从实际出发的立法原则。

立法为什么要从实际出发？张友渔说，原因有两个。其一，从实际出发是马克思主义的基本方法，是我们一切工作的根本指针。列宁在谈到苏维埃宪法时，就曾指出：“苏维埃宪法不是按照什么‘计划’写出的，不是在书房里制定的，也不是资产阶级的法律家强加在劳动群众身上的东西。不，这个宪法是在阶级斗争发展进程中随着阶级矛盾的成熟而成长起来的。”其二，立法是为了解决实际存在的问题，必须从当前的实际出发，根据客观要求和所具备的条件，制定能够解决实际问题的法律。如果不是实际需要，或虽属实际需要，但条件还不成熟，就不应制定为法律，否则所制定的法律就会成为实际上不起作用的一纸空文，会失去法制的严肃性，甚至成为有害的东西。他并且指出，我国的法律就是从实际出发，适应我国需要，并在总结实践经验的基础上制定的。

张友渔认为，所谓从实际出发，不是以所有实际情况而是要以实际生活中最本质的东西为依据。他的这一看法是与许多人误解从实际出发就是指注意所有的实际情况，所不同的。他接着说，实际生活是发展的，现在的实际，首先是经济关系和阶级关系的变化。当前我国的主要矛盾已不是阶级斗争，我们工作的压倒一切的中心，是建设社会主义现代化强国。这是立法首先要考虑的问题。其次，经过文化大革命，人民迫切需要一个长期的巩固的安定团结的政治局面，需要有良好的社会秩序、生产秩序和工作秩序，以便加速四个现代化建设的步伐。这种情况也要反映到立法中来。还有，建国以来，已制定了一千多种法规，有了一个立法的基础。但其中有的已过时，有些没有坚持实施，需要认真清理。

立法从实际出发，就不能脱离现实，而应适应情况的变化，根据政治、经济各方面需要解决的问题，按照轻重缓急制定相应的法律。五届全国人大二次会议通过的7个法律就鲜明地体现了这一点。这些法律所反映的是客观实际迫切需要解决，根据多年经验又能够解决的问题。如选举法规定把直接选举人民代表的范围扩大到县一级。这在解放初期，是难以实现的。那时群众受政治、经济、文化水平的限制，以及交通不便，不可能了解全县范围的代表性人物。现在情况有了变化，就可以实现上述规定了。

立法从实际出发，就要注意需要和可能的结合。 所谓可能是你做了工作后有可能，是创造条件迎可能，不是等可能。从实际出发并不排斥古为今用、洋为中用。从实际出发也不是只看到当前情况，而不预测未来发展。实际包括两方面：一是现在的实际；一是将来的实际，将来的实际是指看准了将来的方向一定是这个，而不是脱离实际的空想、超前。从实际出发，是根据实际情况，将好的肯定下来，不好的改掉，该发展的发展，而不是迁就实际。从实际出发，就要总结过去经验，并对不同时期不同国家的法律，做比较研究，作出结论。制定和修改法律一定要结合实际，抓住一个时期带有普遍性和长期性的重要问题。

第二，坚持社会主义的立法原则。

所以需要坚持这一原则，是由我国的社会正义本质决定的。张友渔援引毛泽东所言：只有社会主义能够救中国。 社会主义代替资本主义，是不可改变的社会发展规律。社会主义国家开始一段时期，由于生产力的发展还赶不上生产力早已发达的资本主义国家，因而在生产和生活方面，表现出落后于他们，这是暂时的现象。社会主义有强大的生命力，它在和资本主义国家的竞赛中，一定会显示出无比的优越性。我国现在的问题是，还没有搞好社会主义建设，而不是社会主义制度本身不行。我们应把社会主义的原则作为立法的坚定不移的原则。张友渔的这些话语，表现出一个老资格的马克思主义者，对社会正义所寄予的殷殷之情。

张友渔指出，坚持社会主义的立法原则，就是坚持法律对社会主义政治制度和经济制度的保护。我国宪法明确规定：我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家。刑法也把保卫我国政治制度明确规定为它的任务。我国法律对社会主义经济制度的保护也非常明确。我国法律在体现社会主义原则方面，还特别表现在保卫四个现代化上。社会主义取代资本主义，就是要解放生产力，不断提高劳动生产率，满足人民不断增长的物质和文化生活的需要。在立法上保护四化建设，从根本上说也就是巩固和发展社会主义经济基础，巩固和发展社会主义制度。

第三，坚持社会主义民主的立法原则。

民主问题是张友渔先生在新时期到来后殊为关切的一个主题。过去在旧中国从事革命时，他呼吁民主，以此为武器同旧政权进行斗争。文化大革命的教训又使他明了在我们的制度下，民主也需要经过艰苦努力方能获得。而把民主与法制联系起来，以民主作为法制和立法的原则，是实行民主的一个关键。

张友渔阐述了风行一时的说法：社会主义民主是社会主义法制的基础，社会主义法制是保卫社会主义民主的武器。在我国，人民享有管理国家的最高权利，这是立法在肯定国家制度时不可动摇的原则。社会主义民主不只是说人民有言论的自由，更重要的是以各种有效方式创造条件，让人民真正参加国家管理工作。我们的民主不限于公民的形式上的权利，而把重点放在保障权利的实现上，即通过立法确立行使民主权利的设施，使公民真正能够行使民主权利。我国宪法和其他法律不仅规定公民应享有的民主权利，而且规定保障措施。如规定实行民主集中制制度，保证集中绝大多数人民的意志；规定直接选举扩大到县一级，使选民更好地表达自己的意愿；规定监督代表和罢免失职代表的制度，保证代表果真能代表人民的意志。

坚持民主立法原则，不仅应在法律条文中体现民主精神和民主内容，也应在立法程序上体现民主制度。我国法律是人民的法律，应由人民自己制定，使人民或他们的代表直接参加法律的讨论、制定和修改工作。我国的法律事实上也是经过调查研究，总结人民群众的实践经验制定的。有的重要法律还经过广泛的群众讨论。如1954年宪法，全国人民讨论两个多月，共有一亿五千多万人参加。有些专业性较强的法律，如环境保护法，还拿到专业人员中广泛征求意见。实践证明，坚持民主的立法程序，立法本身就是生动的法律教育，因而法律的实施也就比较顺利。今后，要继续运用民主的立法程序进一步加强立法工作。 张友渔老人所说的这些话，在今天早就不是新论，但在1980年，却是耳目一新的言论。

第四，坚持立法不苛重在教育的立法原则。

张先生提出：立法不苛，重在教育，是社会主义法制特有的原则。坚持这一立法原则，在今天尤为重要。所以要坚持这一原则，其客观依据是我国阶级关系发生重大变化，敌人的范围比解放初期大大缩小，人民的范围较以前大大扩大。立法必须适应这种变化了的形势，不能也不应制定过苛的法律、规定过苛的条文。张先生批评有的人把法等同于刑的错误见解，指出刑是法的一部分，不是法的全部。在奴隶制、封建国家，刑是法的主要部分，但也不是法的全部。在资本主义国家，法的内容就更不等同于刑了。在我国，刑在法中就更不占主要地位了。本来，法是调整社会关系的，而社会关系是多方面的，需要刑法调整的只是社会关系的一部分，不能设想，一讲到法就是制裁人或惩罚人。

这些话语，包涵着对文化大革命和整个“左”的路线所造成的教训的反思。

张先生接着说，立法不苛包括两方面不可缺少的内容。首先，社会主义国家的立法并不依靠规定重刑治理国家。这一点应特别体现在刑法和刑事诉讼法中。我们历来主张消灭阶级和改造人，不是要从肉体消灭敌对阶级中的每一个人，而是对他们采用劳动改造与教育相结合，实行给出路的政策。新制定的刑法体现了这个原则，如规定死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，并规定可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。就是说尽量少判死刑，判了尽量少执行，以期做到一个不杀。在整个刑法中，有关判处死刑的规定只有6条，比1963年刑法草案死刑条款27条大大减少了。根据社会保卫主义的理论，对于人民内部的犯罪，不能单靠严刑峻罚，而应重在预防。其次，立法不苛还表现在立法的简要上。立法不搞繁琐条文，而要简明扼要，让群众一看便知，使人民易于遵守，便于推行。 所憾的是，张友渔先生关于死刑要少的意见，在后来的刑事立法实践中，事实上被湮没了。

三、立法在民主法制建设中的位置

民主与法制这一论题，是新时期理论和实践两方面都谈论尤多的重大主题，张友渔的立法观念同样反映着这一历史印记。早在1978年5月，张友渔就发表《法制是保障民主的重要手段》一文1980年5月他在中共中央党校作了题为《关于发扬社会主义民主加强社会主义法制的几个问题》的报告。在这两篇论说中，他集中系统地阐述了自己的民主法制观。随后，他在《论社会主义法制》（1981）、《要认真研究民主法制和政治体制改革问题》（1986）和其他多篇文论中，一再陈述和发挥了自己的观点。

张友渔援引列宁关于法律就是取得胜利、掌握国家政权阶级的意志表现的观点，指出任何政权为要使自己获得巩固，为要维护和发展自己政权赖以建立的经济基础，都必定要把符合本身利益的经济、政治制度和社会秩序，用法的形式固定下来，因而法制和立法对于一个政权，具有殊为重要的意义。

张友渔指出，近代意义上的民主和法制、民主政治和法治国家，首先产生于资本主义国家。社会主义国家也需要民主和法制。在我国，发扬民主和加强法制是现代化建设的题中应有之义。发扬民主和加强法制，是充分调动人民群众积极性，发挥创造性，加速四个现代化的有力保证。发扬民主不只是一个领导作风问题，更重要的是建立和健全民主制度。这就需要使民主制度化、法律化、秩序化、纪律化。发扬民主和加强法制，是巩固和发展安定团结政治局面的重要保障。要安定团结就需要有正常的民主生活，需要有正常的法律秩序，也就是要把民主生活法律化。在这里，法制是首先包涵立法在内的。此外，法制还是保证按照客观规律组织现代化经济的重要手段，特别是经济立法在这方面显得越来越重要。我们在这方面还缺乏成熟的立法经验，我们现在正在总结我国过去的经验，吸收外国的先进做法，进行经济立法。

民主和法制紧密关联。只有发扬民主，法制才有基础。 切实保障人民当家作主，然后才能使法律真正代表人民的意志和利益，做到马克思所说的：“同人民的意志一起产生并由人民的意志所创造。”“成为人民意志的自觉表现。” 有了法律以后，也只有充分发扬民主，才能保证其贯彻执行，使人民的各项民主权利真正得到保障，而不致成为一纸空文。过去只讲法制的专政作用，批判法制的民主原则，不讲法制是保护人民民主的武器，这是对社会主义法制本质的严重歪曲。我国缺乏民主传统，封建影响很深。而且，我国现在还是列宁指出的那种“带有官僚主义毛病的工人国家”。

因此，通过包括法制建设在内的种种有效方式，继续争取和保障人民民主，是我国人民的一项十分重要的任务。

法制对民主的保障可以归纳为三个方面：其一，法制是民主成果的总结和保障。对于民主事实的记录和承认，并运用强制力予以保障，这是法制的一项极为重要的作用。斯大林在谈到1936年苏联宪法时指出：“新宪法草案是已经走过的道路的总结，是已经取得的成就的总结。所以，它是把事实上已经获得和争取到的东西登记下来，用立法手续固定下来。我国宪法以清楚明确的条文固定了社会主义民主的原则，并为保障人民的民主权利提供了日常立法的依据。其二，法制对保障民主的实现有促进作用。民主应当不断地发展，法制并不是消极地等待有了民主事实之后再去总结它、保护它，而是积极地能动地促进民主的实现、巩固和发展。法制既保护已争得的物质利益和民主权利，又继续争取实现更广泛、更丰富的利益和权利。从这个意义上说，法制还富有指明道路的带纲领性的积极指导作用。比如，我国宪法所规定的人民管理国家、管理各项经济和文化事业、人身自由、言论自由、财产安全、劳动休息等民主权利，以及公民的选举权、监督权和罢免权等，可以说既有已成事实的部分，也有未完全成为事实的部分。把这些民主权利规定下来，既是要承认它、保障它；也是要争取它、发展它。其三，法制对保障民主的正确行使有制约作用。在我们国家里，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。宪法规定的公民权利，必须坚决保障，任何人不得侵犯；宪法规定的公民义务，必须履行，任何人不得例外。一定不能离开社会主义法制的基本原则去讲民主。要有言论自由，但又不允许诽谤、谩骂、人身攻击；言者无罪，但造谣、诬告、陷害就要反坐。民主与法制不仅是相辅相成的，而且还是相互制约的。

张友渔认为，法制 对于民主的作用，首先是要通过立法来实现的。为此党的十一届三中全会强调指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制”，“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”健全社会主义法制以保障人民民主，必须使人民的民主权利精确地、完备地记载在各种法律制度里。要把社会主义民主精神、原则、成果贯串到法律中去，贯串到制度中去，使民主制度化、法律化。十一届三中全会提出的有法可依、有法必依、执法必严、违法必究这十六个字方针，是紧密联系不可分割的。而有法可依是法制的根本前提，如果无法可依，后三句的三个“法”字，岂不成了无源之水，无本之木，无的放矢？哪里还谈得上法制？这些年来，我国立法基本上处于停顿状态。一些重要法律例如刑法、民法、诉讼法，早在1963－1964年间，

就已写出草案初稿，但却迟迟不能制定出来。此外，由于我国的法大多是在50年代和60年代初制定的，随着政治和经济情况的变化，这些法有些已完成历史任务需要废止；有些已与客观情况不适应需要修改；有些根据新的情况需要重新制定。法的“废、改、立”任务艰巨，立法工作显得非常重要。最近，全国人大常委会已把加强立法工作提到重要议事日程，着手全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法、民法、刑法、诉讼法、婚姻法、经济法等的拟定或修改工作，力求尽快健全我国的法制，为此，并设立了法制委员会，进行这项工作。

以立法的方式对民主发挥作用，一方面表现在通过立法来确认和保障民主权利和自由。比如，制定集会游行示威法，其指导思想主要应是保障集会游行示威的自由权利，而不是限制。这一指导思想在该法中予以体现，就是以立法的方式确认和保障民主。另一方面表现在通过立法来限制滥用民主权利和自由。在任何国家，个人的自由权利都是相对的，不是绝对的。宪法规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。这样的规定就是限制或规制。这种限制也是为了保障。限制和保障是辩证的统一。没有一定的限制，也就没有完全的保障。如果你可以行使不受限制的、绝对的自由权利，可以侵犯别人的合法自由权利，则别人也可以侵犯你的自由权利，互相侵犯，都得不到保障。当然，保障和限制，两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。就两者的关系看，也可以说保障是目的，限制是手段，限制是为了保障，不是为限制而限制。

四、以历史的眼光观察立法的历史

如何对待过去的立法，这是立法研究和法制史研究所无可回避的问题。具体说，这个问题主要是如何看待旧时代的立法和如何看待我们自己过去的立法。张友渔指出，马克思主义对人类文化遗产的态度是批判继承，这是大家都承认的。但具体到剥削阶级的法制能不能批判继承，人们的意见就不那么一致了。过去法学界流行一种观点，似乎法制不同于一般的文化遗产，它具有强烈的阶级性，因此不能像一般的文化遗产那样讲批判继承。这样的观点是错误的，是把阶级性同继承性绝对对立起来，用阶级性来否定继承性。其实，人类文化遗产，除了语言文字、自然科学，其他如文艺、宗教、道德、哲学等，通通是有阶级性的，有一些东西，其阶级性的强烈程度未必下于法制，然而这种情况并不妨碍我们对剥削阶级的文艺、宗教、道德、哲学等加以批判继承，为什么唯独把剥削阶级法制排斥于批判继承之外呢？剥削阶级法制是有合理因素的。资产阶级在革命时期，为了争取人民的支持，曾经提出过一些反映人民利益的口号和原则，在取得政权后，把这些口号和原则用法律规定下来，这里面包含有合理的因素，值得我们吸取。此外，剥削阶级在利用法律促进经济、文化的发展方面，在调整统治阶级与被统治阶级之间，以及统治阶级内部的关系方面，在保证国家机器的运转，调整中央与地方的关系，以及处理民族之间的关系等方面，都累积了大量的经验和教训，也都有合理的因素可供我们吸取。因此对法制这类特定的文化遗产也要作具体分析，不能一概否定。解放初，我们废除了国民党的《六法全书》是完全正确的，但这并不意味它的所有规定我们一概不能加以利用。对《六法全书》也要作具体分析。

同样的，对革命法制作具体分析也是必要的，不能说凡是革命法制，统统是好的。革命法制总的说是好的，但也会有缺陷和不完善的地方。有些东西彼时彼地是好的，而此时此地则成了不好或不够好的了。解放后颁布的惩治反革命条例、惩治贪污条例、土地法大纲、婚姻法等，在当时是完全适合革命形势需要的，是很好的法律。但是经过30年，情况发生根本变化，这些法律就不那么合适了，需要用新的法律来代替。我国1954年制定的宪法，到了1975年，有些地方就需要修改，到1978年又要修改。现在，为使宪法适应现代化建设需要，又要进一步修改。叶剑英委员长在宪法修改委员会上的讲话中指出，国家根本大法，还可以改、需要改，何况过去民主革命时期的法制，有什么不可分析，不可批评的呢？

应当承认过去一个时期我们的立法工作做得不够充分。但这不是像有些人所说的那样，我们根本不重视法，乃至不要法。实际上，在革命战争时期，苏区和解放区都有革命法制。解放前夕，我们就宣布废除《六法全书》，建立人民的革命法制；建国初期我们制定了起临时宪法作用的共同纲领，并先后制定了中央人民政府组织法、地方人民政府组织通则、人民法院组织通则、人民检察署组织通则、民族区域自治实施纲要、工会法、婚姻法、土地改革法、惩治反革命条例、惩治贪污条例、劳动保险条例和私营企业暂行条例等一批法律、法规，1954年我们制定了第一部社会主义类型的宪法，并根据宪法制定了全国人大组织法、国务院组织法、法院组织法、检察院组织法、地方组织法等一批有关国家机构的基本法律。后来又制定了农业合作社示范章程和有关公私合营企业定股定息和清产核资等办法，以及其他一些法规。据不完全统计，文化大革命前17年当中，国家制定的法律、法令和行政法规，约有1500多个。只是由于当时我国处在由新民主主义向社会主义的大转变、大发展时期，我们对复杂的社会情况还不可能完全了解，对制定完备的法律还没有成熟的经验，因而处理问题只能主要依靠政策，逐渐转到运用法律。不幸的是文化大革命破坏了社会主义法制。党的十一届三中全会强调提出必须加强社会主义法制，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，使立法工作打开新局面。据1986年9月统计，自十一届三中全会以来，全国人大及其人大常委会制定了53个法律，通过补充、修改法律的决议和有关法律问题的决定49个，共102个。同一时期国务院制定了400多个行政法规，地方上制定了700多个地方性法规。虽然有些需要制定的法律特别是有关经济的法律还没有制定出来，但我们正在抓紧制定中。

五、法律的完备问题

法律的完备问题是张友渔立法思想中一个重要的经常性的议题。在新时期，许多人急切地希望我国的法律制度能够尽快地完备起来，希望法立的越快越好，希望所立的法尽快趋于完备。这样的心态是可以理解的，但却不利于立法的科学发展。针对这样的心态，张友渔在不少文章和讲话中，阐明了他的法律完备观。他希望人们对法律的完备问题有一个正确的理解。

1、新时期开初法律的确远不完备。

张友渔看到当时法律的确是远远不够完备的。他说：现在的问题是，法律的确还不完备， 应该有的还没有。新宪法许多条文里规定“依照法律规定”如何如何，或规定“在法律规定范围内”得做什么。但这些法律还没有，例如新宪法第2条规定：“人民依照法律规定， 通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”但还没有这些法律。又如新宪法第16条规定：“国营企业在法律规定范围内，有经营管理的自主权。”但这个法律也还没有。新宪法还规定：不得“非法”怎么样，或“保护合法权利”等等。但“非法”非哪个法？“合法”合哪个法？现在还不完全有。因此，要抓紧制定这些法律。 同时，应当看到，法律不完备的状况，在一个新建国家是不可避免地要存在一个时期的，指望一下子制定出完备的法律不切合实际。

2、如何正确理解法律的完备。

张友渔说，所谓完备，首先指适应客观需要应该制定并可能制定的法律都制定并实行了。 制定完备的法律是为了解决实际存在、需要解决而且可能解决的问题，或预防可能发生的问题，不是追求形式上的所谓完备，制定一些实际并不需要或不可能做到的法律或法律条文。那样做，不是解决问题，而是制造问题。他接着指出，我国立法中断了十几年，现在迫切需要制定比较完备的法律。但不能不顾实际，不能空想、臆造或按图索骥、生搬硬套。法律是解决实际问题的，不是绘画绣花，不是做文章，法律是否完备，法制是否健全，是看它能否解决当前存在的实际问题，能否适应当前社会发展的客观要求。不存在适用于任何地方、任何时候的固定不变的“完备”。法律或法制的完备，是个历史的范畴，是相对的、发展变化的。今天是完备了，明天就可能不够完备或不需要了。立法固然需要预见未来，但主要是考虑现实情况和需要，它是在实践的基础上产生，并且主要是解决现实问题的。

因此，要完备法律，就要从实际出发，总结经验，根据客观发展规律，积极而逐步地制定法律。这才是完备我国法制的正确道路。

3、完备法律或法制不等于照搬资本主义国家的法律或法制。

有人认为外国有的法律我们都要有才是完备，照搬资本主义国家的法制就是完备，照抄人家的法学体系就是合理。这种见解是错误的。资本主义国家的法制，如果对我们有用，我们应借鉴，但决不能照搬资本主义国家的法制作为“法制完备”的标准，姑且不论资本主义国家的法制同我们的法制有本质上的不同，仅就资本主义国家的法制本身来说，它的法制、法律也是随着时期的不同而有所变化的，没有所谓固定不变的“完备”。不仅不能照抄资本主义国家的所谓“完备”，也不能把其他社会主义国家的法制作为我国“法制完备”的标准。因为各国的情况不同，不能是一个“模式”，我们应当从我国的实际情况出发，外国有的我们不一定要有，外国没有的，我们也可以有，这一点应当明确。在这个问题上，我们要反对马克思主义的教条主义，更要反对资产阶级的教条主义。

4、创造性和探索性不等于“超前”。

张友渔先生指出，我们的法律还不够完备，还需要加强立法。但制定法律是为了解决实际问题，不是空谈理论，不着实际。对当前需要解决而又可能解决的问题，就抓紧制定法律，付诸实施，像彭真所说的，“成熟一个制定一个，成熟一条制定一条。”需要制定但条件还不完全成熟的，则积极创造条件，争取早日制定。现在有一种“超前论”，认为制定法律可以单凭理想，超越现实。其实，法律是用来指导行动的，脱离实际，就会失掉指导作用，就行不通。现在，“超前论”很时髦，只要一提创造性的，探索性的，那就应当是“超前论”。这是误解。创造性和探索性，不就是“超前”。当然，在社会主义初级阶段里不能墨守成规，止步不前，要考虑到下一步。立法也要有比较长期的规划，但迈得步子太大、超过这个阶段太远的所谓“超前”是行不通的。至于就制定解决具体问题的具体法律来说，更不能脱离实际。如果对下一步要做的事，根据实际条件，设想一种做法是可以的，正如工程师在设计施工方案时，必须根据具体条件，不能单凭主观设想。

5、在法律不完备的情况下可以依靠政策。

我国法律现在还不完备，怎么办？是不是要等着完备，是不是案件就不处理了？张先生回答说，当然不是。他认为，有法律的就要按法律规定办，还没有法律或法律不完备的，就只能依靠已有的法律、法规、案例和政策办事。其中，依靠政策是很突出的问题。所以，现在对我们的政法干部的要求提高了，不仅要学懂宪法、法律，依法办事，而且要能掌握政策。不仅要有法制观念，还要加强政策观念。他说，政策问题既然是突出的，关于法律和政策关系问题就需要阐释几句。解放初期，主要是依靠政策办事，在当时是必要的，那时制定法律还没有成熟的条件和经验，还只能主要按政策办事。后来，对全国各方面情况了解得比较多了，深透了，立法的条件和经验也比较成熟了，就需要制定法律，运用法律，不能单靠政策了。法律以政策为基础，政策通过法律来实现，二者并不矛盾。现在和过去情况不同，只靠政策，不通过法律，不如通过法律效果好。因为政策比较抽象，领导人可以掌握运用，人民群众不一定完全懂，制定法律，人民群众就可以了解、掌握、遵守、运用。当然不是有了法律就不要政策了。政策是制定法律的依据，同时，不懂得政策，法律也执行不好。因为法律是体现政策的，它的规定在执行中，常有适应政策的灵活性，不懂得政策就不能执行好法律。例如，刑法在量刑方面的规定就有可轻可重的一定幅度。杀了人可以判死刑，也可以判无期徒刑或有期徒刑，还可以免刑；至于正当防卫，紧急避险根本不算犯罪，怎么掌握，要根据具体情况，依靠政策来决定。社会发展了，形势变化了，政策就要变，法律也要修改、补充、废止或重新制定。这样做不是不要法律，而是要法律适应新的情况。但是，修改、补充、废止、制定新法律都要依法定程序进行，不能有了新的政策，不经废止、修改程序就把法律抛在一边。

六、立法权、立法程序和立法起草

立法权问题是立法制度和立法运作中最重要的问题之一。在这一问题上，张友渔先生是个典型的狭义论者。他说，宪法规定全国人大及其常委会行使国家立法权，所以立法权属于全国人大及其常委会，其他国家机关和地方国家权力机关都没有立法权。他认为立法权就是制定法律的权力，在我国，只有全国人大及其常委会才有权制定法律，因而也只有它们才享有立法权。他进一步论证：法这个词，广义地说是由国家制定或认可，并依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和，它包括的范围不限于法律。狭义地说就是法律。法律必须是拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件，而不是其他机关制定的规范性文件。这是现代国家的通例。在三权分立国家，必须是议会制定的规范性文件才是法律。在我国，只有全国人大和它的常委会依照立法程序制定的规范性文件才称为法律。具体他说，就是基本法律由全国人大制定，其他法律由全国人大常委会制定。没有立法权的其他国家机关制定的规范性文件，如行政机关的命令、条例、章程、规则等，虽也包括在广义的法的范围内，但不是法律，它们不得同法律相抵触。 由张先生这番话，我们可以看出他混同了立法权和国家立法权的界限以及某种循环论证的痕迹，然而他强调立法权就是制定法律的权力的观点，是十分清晰的。

当然，为使自己的观点不至于陷入无以说明中国现实立法生活的境地，避免出现明显的片面性，他接着指出：我们说只有全国人大及其常委会享有立法权，也就是制定法律权，并不意味除法律外，不需要其他规范性文件。事实上，国务院和地方国家权力机关，为实施宪法、法律和行使自己的职权，都有权在自己管辖范围内制定具有不同效力的规范性文件。例如，国务院有权制定行政法规，发布决定和命令。国务院各委有权在本部门的权限内发布命令、指示和规章。有关地方人大及其常委会可以制定地方性法规。民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。但这些规范性文件都属于法规性质，而不是法律。问题是张友渔还认为，香港特别行政区享有立法权，有权制定法律，但香港特别行政区的立法机关是根据基本法的规定制定法律，凡符合基本法的均属有效，否则无效。而基本法本身是全国人大制定的法律。因此，香港立法机关制定的法律，也象一般地方权力机关制定的法规一样须报全国人大常委会备案，它虽叫做法律，实质上是低于法律一级的、只适用于香港一地的法规。

张友渔关于法律、立法权和规范性文件的这些论述，在随后的立法理论和实践的发展中，受到挑战。不过，直到张先生阐释这些观点的80年代中期，这些观点仍然还属于主流观点之列。

1985年8月，张友渔先生在他的《关于我国立法程序和起草工作》一文中，集中阐释了全国人大及其常委会制定法律的程序和起草法律的有关制度。法律的制定一般分四个阶段：法律案的提出；法律的审议、讨论；法律案的表决和通过；法律案的公布。而在提出法律案前，需要先起草法律草案。

法律案的提出是整个立法活动的第一个阶段。全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，都可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法律案。全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都可以向全国人大常委会提出属于人大常委会职权范围内的法律案。在这些提案主体中，张友渔指出，实际上最主要的主体是全国人大和国务院两个系统，法律案主要是由这两个系统提出的。其中全国人大是提案的第一系统，一些最重要的法律案都是全国人大及其常委会提出的。

就全国人大系统而言，张友渔对专门委员会和工作委员会在立法运作程序中的地位和作用十分看重。这种地位和作用主要表现在：第一，全国人大各专门委员会的任务主要是研究、审议和拟订包括法律案在内的有关议案，并且有权提出属于全国人大或人大常委会职权范围内同本委员会有关的议案。它们的具体工作是：审议全国人大主席团或人大常委会交付的议案、质询案；审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院部委的命令、指示和规章，有关地方国家权力机关的地方性法规和决议，以及地方政府的决定、命令和规章，并提出报告。特别是法律委员会，负责统一审议向全国人大或其常委会提出的法律草案，其他专门委员会则就有关的法律草案向法律委员会提出意见。第二，法制工作委员会是全国人大常委会的工作机构，没有直接向全国人大或人大常委会提出法律案的权力，但它可以接受人大常委会交给的任务，进行有关法律案的研究、拟订工作，并在法律案的起草、审议过程中，同有关方面联系协商。第三，全国人大或人大常委会在必要时还可以设置有关制定法律的临时性特定委员会。香港特别行政区基本法起草委员会就属于这种类型。这种委员会没有提案权，但可以起草法律草案。

本来按照宪法和有关法律的规定，全国人大代表和全国人大常委会成员有权提出法律案。但从实际情况来看，他们很少提出法律案。他们提出的有关法律的议案，也只是提出立法的要求和原则，而不是提出法律草案。法律草案是在提案通过后，再交有关部门起草的。所以，他们在全国人大的立法运作中，事实上不是主力。

在提出和起草法律案方面，第二个主要系统是国务院系统。国务院有权向全国人大及其常委会提出法律案。这些法律案的起草工作一般由主管部门会同有关方面来进行。例如，森林法是以林业部为主起草的，会计法是以财政部为主起草的，矿产资源法是以地质矿产部为主起草的。国务院主管部门起草的法律草案，由国务院讨论通过后，作为议案，由国务院总理提请全国人大或其常委会审议。到目前为止，全国人大或其常委会通过的法律案中，绝大多数是由国务院主管部门起草的。 张友渔在这里只是说明了事实，并未置评。

张友渔进一步指出，除上述法律起草的两个主要系统外，中央军委、最高人民法院、最高人民检察院也有权向全国人大或其常委会提出法律案。他们提出的法律案的草案是他们自己起草的，事实上这些机关提出的法律案很少。

在法律案的提出和法律草案的起草之后，就是立法程序的第二阶段，亦即审议和讨论阶段。不论以上哪个系统提出的法律案，由全国人大主席团或常委会委员长会议决定提交会议审议讨论，或先交法律委员会审议再交会议讨论，也可以决定不列入议程。列人议程的，经全国人大或全国人大常委会审议讨论后，提交大会表决，表决获得法定多数的认同，便获通过。表决和通过是立法程序的第三阶段。最后一个阶段是由国家主席发布命令，公布实施。

对于法律的立法程序和起草，张友渔就是这样为我们提供了一个素描。这种素描在我国立法制度已有一定发展的今天，已无新意，但在当时，对人们集中了解情况则是有益的。